مفهوم وخصائص العقود الإدارية في القانون الجزائري

مفهوم وخصائص العقود الإدارية في القانون الجزائري

خصائص العقود الإدارية العامة :
1 – العقد على العكس من القرار الإداري المنفرد إرادته من إرادة أو اتفاق أرادتين .
2- العقد الإداري يفرض نفسه فقط على الأطراف ولا ينتج آثاره إلا عليهم .
3- العقد الإداري يستمد قواعده من القواعد التي تحكم العلاقات الخاصة (قانون مدني ) إلا أن الإدارة بحكمها تمثل المصلحة العامة و تتمتع بالسلطة العامة تجد نفسها كطرف أقوى فتحفظ لنفسها بعض الامتيازات و بالتالي يصبح للعقد خصوصيات غير مألوفة في مراحل تكوينه و تنفيذه .

مفهوم العقد الإداري :
من آلية ما تشهد الإدارة العقد الإداري يكن في بعض الأحيان قد تتصرف كفرد و بالتالي تخضع نفسها لقواعد القانون الخاص و لمعرفة العقد الإداري يرتكز إلى معايير:

1- معيار الشرط غير المألوف :
وهي بنود غير مألوفة في العلاقات الخاصة التي تخضع للقانون الخاص .
مثال : – كإلغاء العقد بدون إشهار مسبق .
– كإلغاء العقد بدون تعويض .
– حق التصرف في نية شركة تتعامل معها وذلك حسب النتائج التي تتحصل عليها هذه الشركة .
المبرر في ذلك هو أن الإدارة على أساس تمثيلها المصلحة العامة تفرض هذه البنود التي تخل بمبدأ مساواة الأطراف و هي مظهر لسلطتها العامة .ويبقى التساؤل مدى مشروعية هذه البنود في القانون العادي؟ .

2- معيار المرفق العام :
نكون أمام عقد إداري إذا ما استهدف موضوعه تأمين تنفيذ مرفق عام .

نقد للمعيارين :
معيار الشرط غير المألوف : حتى العقود الخاصة قد تحتوي على شروط مخالفة للقانون العادي.
معيار المرفق : فهو واسع و بالتالي تكون كل العقود التي تبرمها الإدارة عقودا إدارية.

و التشريعات تلجأ إلى العد من هذا الغموض ، تقوم بتحديد العقود التي تخضع للقانون العام و لاختصاص القاضي الإداري .

في الجزائر: أخذ بالمعيار العضوي وفق المادة 07 من القانون ق إ م

و تعريف العقد ” الصفقات العامة عقود خطية تبرمها الدولة للمؤسسات الإدارية و الشروط المنصوص عليها بهدف أشغال توريد أو خدمات ” .

وفق هذا القانون فللقاضي قد يصادف صعوبات التوصيف و المعيار المطبق .

الاستثناءات في القانون الجزائري : م 354
1- عقود التخصيص للثورة الزراعية : – بهدف تقرير المتقاضي من القضاء
– لإشعار الفلاح و التزامه القضائي
منح المشرع المنازعات الخاصة به إلى القاضي العادي .
الآن القانون الخاص بالثورة الزراعية يحتوي مظاهر السلطة العامة كالنظر على الرقابة و تسليط العقوبات و التعديل الانفرادي لبنود العقد .
2- عقود الشركات الوطنية : من الصعب تصنيفها .
ويبقى السؤال حول طبيعتها كعقود اقتصادية .

نماذج العقود الإدارية :
1- صفقات الأشغال العامة .
2- صفقات التوريد .
3- امتلاك الأملاك العامة .
4- الخدمات : العمال أشخاص تعاقديا لتأدية خدمة .
5- الدين العام : القرض العام .
6- امتياز المرفق العام .

تكوين العقود الإدارية : { الأطراف – الأساليب – المراقبة}
1- الأطــراف :
– أحد الأطراف شخص عام : دولة – ولاية – بلدية – مؤسسة ذات طابع إداري
2- الموقع : الموقع الشرعي المتمثل للمؤسسة أو الشخص الطبيعي صاحب الشركة الخاصة هذا بالنسبة للطرف المتعاقد مع الإدارة .
بالنسبة للإدارة يجب أن يكون الشخص المؤهل قانونا ( الوزير – الوالي – رئيس المجلس الشعبي البلدي ) .
– في بعض الحالات يكون التوقيع صحيح إلا إذا حصلت الإدارة على رخصة أو إذن مسبق من جهة معينة .
– كما أن بعض الحالات الأخرى لا يكون التوقيع صحيح إلا بعد المصادقة عليه من طرف جهة وصية .
– وإذا لم تحترم هذه الإجراءات المستندة على قاعدة الاختصاص يصبح العقد قابل للطعن و البطلان .
– كما أنه يمكن للسلطة المختصة أصلا تفويض التوقيع لجهات دنيا .

 

أساليب إبرام العقود الإدارية : المبدأ أن العقود الإدارية خطية .
– لكن في الواقع أن إلزامها الخطي يكون عندما تتجاوز مبلغ معين {4000 دج} وأقل من هذا المبلغ فإنها تبرم شفهيا بواسطة مذكرات أو بيانات .
– كما يجب إتباع إجراءات منصوص عليها وهذا ما يحد من اختيارها الحر في التعاقد .
تنفيذ العقود الإدارية : من خصائص تنفيذ العقد الخاص :

العقد شريعة المتعاقدين
إلزامية التنفيذ عدم المساواة عدم تغييره
– أما في العقد الإداري فإن الإدارة تتميز ببعض الأفضليات و الضمانات .
– و لكن بالمقابل قد يشكل إلتزامات بالنسبة للإدارة .
– كما أن بغض الحالات (الاحتكار: قانون واقعي يؤدي إلى وجود الإدارة في وضع الطرف الأضعف Diminué ) .

حقوق الإدارة : ( المراقبة – العقوبات – التعديل – فسخ العقد )
1- سلطة المراقبة : يعترف بهذه السلطة في العقد وفي حالة عدم النص عليه يمكن دائما توجيه تعليمات للمتعاقد بهذا الشأن.
2- سلطة اتخاذ العقوبات :
– يمكن للإدارة اللجوء إلى القاضي لطلب تعويض أو فوائد أو إلغاء العقد على حساب الطرف المقصر .
– كما يمكنها تعليق تنفيذ التزاماتها وبالأخص إيقاف الدفع و طلب الغرامات المنصوص عليها حسب النقص أو التأخير .
– أو تطبيق عقوبات واردة في العقد كغرامات التأخير .
– بالإضافة إلى إمكانية اللجوء إلى عقوبات أكثر صرامة حسب الأخطاء الجسيمة الناتجة عن امتياز الإدارة نتيجة سلطتها .

– في حالة تجاوز المبلغ المعين ب 4000 دج يجب أن يبرم العقد بإحدى الطرق :
1- المناقصة : تتم وفق مراحل يمكن تلخيصها و هي خاصة بالتوريدات العادية :
1- الإعلان الذي يرد فيه : موضوع الصفقة – السلطة المكلفة بإجراء المناقصة – مكان استلام شروط المناقصة وتقديم الطلبات.
2- تقديم الطلبات للأسعار المقترحة في مغلفات مقفلة ومختومة لتأمين السرية .
3- منح القروض لتقديم أقل سعر .

محاسن و مساوئ عملية المناقصة :
المحاسن : وسيلة للمحافظة على المال العام نظر لحيادها …
المساوئ : – تحرم الإدارة من حرية اختيار المتعاقد الأفضل .
– في الواقع قد لا تحترم السرية .
– قد يقع تفاهم مسبق بين المتعاقدين .
2- تقديم العروض : – يلتجئ إلى هذا النوع إذا كانت الصفقة تتطلب تقنيات و إمكانيات و مؤهلات معينة و كافية
– تعمل فيها آليات المنافسة وتمنح للمقدم العرض الذي يمنح أفضل الضمانات .
المحاسن : أنها تسمح بالمنافسة و الاختيار الحر للإرادة على أساس معايير موضوعية .
المساوئ : يجب احترام قواعد المنافسة النزيهة و إلا محاسن هذا الأسلوب تفقد كل أهميتها .
التراضــي : وهو الأسلوب المباشر و الحر لإبرام الصفقات .
– إن هذا الأسلوب يستدعي مراقبة صارمة لما له من خطورة في التعامل على عالم المال و الأعمال وعالم الإدارة على حساب المصلحة العامة .
– يجب أن يتم إبرام الصفقات على التراضي بطريقة خطية وفق دفاتر الشروط .
1- دفاتر الشروط العامة قرار 21/11/1964) الذي تنطبق قواعده على كل الصفقات .
2- دفتر الأعمال المشتركة : تحدد القواعد التقنية القابلة للتطبيق في فئة معينة من الصفقات .
3- دفتر الشروط الخاصة : الذي يجرد القواعد الخاصة بكل صفقة أو عقد .
لا يمكن المبالغة في طبيعة هذه الدفاتر التي رغم أنها منجزة بصفة انفرادية إلا أن هذا لا ينفي عليها الصفة التعاقدية بعدم اشتراك الطرف الآخر في إعدادها بل تعطيه طابع عقد الموافقة

مراقبة الصفقات العمومية :
– قبل إبرام الصفقة على الإدارة التحقق من البنود التي وردت فيها حتى لا تلزم نفسها بشروطها دون تحقق . لدى فإنها تخضعها للمراقبة عبر :
اللجنة المركزية : التي لها دور :
– تجميع الإحصائيات و المعلومات عن الأسعار و الصفقات .
– المراقبة المسبقة للصفقات التي تتجاوز مبلغ معين .
– تنظيم الصفقات عبر اقتراح التدابير الملائمة .
— في الأصل لها سلطة استشارية لكنها تحولت إلى سلطة تقريرية .

اللجان الولائية
نفس الوظيفة وفي مبالغ محسنة وتوضع مواقفها بواسطة تأشيرة

اللجان البلدية
– ففي عقد الامتياز للإدارة الحق في أن تعلن حالة الحجر وتتولى إدارة المرفق وإسقاط حق الامتياز باستعمال العمال والمعدات في انتظار العقوبات النهائية .

– في حالة الأشغال العامة يمكن إعلان حالة الحجر مع إمكانية إعادة المناقصة على حساب الطرف المتعاقد . وهذا يعني أنها ستدفع السعر المتفق عليه للمتعهد الآخر .

– في حالة صفقات التوريد فإن فارق المبلغ يدفع لمورد آخر في هذا عندما يكون عيب يشوب الشراء.
والسبب لاستبدال المتعاقد بهذه الشروط القاسية راجع لتأمين سير المرفق العام وتلبية المصلحة العامة .

3- سلطة التعديل المنفرد :
– المبدأ في القانون العادي أن التعديل يكون برضا الطرفين إلا أنه تأمينا لسير المرفق العام وتلبية المصلحة العامـة يمكـن للإدارة إجراءات تعديلات انفرادية علـى العقد لكن مـع عدم تجاهـل مصلحـة الطرف الآخر .
– التعديلات يجب أن لا تطال جوهر العقد أو تؤدي إلى تغيير جدري .
– يجب أن لا يجب أن لا تسئ التعديلات للفوائد المالية للطرف المتعاقد .
– كما أن بعض الحالات تفرض على الإدارة دفع تعويضات .

4- فسخ العقد :
– الفسخ يكون برضا الأطراف = الفسخ الإتفاقي
– أو بتدخل القاضي .
– أو بإرادة منفردة من قبل الإدارة سواء :
– كعقوبة عن تقصير.
– أو لمصلحة سير المرفق العام .
وإذا كان الخطأ في هذه الحالة الأخيرة هو ناتج عن الإدارة فإنها تدفع التعويض .
– إن الفسخ في حالة عدم اتفاق الأطراف يجب أن يخضع لمراقبة القاضي .

التزامات الإدارة :
1- الدفع : حسب القاعدة القائلة بعد أداء الخدمة .
– يمكن أن يدفع جملة وفي دفعة واحدة أو على أقساط حسب مراحل الإنجاز استثناء يمكن تسبيق الأموال في حالة إنجاز مشاريع تتطلب مبالغ كبرى .
2- مبدأ التوازن المالي : مفاده أن الالتزامات تنفد وفق السعر المتفق عليه . إلا أن أحداث غير متوقعة قد تجعل العقد مرهق وباهظ التكلفة يؤدي إلى خسارة أو إفلاس المتعاقد أو إلى عدم كفاية المصلحة العامة مما يؤدي إلى الاعتراف بالتوازن المالي للعقد . وبالتالي إلى ظهور نظرية فعل الأمير والظرف الطارئ .

1- نظرية فعل الأمير :
– وهو كل إجراء تتخذه السلطات العامة ويترتب أعباء على المتعاقد سواء أكان هذا الإجراء ذا طابع عام أو ذات طابع خاص {إغلاق طريق يبعد مسافة التي يقطع المتعاقد للتمويل} .
– مما يبرر الاعتراض عليها أو وفق التنفيذ أو طلب تعويض .

شروط نظرية فعل الأمير :
– يصدر الإجراء عن السلطة المتعاقدة .
– سلطة التعديـل الانفرادي خارجـة عـن التعاقـد كمجال الضابطـة أو سيـــر المرفق العـام .
القاضي ينظر في القضايا على حدة ولا يسعى لاستخلاص حلول مبدئية و عامة .
نظرية الظرف الطارئ : وهي نتيجة إجراءات خارجة عن السلطة المتعاقدة {كارتفاع الأسعار بفعل قرار إداري } .
– مبدئيا لا يمكن المساس بالعقد (المادة 106 ق م ج ) .

شروط تطبيق نظرية الظرف الطارئ :
1. أن يكون الحدث الذي أدى إلى الصعوبات غير متوقع وغير عادي (إن الذي يحدث إخلال جسيم بالتزامات تنفيذ العقد) مثل :الحروب – الأزمات الاقتصادية/نقدية.أما الضرائب لا يمكن تصنيفها فهي غير متوقعة/غير عادية.
2. أن يكون مستقل عن إرادة الأطراف .
3. أن يؤدي إلى إخلال جسيم ببنود العقد.

عجز مستمر خطير
عكس مجرد ضياع الربح .
النتائج المترتبة عن نظرية الظرف الطارئ :
يترتب عن هذه النظرية :
– الحق في التعويض واستمرار المتعاقد في تنفيذ التزاماته .
– يتم حساب التعويض بالنظر إلى تقدير التكاليف الخارجة عن التعاقد بأقصى دقة ممكنة لتوزيع الأعباء بين الأطراف ويقع العبء الأكبر على الإدارة.

القوة القاهرة :
– هي حدث خارج عن إرادة المتعاقدين .
– غير متوقع .
– لا يمكن رده .
– يحول دون تنفيذ العقد .

2- منح بعض امتيازات السلطة العامة للمتعاقد :
لتأمين السير الحسن للمرفق العام قد تمنح الإدارة امتيازات للطرف المتعاقد :
– كتحصيل الرسوم .
– منح احتكار .
– استخراج مواد .
– احتلال مؤقت للملك العام .

منازعات العقود الإدارية :
– يجب قبل اللجوء إلى القضاء إجراء محاولة توفيق تعرض أمام هيئة استشارية .
– العقود مع الخواص تعرض على قاض العدل .
– أما المؤسسات العمومية فتلجأ إلى التحكيم .
– أما إذا كانت الإدارة طرفا فتعرض على القاضي الإداري.

الضابطة الإدارية :
تعريف : « هي نشاط إداري تهدف إلى ت**** أو منع القيام بعمل أو تصرف ما يرمي إلى الحفاظ على النظام العام »
ماهي الضابطة الإدارية ؟ ماهي السلطات الممارسة ؟ ماهي القواعد التي تحكمها ؟.
المعيار العضوي : هي مجموع الأشخاص العاملين المكلفين بتنفيذ الأنظمة وحفظ النظام.
المعيار الموضوعي : مجموع التدخلات الإدارية التي تهدف إلى الحفاظ على النظام العام عن طريق وضع حدود للحريات الفردية

ضابطة الصيد / شرب الخمر / السير …..
نظرية الشخص الاعتباري : { المفهوم – النتائج – الأنواع }

مفهوم الشخص الاعتباري :
– الشخص الاعتباري هو كيان له أجهزة خاصة وذمة مالية خاصة .
– أستعمل هذا المفهوم في القانون الخاص بالمقابل الشخص للشخص الطبيعي للشخص الاعتباري التزامات و يترتب عليها مسؤولية كما لديه القابلية لاكتساب الحقوق .
نقد :
نظرية الأفكار : تباينت الآراء حول ماهية الشخص الاعتباري :
– أنتقد ( Gzeze ) فكرة وجود الشخص الاعتباري باعتباره رجل قانون وضعي لأنه يعتبره مفهوم ميتافيزيقي .

نظرية المعيار القانوني :
من رواد هذه النظرية { Savigny } بحيث يعترف قانونيا لتجمعات من الأفراد و المصالح الاجتماعية للوصول إلى نتيجة للشخص الاعتباري .
نقد : إلا أن هذه النظرية عاجزة عن تفسير ظهور بعض الحقائق الاجتماعية و الاقتصادية .

نظرية الوجود الحقيقي :
من رواد هذه النظرية { Gierek –Jelinek – Melberg }
– أن هذه النظرية تعبر أن الشخص الاعتباري يتفق مع الحقيقة و القانون يقصد بدوره على ملاحظة وجودها .
– أن ديمومة و استمرارية بعض التجمعات كوحدة قانونية رغم زوال الأفراد وهذا ما يفسر الوجود الحقيقي للشخص الاعتباري .
– تعتبر هذه النظرية الفرد عنصر في مجموعة تشكل كيان مستقل لكن تعمل هذه النظرية على تبرير بعض الأنظمة الديكتاتورية .

نظرية التقنية الحقيقية :
من رواد هذه النظرية { Michoud – Geny } فسرت هذه النظرية الشخص الاعتباري يمثل حقيقة ولكن ليس بحقيقته عقوبة لكن الشخص حقيقة قانونية تعترف للمصالح الجماعية بوجود قانوني
– أخذ القانون الجزائري بذلك .
نقد : لم تسلم من بعض الانتقادات على اعتبار أنها تؤمن فقط حماية المصالح الجماعية للأفراد دون الرقي إلى حماية حق لكائن قائم بذاته نتيجة الاعتراف

1- الاستقلال الإداري و المالي :
الاستقلال الإداري بعث حرية أنشأ أجهزتها والتصويب على إرادات ونفقاتها وإقرار الإجراءات المتعلقة بنشاطها وبتجمد المسؤولية .
أما الاستقلال المالي فتعنى باكتساب الذمة المالية وكل ما يترتب عليها .
2- استقلال الذمة المالية : لديها حق التصرف في الأموال التي تملكها .
3- حق التقاضي : أي يمكنها أن تكون مدعية أو مدعي عليها .
إمكانية قبول الهبات : وفق إجراء بسيط يمكن للهيئات الاعتبارية المستقلة قبول الهبات عكس تلك التي لا تتمتع بالشخصية الاعتبارية .

أنواع الأشخاص الاعتبارية :
I- الشخص الاعتباري العام / الخاص :
1- الشخص الاعتباري العام : هو تجمع يضم عدد من السكان في إقليم محدد يتمتع :
– بأجهـزة مـنـتخـبــة.
– بميزانـيـة خاصـــة .
– اختصاص داخل الإقليم المحدد .

2- الشخص الاعتباري الخاص : هي عبارة عن إدارة متخصصة في إدارة إحدى المصالح العامة المحددة و ترتبط دائما بشخص اعتباري إداري عام يمارس الوصاية عليها (جامعة مستغانم…).
– هذا التصنيـف قائـم علـى أساس التمييز بين اللامركزيـة الإقليميـة واللامركزيـة التقنيـة أو القائمـة علـى خدمــات .
– أن هذا الأساس لا يوفي بالغرض القائم على التوازي المطلق بين اللامركزيـة الإقليميـة و الهيئات الإقليميـة من جهة و بين اللامركزيـة التقنيـة و المؤسسات العامة من جهة أخرى .

– و الحقيقة أن الأساس القائم على التجمعات و المؤسسات { Fonden } هو أكثر متانة لتصنيف الأشخاص الاعتبارية الإدارية .
1- التجمع : مجموعة من الأفراد تجمع بينهم بعض سمات الانسجام و الاستقرار الجماعي ويعترف له بأنه شكل موضوع للحق (المظهر القانوني) لتحقيق و إشباع مصلحة جماعية .
2- المؤسسة : { Fonction } هي تخصص أموال لهدف محدد تعترف الدولة لها بالشخصية المعنوية بتوخي المصلحة العامة .

قسمات الشخص التجمعي :
– الرابطة الاجتماعية .
– الرابطة القانونية .
– إيجاد الشخص من خلال أفراده على اعتبار تحقق مصلحتهم .

سمات الأشخاص الاعتبارية الإدارية :
– لا يشعرون برابطة الانتماء .
– لا يشاركون في إيجادها .
– لا يشاركون في إدارتها .
ملاحظة : إن هذا التمييز ليس بنهائي أو جامد بل قابل للتطور بحيث يمكن أن يتحول شخص إداري تجمعي و العكس .

المركزية و اللامركزية : على أي مبدأ تحدد العلاقة بين المركزية و اللامركزية ؟
المركزية : – توحيد السلطات بيد السلطة المركزية .
– وجود جهاز مركزي موحد .
– بنى تسلسلية تحت سلطة مباشرة عليا يتمثل مهمتها في تأمين تنفيذ الإجراءات التي تقررها السلطة المركزية .
– في الواقع لا يوجد نظام مركزي مطلق .
عدم التركيز : – إبقاء القرارات الهامة من اختصاص السلطة المركزية .
– السلطات المحلية التي تمثل السلطة المركزية تمتلك بعض السلطات التقريرية على اعتبارهم أكثر جذوة على حل المشاكل وتجنب الإبطاء والتعقيد .
اللامركزية :
– في حالة تحويل السلطات التقريرية للهيئات المحلية و تكون مسؤولة عن تنفيذها .
– فالأشخاص الاعتبارية يتمتعون باستقلال عضوي و وضيفي .

خـصـائـص :
عدم التركيز اللامركزية
– أسلوب تقني للإدارة له قيمة ديمقراطية . – هيئة منتخبة .
– يفوض بعض الصلاحيات لجهة الموظفين. – تدار أقصى الشؤون من قبل المعينين أو ممثليهم .

أشكال اللامركزية :
1- اللامركزية الإقليمية : هو الاعتراف لامتداد إقليمي بالشخصية الاعتبارية ومن حقه امتلاك ميزانية مستقلة ويمارس امتياز السلطة.
2- اللامركزية التقنية : تتمثل في تلك الصلاحيات التقريرية لأشخاص إداريين متخصصين .

نقاش :
– الاستقلال الحقيقي يعني الاستقلال العضوي و الوضيفي .
– وانبثاق الأجهزة القيادية عن إرادة الأعضاء ومسؤولية أمامهم .
{الأشخاص التي لا تتوفر على أجهزة منبثقة منها لا تعتبر كذلك لأن المدير هو المسير الحقيقي وهو معين} .

أشكال عدم التركيز :
1- عدم التركيز الإقليمي : {الدائرة – الولاية …}
2- عدم التركيز حسب قطاع الخدمات : – بدون شخصية قانونية {وزراء} .
– تتمتع بشخصية معنوية {مؤسسة} .

مزايا و مساوئ المركزية و اللامركزية :
• المركزية :
المحاسن :
– تزيد من قوة الدولة و النظام والسلطة المركزية وتظهر أهمية هذا التنظيم في الظروف الاستثنائية لمواجهة طوارئ معينة .
– تؤمن توحيد العمل و عدم التحيز والحياد على المستوى الوطني .
المساوئ :
– تؤدي إلى تراكم الشؤون العامة مما يسبب البطء والجمود و التعطل في معالجتها.
– تؤدي إلى البيروقراطية في أبشع صورها وإلى استبداد السلطة .
تتجاهل الحقائق و الحاجات المحلية وخصوصية المواطن الإقليمية
يلتجئ إلى عدم التركيز للتخفيف من مساوئ المركزية وهذا بتفويض بعض الاختصاصات حسب أهمية القرارات مما يسمح بإدارة الشؤون عن قرب ووفق للظروف المحلية لكن هذا العلاج غير كافي بل يلتجئ إلى اللامركزية .
• اللامركزية :

المزايا :
– تساعد الدولة على التكفل بجزء من الانشغالات والمهام للموطن .
– يساعد على المحافظة وحماية والحيلولة على ضمان الخصوصيات المحلية .

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك

مفهوم وخصائص العقود الإدارية في القانون الجزائري