بحث قانوني طويل حول أحكام الرجعة فى القانون والشريعة

احكام الرجعة فى القانون المصرى والشريعة الاسلامية

مقدمة من المبادئ التي استقرت عليها الأحكام الشرعية في الطلاق الرجعي والرجعة :

1- الطلاق الرجعى لا يرفع الحل ولا يزيل الملك الذى ثبت بعقد النكاح.

2- إذا راجع الزوج زوجته قبل انقضاء عدتها صحت الرجعة وليس من شروط صحتها أعلام الزوجة بها أو رضاها.

3- يستحب أعلام الزوجة بالرجعة لدفع الالتباس وللتحرز من التسبب فى أيقاعها فى زواج محرم.

4- إذا تزوجت المرأة من آخر بعد مراجعة زوجها الأول لها كان زواجها من الآخر باطلا شرعا لا تترتب عليه آثاره الشرعية.(١)

أمّا في القانون المصري فإنه في مجال اثبات مراجعة الزوجة المطلقة في طلاق رجعي فيكون باعلانها بورقة رسمية بالمراجعة وهذا عملا بموجب نص المادة 22 من قانون تنظيم بعض أوضاع واجراءات التقاضي في مسائل الاحوال الشخصية والتي نصت على أنه:

مع عدم الاخلال بحق الزوجة فى اثبات مراجعة مطلقها لها بكافة طرق الاثبات (٢)، لا يقبل عند الانكار ادعاء الزوج مراجعته مطلقته ما لم يعلنها بهذه المراجعه بورقة رسمية قبل انقضاء ستين يوما لمن تحيض وتسعين يوما لمن عدتها بالاشهر من تاريخ توثيق طلاقه لها ، وذلك ما لم تكن حاملا او تقر بعدم انقضاء عدتها حتى اعلانها بالمراجعة .

الطلاق الرجعي في القانون المصري

يحكم الطلاق الرجعي مجموعة من النصوص القانونية نسردها فيما يأتي:

* نص قانوني
(٣)كل طلاق يقع رجعيآ الا المكمل للثلاث والطلاق قبل الدخول والطلاق على مال ومانص على كونه بائنآ فى هذا القانون.[المقصود القانون 25 لسنة1920 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985]

* نص قانوني

(٤)-على المطلق أن يوثق اشهاد طلاقه لدى الموثق المختص خلال ثلاثين يوما من ايقاع الطلاق . -وتعتبر الزوجة عالمة بالطلاق بحضورها توثيقه فإذا لم تحضره كان على الموثق اعلان ايقاع الطلاق لشخصها على يد محضر وعلى الموثق تسليم نسخة اشهاد الطلاق الى المطلقة أو من ينوب عنها وفق الإ جراءات التى يصدر بها قرار من وزير العدل . -وتترتب آثار الطلاق من تاريخ ايقاعه الا اذا أخفاه الزوج عن الزوجة فلا يترتب آثاره من حيث الميراث والحقوق المالية الأخرى الا من تاريخ علمها به .

* نص قانوني;

(حكم دستورية عليابخصوص نص مادة 21 يبيح الاثبات بجميع طرق الاثبات مما يلغي الاثبات بالاشهاد والتوثيق)

(٥) – لا يعتد فى اثبات الطلاق عند الانكار ، الا بالاشهاد والتوثيق ، وعند طلب الاشهاد عليه وتوثيقة ، ويلتزم الموثق بتبصير الزوجين بمخاطر الطلاق ، ويدعوهما الى اختيار حكم من اهله وحكم من اهلها للتوفيق بينهما .

-فان اصر الزوجان معا على ايقاع الطلاق فورا ، او قرار معا ان الطلاق قد وقع ، او قرر الزوج انه اوقع الطلاق ، وجب توثيق الطلاق بعد الاشهاد عليه .

وتطبيق جميع الاحكام السابقة فى حالة طلب الزوجة تطليق نفسها اذا كانت قد احتفظت لنفسها بالحق فى ذلك فى وثيقة الزواج .

-ويجب على الموثق اثبات ما تم من اجراءات فى تاريخ وقوع كل منها على النموذج المعد لذلك ، ولا يعتد فى اثبات الطلاق فى حق اى من الزوجين الا اذا كان حاضرا اجراءات التوثيق بنفسه او بمن ينوب عنه ، او من تاريخ اعلانه بموجب ورقه رسمية .

* نص قانوني
(٦)-لا تقبل الدعاوى الناشئه عن عقد الزواج اذا كانت سن الزوجة تقل عن ست عشرة سنه ميلاديه ، او كانت سن الزوج تقل عن ثمانى عشرة سنة ميلاديه وقت الدعوى .

-ولاتقبل عند الانكار الدعاوى الناشئه عن عقد الزواج – فى الوقائع اللاحقة على اول اغسطس سنة 1931- ما لم يكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية ، ومع ذلك تقبل دعوى التطليق او الفسخ بحسب الاحوال دون غيرهما اذا كان الزواج ثابتا بأيه كتابه .

موقف المحكمة الدستورية العليا في اثبات مسائل الزواج والطلاق

يقوم موقف المحكمة الدستورية العليا على ما ظهر من أسباب قضاء محكم صدر منها معللا بارتباط حق الزواج والطلاق بالحرية في مسائل الطلاق والزواج التي مرجعها أحكام الشريعة الاسلامية والقواعد الدستورية التي مصدرها نصوص الدستور المصري ذاته.

* نص حكم

(حكم دستورية عليا بشأن مادة 21 يبيح الاثبات بجميع طرق الاثبات مما يلغي الاثبات بالاشهاد والتوثيق)

* أسانيد الطعن موضوع الدعوى الدستورية

-مخالفته لنص المادتين (2، 12) من الدستور، على سند من أن هذا النص بقصره إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق، خلافاً للأصل المقرر شرعاً من جواز إثبات الطلاق بكافة طرق الإثبات من بينة وإقرار ويمين، يترتب عليه نتائج يأباها الشرع ويتأذى لها الضمير، وذلك إذا ما وقع الطلاق بالتلفظ بألفاظه الدالة عليه صراحة أو ضمناً، رغم عدم إمكان إثباته بغير الدليل الذى حدده النص الطعين، بما مؤداه اعتبار العلاقة الزوجية قائمة ومستمرة قانوناً، رغم مايشوبها من حرمة شرعية، وهو مايخالف أحكام الدستور.

* حيثيات الحكم
1. حيث إن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حكم المادة الثانية من الدستور – بعد تعديلها فى 22 من مايو سنة 1980 – يدل على أن الدستور أوردها ليفرض بمقتضاها – واعتباراً من تاريخ العمل بهذا التعديل –قيداً على السلطة التشريعية يلزمها فيما تقره من النصوص القانونية، بألا تناقض أحكامها مبادئ الشريعة الإسلامية فى أصولها الثابتة – مصدراً وتأويلاً – والتى يمتنع الاجتهاد فيها، ولايجوز الخروج عليها، أو الالتواء بها عن معناها، ولاكذلك الأحكام الظنية غير المقطوع بثبوتها أو بدلالتها أو بهما معاً

وذلك أن دائرة الاجتهاد تنحصر فيها ولاتمتد لسواها، وهى بطبيعتها متطورة تتغير بتغير الزمان والمكان لضمان مرونتها وحيويتها.

وإذا كان الاجتهاد فى الأحكام الظنية وربطها بمصالح الناس عن طريق الأدلة الشرعية – النقلية منها والعقلية – حقاً لأهل الاجتهاد، فأولى أن يكون هذا الحق مقرراً لولى الأمر ينظر فى كل مسألة بخصوصها بما يناسبها، وبمراعاة أن يكون الاجتهاد دوماً واقعاً فى إطار الأصول الكلية للشريعة لايجاوزها، ملتزماً ضوابطها الثابتة،

متحرياً مناهج الاستدلال على الأحكام العملية والقواعد الضابطة لفروعها، كافلاً صون المقاصد الكلية للشريعة، بما تقوم عليه من حفاظ على الدين والنفس والعقل والعرض والمال، مستلهماً فى ذلك كله حقيقة أن المصالح المعتبرة هى تلك التى تكون مناسبة لمقاصد الشريعة ومتلاقية معها، ومن ثم كان حقاً على ولى الأمر عند الخيار بين أمرين مراعاة أيسرهما مالم يكن إثماً، وكان واجباً كذلك ألا يشرع حكماً يضيق على الناس أو يرهقهم فى أمرهم عسراً، وإلا كان مصادماً لقوله تعالى “مايريد الله ليجعل عليكم فى الدين من حرج”.

2. وحيث إن الطلاق وقد شرع رحمة من الله بعباده، وكان الطلاق هو من فرق النكاح التى ينحل الزواج الصحيح بها بلفظ مخصوص صريحاً كان أم كناية، ولذلك حرص المشرع فى القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية وتعديلاته – وفقاً لما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية –

على عدم وضع قيد على جواز إثبات الطلاق قضاء بكافة طرق الإثبات المقررة، غير أن المشرع قد إنتهج فى النص الطعين نهجاً مغايراً فى خصوص إثبات الطلاق عند الإنكار، فلم يعتد فى هذا المجال بغير طريق واحد هو الإشهاد والتوثيق معاً، بحيث لايجوز الإثبات بدليل آخر، مع تسليم المشرع فى ذات الوقت .

كما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 1 لسنة 2000 المشار إليه – بوقوع الطلاق ديانة.

3. هذا النص وإن وقع فى دائرة الاجتهاد المباح شرعاً لولى الأمر، إلا أنه – فى حدود نطاقه المطروح فى الدعوى الماثلة – يجعل المطلقة فى حرج دينى شديد، ويرهقها من أمرها عسراً، إذا ما وقع الطلاق وعلمت به وأنكره المطلق، أو امتنع عن إثباته إضراراً بها، مع عدم استطاعتها إثبات الطلاق بالطريق الذى أوجبه النص المطعون فيه، وهو مايتصادم مع ضوابط الاجتهاد، والمقاصد الكلية للشريعة الإسلامية، فضلاً عما يترتب على ذلك من تعرض المطلقة لأخطر القيود على حريتها الشخصية وأكثرها تهديداً ومساساً بحقها فى الحياة، التى تعتبر الحرية الشخصية أصلاً يهيمن عليها بكل أقطارها.

تلك الحرية التى حرص الدستور على النص فى المادة (41) منه على أنها من الحقوق الطبيعية التى لايجوز الإخلال بها أو تقييدها بالمخالفة لأحكامه، والتى يندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التى لاتكتمل الحرية الشخصية فى غيبتها، ومن بينها حقى الزواج والطلاق وما يتفرع عنهما، وكلاهما من الحقوق الشخصية التى لاتتجاهل القيم الدينية أو الخلقية أو تقوض روابطها، ولاتعمل بعيداً أو انعزالاً عن التقاليد التى تؤمن بها الجماعة، بل تعززها وتزكيها بما يصون حدودها ويرعى مقوماتها.

ومن أجل ذلك جعل الدستور فى المادة (9/1) منه قوام الأسرة الدين والأخلاق، كما جعل رعاية الأخلاق والقيم والتقاليد والحفاظ عليها والتمكين لها، التزاماً دستورياً على عاتق الدولة بسلطاتها المختلفة والمجتمع ككل. ضمنه المادتين (9/2 ، 12) من الدستور، والذى غدا إلى جانب الحرية الشخصية قيداً على السلطة التشريعية فلا يجوز لها أن تأتى عملاً يخل بهما

وذلك أنه وإن كان الأصل فى سلطة المشرع فى موضوع تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية، إلا أن المشرع يلتزم بما يسنه من قوانين باحترام الأُطر الدستورية لممارسته لاختصاصاته، وأن يراعى كذلك أن كل تنظيم للحقوق لايجوز أن يصل فى منتهاه إلى إهدار هذه الحقوق أو أن ينتقص منها، ولا أن يرهق محتواها بقيود لاتكفل فاعليتها، الأمر الذى يضحى معه هذا النص فيما تضمنه من قصر الاعتداد فى إثبات الطلاق عند الإنكار على الإشهاد والتوثيق، دون غيرهما من طرق الإثبات المقررة، مخالفاً للمواد (2، 9، 12، 41) من الدستور.

أحكام الشريعة الاسلامية في الطلاق الرجعي وماهية الرجعة

1-الإشهاد في الرجعة تعبد. ونحن لا نسلم فيها ولا في النكاح بأن نقول: إنه موضع للتوثق، وذلك موجود في الإقرار كما هو موجود في الإنشاء.

من ادعى بعد انقضاء العدة أنه راجع امرأته في العدة، فإن صدقته جاز وإن أنكرت حلفت، فإن أقام بينة أنه ارتجعها في العدة ولم تعلم بذلك لم يضره جهلها بذلك، وكانت زوجته، وإن كانت قد تزوجت ولم يدخل بها ثم أقام الأول البينة على رجعتها فعن مالك في ذلك روايتان: إحداهما: أن الأول أحق بها. والأخرى: أن الثاني أحق بها. فإن كان الثاني قد دخل بها فلا سبيل للأول إليها.(٧)

2-وقد ورد في كتاب أحكام القرآن للامام الشافعي ما نصه

((وَقَالَ فِي قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : { فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ }

وَاَللَّهُ أَعْلَمُ بِمَا أَرَادَ ؛ فَأَمَّا الْآيَةُ فَتَحْتَمِلُ إنْ أَقَامَا الرَّجْعَةَ ؛ لِأَنَّهَا مِنْ حُدُودِ اللَّهِ .

وَهَذَا يُشْبِهُ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : { وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إنْ أَرَادُوا إصْلَاحًا } إصْلَاحَ مَا أَفْسَدُوا بِالطَّلَاقِ بِالرَّجْعَةِ .

ثُمَّ سَاقَ الْكَلَامُ إلَى أَنْ قَالَ : فَأُحِبُّ لَهُمَا أَنْ يَنْوِيَا إقَامَةَ حُدُودِ اللَّهِ فِيمَا بَيْنَهُمَا ، وَغَيْرِهِ مِنْ حُدُودِهِ .

قَالَ الشَّيْخُ : قَوْلُهُ : { فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا } ؛ إنْ أَرَادَ [ بِهِ ] : الزَّوْجَ الثَّانِي إذَا طَلَّقَهَا طَلَاقًا رَجْعِيًّا فَإِقَامَةُ الرَّجْعَةِ ، مِثْلُ : أَنْ يُرَاجِعُهَا فِي الْعِدَّةِ ثُمَّ تَكُونُ الْحُجَّةُ فِي رُجُوعِهَا إلَى الْأَوَّلِ : بِنِكَاحٍ مُبْتَدَإٍ تَعْلِيقَهُ التَّحْرِيمَ بِغَايَتِهِ .

وَإِنْ أَرَادَ بِهِ : الزَّوْجَ الْأَوَّلَ ؛ فَالْمُرَادُ بِالتَّرَاجُعِ : النِّكَاحُ الَّذِي يَكُونُ بِتَرَاجُعِهِمَا وَبِرِضَاهُمَا جَمِيعًا ، بَعْدَ الْعِدَّةِ))

3-تحريم الإخراج والخروج إنما هو في الرجعية. بدليل آية سورة الطلاق “لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ” الآية. وقوله: “لا تخرجوهن” يقتضي أن يكون حقا في الأزواج. ويقتضي قوله: “ولا يخرجن” أنه حق على الزوجات. قد تضمنت النهي عن خروج المطلقة الرجعية؛ لأنها بصدد أن يحدث لمطلقها رأي في أرتجاعها ما دامت في عدتها؛ فكأنها تحت تصرف الزوج في كل وقت.وتقدير الكلام: لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن شرعا إلا أن يخرجن تعديا. وعن ابن عمر أيضا والسدي: الفاحشة خروجها من بيتها في العدة. وتقدير الآية: إلا أن يأتين بفاحشة مبينة بخروجهن من بيوتهن بغير حق؛ أي لو خرجت كانت عاصية.(٨)

4-قوله تعالى: “وتلك حدود الله” أي هذه الأحكام التي بينها أحكام الله على العباد، وقد منع التجاوز عنها فمن تجاوز فقد ظلم نفسه وأوردها مورد الهلاك. “لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا” الأمر الذي يحدثه الله أن يقلب قلبه من بغضها إلى محبتها، ومن الرغبة عنها إلى الرغبة فيها، ومن عزيمة الطلاق إلى الندم عليه؛ فيراجعها. (٩)

5-وقال جميع المفسرين:”لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا” ان الله تعالى أراد بالأمر هنا الرغبة في الرجعة. ومعنى القول: التحريض على طلاق الواحدة والنهي عن الثلاث؛ فإنه إذا طلق أضر بنفسه عند الندم على الفراق والرغبة في الارتجاع، فلا يجد عند الرجعة سبيلا. وقال مقاتل: “بعد ذلك” أي بعد طلقة أو طلقتين “أمرا” أي المراجعة من غير خلاف.

6-أن الرجعة لا تتوقف شرعا على كتابتها فى وثيقة رسمية فإذا راجع الزوج زوجته المطلقة منه طلاقا رجعيا وهى فى العدة كانت الرجعة صحيحة شرعا ولو لم يكتب بها وثيقة رسمية(١٠)

7-قوله تعالى: “وأشهدوا” أمر بالإشهاد على الطلاق. وقيل: على الرجعة. والظاهر رجوعه إلى الرجعة لا إلى الطلاق. فإن راجع من غير إشهاد

ففي صحة الرجعة قولان للفقهاء.

وقيل: المعنى وأشهدوا عند الرجعة والفرقة جميعا.
وهذا الإشهاد مندوب إليه عند أبي حنيفة؛ كقوله تعالى: “وأشهدوا إذاتبايعتم”

[البقرة: 282].

وعند الشافعي واجب في الرجعة، مندوب إليه في الفرقة.

وفائدة الإشهاد ألا يقع بينهما التجاحد، وإلا يتهم في إمساكها، ولئلا يموت أحدهما فيدعي الباقي ثبوت الزوجية ليرث.

الإشهاد عند أكثر العلماء على الرجعة ندب.

وإذا جامع أو قبل أو باشر يريد بذلك الرجعة، وتكلم بالرجعة يريد به الرجعة فهو مراجع عند مالك، وإن لم يرد بذلك الرجعة فليس بمراجع.

وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا قبل أو باشر أو لامس بشهوة فهو رجعة. وقالوا: والنظر إلى الفرج رجعة. وقال الشافعي وأبو ثور: إذا تكلم بالرجعة فهو رجعة. وقد قيل: وطؤه مراجعة على كل حال، نواها أو لم ينوها. وروي ذلك عن طائفة من أصحاب مالك. وإليه ذهب الليث.

وكان مالك يقول: إذا وطئ ولم ينو الرجعة فهو وطء فاسد؛ ولا يعود لوطئها حتى يستبرئها من مائه الفاسد، وله الرجعة في بقية العدة الأولى، وليس له رجعة في هذا الاستبراء.
أوجب الإشهاد في الرجعة أحمد بن حنبل في أحد قوليه، والشافعي كذلك لظاهر الأمر.

وقال مالك وأبو حنيفة وأحمد والشافعي في القول الآخر: إن الرجعة لا تفتقر إلى القبول، فلم تفتقر إلى الإشهاد كسائر الحقوق، وخصوصا حل الظهار بالكفارة.

قال ابن العربي: وركب أصحاب الشافعي على وجوب الإشهاد في الرجعة أنه لا يصح أن يقول: كنت راجعت أمس وأنا أشهد اليوم على الإقرار بالرجعة، ومن شرط الرجعة الإشهاد فلا تصح دونه. وهذا فاسد مبني على أن الإشهاد في الرجعة تعبد. ونحن لا نسلم فيها ولا في النكاح بأن نقول: إنه موضع للتوثق، وذلك موجود في الإقرار كما هو موجود في الإنشاء.

من ادعى بعد انقضاء العدة أنه راجع امرأته في العدة، فإن صدقته جاز وإن أنكرت حلفت، فإن أقام بينة أنه ارتجعها في العدة ولم تعلم بذلك لم يضره جهلها بذلك، وكانت زوجته، وإن كانت قد تزوجت ولم يدخل بها ثم أقام الأول البينة على رجعتها فعن مالك في ذلك روايتان:

إحداهما: أن الأول أحق بها.

والأخرى: أن الثاني أحق بها.

فإن كان الثاني قد دخل بها فلا سبيل للأول إليها.(١١)

8-. وقد قال قتادة وابن أبي ليلى: لا سكنى إلا للرجعية؛ لقوله تعالى: “لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا” [الطلاق: 1]، وقوله تعالى: “اسكنوهن” راجع إلى ما قبله، وهي المطلقة الرجعية. والله أعلم.

ولأن السكنى تابعة للنفقة وجارية مجراها؛ فلما لم تجب للمبتوتة نفقة لم يجب لها سكنى.

وحجة أبي حنيفة أن للمبتوتة النفقة قوله تعالى: “ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن” وترك النفقة من أكبر الأضرار. وفي إنكار عمر على فاطمة قولها ما يبين هذا، ولأنها معتدة تستحق السكنى عن طلاق فكانت لها النفقة كالرجعية، ولأنها محبوسة عليه لحقه فاستحقت النفقة كالزوجة.

دليل مالك قوله تعالى: “وإن كن أولات حمل” الآية. على ما تقدم بيانه.

9-وقد قيل: إن الله تعالى ذكر المطلقة الرجعية وأحكامها أول الآية إلى قوله: “ذوي عدل منكم” [الطلاق: 2]

ثم ذكر بعد ذلك حكما يعم المطلقات كلهن من تعديد الأشهر وغير ذلك. وهو عام في كل مطلقة؛ فرجع ما بعد ذلك من الأحكام إلى كل مطلقة.

الأدلة الشرعية من القرآن والسنة في الطلاق الرجعي والرجعة

القرآن الكريم

5. الآية: 1 {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن وأحصوا العدة واتقوا الله ربكم لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة وتلك حدود الله ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا}(١٢)
6. قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : { فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ } .
7. قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ : { وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إنْ أَرَادُوا إصْلَاحًا }
الحديث النبوي الشريف

* وفي الصحيحين أن أبا حفص بن عمرو خرج مع علي بن أبي طالب إلى اليمن، فأرسل إلى امرأته فاطمة بنت قيس بتطلقة كانت بقيت من طلاقها، وأمر لها الحارث بن هشام وعياش بن أبي ربيعة بنفقة؛ فقالا لها: والله مالك من نفقة إلا أن تكوني حاملا. فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكر له قولهما. فقال: (لا نفقة لك)، فاستأذنته في الانتقال فأذن لها؛ فقالت: أين يا رسول الله؟ فقال: (إلى ابن أم مكتوم)، وكان أعمى تضع ثيابها عنده ولا يراها. فلما مضت عدتها أنكحها النبي صلى الله عليه وسلم أسامة بن زيد.

فأرسل إليها مروان قبيصة بن ذؤيب يسألها عن الحديث، فحدثته. فقال مروان: لم نسمع هذا الحديث إلا من امرأة، سنأخذ بالعصمة التي وجدنا الناس عليها. فقالت فاطمة حين بلغها قول مروان: فبيني وبينكم القرآن، قال الله عز وجل: “لا تخرجوهن من بيوتهن” الآية، قالت: هذا لمن كانت له رجعة؛ فأي أمر يحدث بعد الثلاث؟ فكيف تقولون: لا نفقة لها إذا لم تكن حاملا، فعلام تحبسونها؟ لفظ مسلم.

فبيّن أن الآية في تحريم الإخراج والخروج إنما هو في الرجعية. وكذلك استدلت فاطمة بأن الآية التي تليها إنما تضمنت النهي عن خروج المطلقة الرجعية؛ لأنها بصدد أن يحدث لمطلقها رأي في أرتجاعها ما دامت في عدتها؛ فكأنها تحت تصرف الزوج في كل وقت.

وفي سنن ابن ماجة عن سعيد بن جبير عن ابن عباس عن عمر بن الخطاب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طلق حفصة رضي الله عنها ثم راجعها. وروى قتادة عن أنس قال: طلق رسول الله صلى الله عليه وسلم حفصة رضي الله عنها فأتت أهلها، فأنزل الله تعالى عليه: “يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن”. وقيل له: راجعها فإنها قوامة صوامة، وهي من أزواجك في الجنة.

(أحكام الطلاق الرجعي والرجعة في الفقه والافتاء).

فى قضاء النقض
*

إذا اشترطت الزوجة في التفويض الصادر لها أن تطليق نفسها – متى شاءت وكيف شاءت – فلها أن تطلق نفسها مرة واحدة طلقة رجعية لأن هذه العبارة وفقاً للمذهب الحنفي وقواعد فقه اللغة لا تفيد التكرار ذلك أن كلمة ( مى ) تفيد تعميم الزمن فقط فلها أن تختار أى وقت للطلاق.
وعبارة _ ( كيف شاءت ) تدل على تعميم الحال التي يقع عليها الطلاق من غير أن يقتضى شئ من ذلك تكرار الطلاق ، مع وقوعه رجعياً على النحو سالف البيان .

أما إذا اشترطت الزوجة أن تطلق نفسها – كلما شاءت – فلها أن تطلق نفسها مرة بعد أخرى حتى تستكمل الثلاث وليس لها أن تجمع الطلقات الثلاث في مرة واحدة ذلك أن كلمة ( كلما ) تفيد التكرار وتعميم الفعل عموم الانفراد لا عموم الاجتماع فلها مشيئة بعد مشيئة ولا يملك عليها زوجها حينئذ سوى الرجعة بعد الطلقة الأولى أو الثانية .

( المادة 6 ق 25 لسنة 1920 ، 5 ق 25 لسنة 1929 المعدلين بق 100 لسنة 1985 )
( الطعن رقم 88 لسنة 63 ق جلسة 1997/1/28 س 48 ج 1 ص 244 )

*مفاد نص المادة الخامسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن كل طلاق يقع رجعياً ما لم يكن مكملاً للثلاث أو قبل الدخول أو على مال أو وقع بائناً بحكم من القاضي طبقاً لأحكام القانونين رقمي 25 لسنة 1920 ، 25 لسنة 1929.

( المادة 6 ق 25 لسنة 1920 ، 5 ق 25 لسنة 1929 المعدلين بق 100 لسنة 1985 )
( الطعن رقم 88 لسنة 63 ق جلسة 1997/1/28 س 48 ج 1 ص 244 )

*الأصل أن يقع طلاق الرجل لزوجته رجعياً إلا ما استثنى بنص خاص في القانون ، ومن ثم لا يملك الزوج تفويض زوجته في إيقاع الطلاق على نفسها إلا في هذا النطاق .

( المادة 5 ق 25 لسنة 1929 المعدل بق 100 لسنة 1985 )
( الطعن رقم 88 لسنة 63 ق جلسة 1997/1/28 س 48 ج 1 ص 244 )

*الأصل في الطلاق أنه ملك للزوج وحده وقد أجيز له شرعاً تفويض زوجته في تطليق نفسها وحينئذ يكون لها أن تطلق نفسها بهذا التفويض بحسب صيغته وحدوده مقيدة في ذلك بما يقيد الزوج لا تملك أكثر مما يملكه .

( المواد 1 ، 3 ، 5 ق 25 لسنة 1929 المعدل بق 100 لسنة 1985 )
( الطعن رقم 88 لسنة 63 ق جلسة 1997/1/28 س 48 ج1 ص 244 )

*المقرر فى فقه الحنفيه أن الطلاق الرجعى لا يغير شيئا من أحكام الزوجية فهو لا يزيل الملك ولا يرفع الحل وليس له من الأثر الا نقص عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته ، ولا تزول حقوق الزوج الا بانقضاء العدة ، والمطلق ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ يملك مراجعة زوجته بالقول أو بالفعل ما دامت فى العدة ولا يشترط لصحة رضا االرجعة الزوجة ولا عملها .

( المادة 5 من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 100 لسنة 1985)
( المادة 22 من القانون 1 لسنة 2000 بشأن اجرءات التقاضى فى مسائل الاحوال الشخصية)
( الطعن رقم 30 لسنة 46 ق جلسة1978/3/1 )

*النفاس في عرف الشرع الاسلامي يطلق علي الدم الخارج من الرحم عقب الولادة وهو شهادة علي حصولها وليس هناك من حد لأقله ، وان كان أقصي مدة له أربعون يوما .

فاذا طلقت المرأة بعد الولادة وأقرت بأنها نفست ثم طهرت فانها تصدق بقولها وتعتبر صالحة للمعاشرة الزوجية والقول بعدم امكان حمل المرأة في مدة النفاس لم يذهب اليه أحد من علماء الشريعة وفقهائها.

( المادة 5 من القانون 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون 1001لسنة 1985 ببعض احكام الاحوال الشخصية)
( الطعن رقم 30 لسنة 46 ق جلسة 1978/3/1)

*المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالا بالطلاق البائن أو مآلا بالطلاق الرجعي اذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة علي أن يصادف محلا لوقوعه ، ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانى دون حاجة الي نية الطلاق ، ومن ثم فان الطلاق الصريح الصادر من الطاعن بالاشهاد

ـ أمام المأذون ـ والذي ورد منجزا غير معلق يقع به الطلاق طبقا للنصوص الفقهية باعتباره منبت الصلة بما يسوقه الطاعن من أن نيته انصرفت الي اثبات طلاق معلق علي شرط وقر في ذهنه تحققه .

( م 3 إصدار ق 1 لسنة 2000 ، م2، 4 مرسوم بق 25 لسنة 1929 )
( الطعن رقم 30 لسنة 44 ق جلسة 1976/4/28)

*اذ كان البين من الاطلاع علي دعوي النفقة أن الطاعنة أقامتها بطلب فرض نفقة زوجية علي المطعون عليه بأنواعها الثلاثة ، وأنه علي الرغم من أنها أوردت بصحيفتها أنها حامل من المطعون عليه في شهرها الثاني ، ثم قررت بالجلسة أنها أنجبت من زوجها الوليد المدعي نسبه وطلبت فرض نفقة له ، الا أن الحكم الصادر برفض دعوي النفقة لم يعرض لهذا الطلب ولم يناقشه أو يفصل فيه بعد أن قرر المطعون عليه نفسه بالجلسة ,أن ذلك الموضوع خارج من نطاق الطلبات المطروحة ، فان ذلك الحكم يكون ولا مساس له بأي حق يتصل بالصغير المطلوب ثبوت نسبه بالدعوي الراهنة ولا يحوز حجية قبله .

لا يغير من ذلك القول بأن هذا القضاء قد فصل في مسألة كلية شاملة قطع فيها بفصم العلاقة الزوجية ، اعتبارا بأن الزوجية القائمة هي الموجبة للنفقة وأن الفراش الذي تدعيه الطاعنة سببا للنسب يستلزم قيام الزوجية ، لأنه بالاضافة الي أنه لا يحتج بذلك الا علي الخصوم الذين كانوا ممثلين في الدعوي التي صدر فيها الحكم اعمالا لقاعدة نسبية أثر الأحكام ، والصة ير لم يكن خصما في الدعوي بالنفقة علي ما سلف القول ، فان الرجعة التي تدعيها الطاعنة في الدعوي الماثلة لم تثر علي الاطلاق في دعوي النفقة .

لما كان ما تقدم ، فان الحكم المطعون فيه اذ اتخذ مما فصل فيه الحكم الصادر في دعوي النفقة من انتهاء العلاقة الزوجية بالطلاق وانقضاء العدة حجة في نفي الفراش الموجب للنسب في الدعوي الحالية ، يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .

( المادة 101إثبات 25 لسنة 1968)
( الطعن رقم 7 لسنة 44 ق – أحوال شخصية – جلسة 1975/12/31 س26 ص 26 )

يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ، ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالا بالطلاق البائن أو مالآ بالطلاق الرجعي إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة ، علي أن يصادف محلا لوقوعه ، ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانة دون حاجة إلي نية الطلاق .

( المادة 3 من مواد اصدار ق1 لسنة 2000 والمادة4ق1 لسنة 2000 )
( الطعن رقم 11 لسنة 40 ق جلسة 1974/3/20)

المنصوص عليه شرعا أن الاقرار بالطلاق كاذبا يقع قضاء لا ديانة ، وأن الرجل اذا سئل عن زوجته فقال أنا طلقتها وعديت عنها ، والحال أنه لم يطلقها بل أخبر كاذبا فانه لا يصدق قضاء ـ في ادعائه أنه أخبر كاذبا ـ ويدين فيما بينه وبين الله تعالي .
ولما كان يبين من الاطلاع علي الاقرارات الثلاثة المنسوبة للمتوفي والتي كانت تحت نظر محكمة الموضوع ـ وهي الاقرارات المؤرخة 1957/3/28 و 1958/8/9 .

والثالث ورد بالحكم الصادر بتاريخ 1959/12/29 في دعوي النفقة التي أقامتها الطاعنة وهي الزوجة الأخري للمتوفي ـ أن ألفاظ الطلاق الصريح والاقرارات بالطلاق المنسوبة إلي المتوفي ، يقع بها الطلاق طبقا للنصوص الفقهية ، وهو طلاق وقع لاحقا علي مراجعة المتوفي للمطعون عليها

ـ الزوجة الأولي ـ بتاريخ 1934/10/3 المثبتة بأسفل اشهاد الطلاق المؤرخ 1934/9/13 وهذه الألفاظ والاقرارات مثبتة الصلة بما تضمنه الاقراران المؤرخان 28 من مارس 1957 و 1958/8/9 من عبارات أخري تشير الي الاخبار عن الطلاق الرسمي الصادر بتاريخ 1934/9/13 ، فلا محل من بعد لاستناد الحكم الي أقوال شهود المطعون عليها ـ في اثبات قيام الزوجية حتي وفاة المورث .

لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجري في قضائه علي أن الاقرارات المذكورة المنسوبة إلي المتوفي لا تعتبر انشاء لطلاق بل هي اخبار عن الطلاق الذي أوقعه علي المطعون عليها بالاشهار الشرعي المؤرخ 1934/9/13 ، وأن الاخبار يحتمل التصديق والتكذيب وأن قوله في الاقرارات الثلاثة بأنه لم يراجعها يكذبه أنه راجعها بعد هذا الطلاق بتاريخ 1934/9/3 .
ورتب الحكم علي ذلك أن المطعون عليها بقيت زوجة له حتي تاريخ وفاته وترث في تركته ، فانه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .

( المادتان 3 من مواد اصدار ق1 لسنة 2000 و 178 مرافعات والمادة4 ق1 لسنة 2000 )
( الطعن رقم 11 لسنة 40 ق جلسة 1974/3/20)

بحث قانوني طويل حول أحكام الرجعة فى القانون والشريعة