شروط قبول الاشكالات:
وتشترط جملة شروط القبول للإشكالات باعتبارها منازعات وقتية مستعجلة، وحتى ينعقد الاختصاص بها لقاضى التنفيذ بوصفة قاضيا للأمور المستعجلة، لا بوصفه قاضيا للموضوع.
ونجعل هذه الشروط فيما يأتي:
يجب أن يكون المطلوب في الاشكال اجراء وقتياً.
كما يجب ألا يكون الاشكال بحيث يمس أصل الحق – سواء بالنسبة للطلبات المبداة فيه أو بالنسبة للحكم الذى يصدر في تلك الطلبات.
وألا يتضمن الاشكال طعناً على الحكم أو السند التنفيذي المستشكل فيه.
وان يكون (الاشكال) مبنياً على أسباب لاحقة للحكم المستشكل فيه، وليس على أسباب سابقة عليه.
وألا يكون التنفيذ قد تم.
وأن يتوافر ركن الاستعجال.
ونعالج فيما يلى كلا من هذه الشروط.
الشرط الأول – أن يكون المطلوب في الاشكال اجراء وقتياً:
فالإشكال يرفع (كما سبق القول) بأحد طلبين: اما وقف التنفيذ واما استمراره – فإذا كان مرفوع من المدين أو من الغير فإن الطلب الذى يقدم فيه هو طلب وقف التنفيذ – اما إذا كان الاشكال مرفوعا من الدائن فإنه يرفع بطلب استمرار التنفيذ.
ووقف التنفيذ أو استمراره (إذا ما قضى به قاضى التنفيذ بوصفه قاضياً مستعجلاً) يكون اجراء وقتيا – لأن التنفيذ يوقف أو يستمر بصفة مؤقتة – ويبقى رهيناً بما يسفر عنه الفصل في المنازعة الموضوعية المتعلقة بالتنفيذ.
فإذا رفع الاشكال بطلب موضوعي كان غير مقبول. ومن أمثلة ذلك أن يطلب المستشكل الحكم ببراءة ذمته من الدين أو الحكم ببطلان الحجز أو الغاء الحجز – فهذه كلها طلبات موضوعية. وانما يجوز للقاضي تحوير الطلبات ليستخلص من الطلب الموضوعي طلبا مستعجلا يختص به – كما لو رفع اشكال بطلب براءة ذمة المدين والغاء الحجز تبعا لذلك، فيستخلص منه القاضي طلبا مؤقتا بوقف التنفيذ ويحكم بذلك بوصفة قاضيا مستعجلاً.
دعوى عدم الاعتداد بالحجز:
وإذا قلنا أن الطلبات في اشكالات التنفيذ لا تخرج عن طلب وقف التنفيذ أو استمراره – فإننا يجب ألا نغفل دعوى عدم الاعتداد بالحجز التي أشرنا اليها فيما تقدم – وهى دعوى مستعجلة ترفع في حالة حجز ما للمدين لدى الغير إذا كان الحجز باطلا بطلانا ظاهرا – والغرض منها هو الاذن للمدين في قبض أمواله المحجوزة – بصرف النظر (مؤقتاً) عن الحجز الواقع عليها أي دون اعتداد بذلك الحجز، ولو إلى حين. وقد نص المشرع في المادة (315) مرافعات على جواز الحكم في هذه الدعوى بصفة مستعجلة من قبل قاضى التنفيذ بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة فدل ذلك على انها من قبيل الاشكالات المستعجلة التي يختص بها قاضى التنفيذ بوصفة قاضيا للأمور المستعجلة.
الشرط الثاني- عدم المساس بأصل الحق:
لا يجوز أن يؤدى رفع الاشكال إلى المساس بأصل الحق، وأصل الحق هنا مزدوج – إذ يقصد به أولاً: الحق الذى يجرى التنفيذ لاقتضائه وثانيا: الحق في التنفيذ. ولا يجوز أن يمس الاشكال أحد هذين الأصلين.
ويتضح ذلك من المثالي الآتي: شخص ينفذ بمبلغ مائة جنيه حجز على فراش مملوك للمدين، فإذا استشكل المدين على أساس أن ذمته بريئة من الدين كان هذا الاشكال غير مقبول – لأن قاضى التنفيذ بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة لا يملك أن يتناول بالبحث أصل الحق الذى يجرى التنفيذ لاقتضائه.
وكذل إذا استشكل المدين على أساس أن الفراش لا يجوز الحجز عليه لأنه لازم له أو لزوجته كان الاشكال غير مقبول لأنه يتناول مسألة لزوم الفراش للمدين أو عدم لزومه مما يؤدى بالتالي إلى القول بأن الحجز على الفراش جائز أو غير جائز. وكل هذه مسائل موضوعية تنطوي على المساس بأحقية الدائن أو عدم أحقيته في التنفيذ، وهذا المساس بأصل الحق في التنفيذ، مانع من قبول الاشكال شأنه في ذلك شأن المساس بالحق الأصلي الذى يجرى التنفيذ لاقتضائه.
وإذا كان قاضى التنفيذ يملك نظر بعض هذه المسائل الموضوعية ويبحثها بوصفه قاضياً للموضوع فانه في نطاق سلطته المحدودة كقاض للأمور المستعجلة لا يستطيع أن يمس أصل الحق سواء في ذلك الحق الأصلي أو الحق في التنفيذ، وغاية ما يمكن في مجال المنازعات المستعجلة المتعلقة بالتنفيذ – أي في مجال الاشكالات – هو التمسك بهذه الأمور ابتغاء وقف التنفيذ – والقاضي هنا لا يحكم في مسألة براءة ذمة المدين أو أحقية الدائن في الحجز وانما يتلمس من الظاهر ما يوقف به التنفيذ أو ما يبرر عدم ايقافه – دون أن يتعرض لموضوع التنفيذ ذاته أو للموضوع الأصلي الذى بنى عليه التنفيذ، ويجرى التنفيذ من أجله وبقصد تحقيقه واقتضائه. أي أن المنازعة الجدية في هذه المسائل الموضوعية عندما تثأر أمام القضاء المستعجل تصلح حجة وعماداً لوقف التنفيذ لا أكثر.
وقد يكون من نافلة القول أن نشير في ختام هذا الشرط إلى أن عدم المساس بأصل الحق لا يعد وان يكون وجهاً آخر للشرط الأول وهو وجوب كون المطلوب في الاشكال اجراء وقتياً. فهذان الشرطان يرتبطان بحيث يمكن القول بأنهما يمتزجان ليتكون منهما شرط واحد. فإن استلزام وقتية الاجراء المطلوب يقتضى بالضرورة عدم المساس بأصل الحق، كما أن عدم المساس بأصل الحق يفترض أن يكون المطلوب اجراء وقتيا مع بقاء أصل الحق سليما محفوظاً يتناضل فيه الطرفان أمام قاضى الموضوع، ولذلك حق القول بأن هذين الشرطين ليسا الا وجهين لمسألة واحدة. غير أننا نجعل من كل منهما شرطا متميزا، لأن محل الطلب قد يكون اجراء وقتيا ولكن الحكم في الاشكال يقتضى من ذلك المساس بأصل الحق، أو تثور اثناء نظر الاشكال منازعة موضوعية جدية لابد من التعرض لها والفصل فيها – وعندئذ ينحسر الاختصاص المستعجل لقاضى التنفيذ فلا يبقى أمامه الا أن يتعرض لبحث المنازعة باعتبارها من منازعات التنفيذ الموضوعية، أو أن يقضى بعدم اختصاصه إذا لم تكن من منازعات التنفيذ، على ما سبقت الاشارة اليه. وتقدير جدية المنازعة أو عدم جديتها مترو للقاضي المستعجل. فان كانت منزعة موضوعية (تمس أصل الحق) ولكنها غير جدية فإنها لا تمنع القاضي المستعجل من الحكم في الاشكال ولا تؤدى إلى عدم اختصاصه.
الشرط الثالث- يتضمن الاشكال طعنا على الحكم:
ومعنى 5-1 الشرط أنه لا يجوز أن يبنى الاشكال على اساس تخطئة الحكم المستشكل في تنفيذه – ولو كان المطلوب مجرد اجراء وقتي – كأن يرفع شخص اشكالا يطلب فيه وقف تنفيذ حكم معين على أساس الادعاء مثلا بأن المحكمة التي أصدرت ذلك الحكم قد أخطأت في تطبيق القانون أو في الوقائع، أو أنها غير مختصة أو أن شمل الحكم بالنفاذ المعجل غير جائز – فمثل هذه الانتقادات أو المطاعن التي توجه إلى الحكم يجب أن ترفع إلى محكمة الطعن يرفع أمامها عن ذلك الحكم المستشكل فيه – وذلك بالطرق المقررة للطعن – وفى المواعيد المحددة لذلك – وبشرط أن يكون الطعن جائزاً.
أما قاضى التنفيذ فليس جهة طعن وليس رقميا على الأحكام حتى تثار أمامه هذه المسائل، وهو لا يملك تصحيح الأحكام التي تنطوي على خطأ كما أنه لا يملك تفسير الأحكام أو السندات التنفيذية الغامضة. ومن جهة أخرى فان الاشكال ليس طريقا من طرق الطعن.
وإذا كان صاحب الشأن قد فوت على نفسه فرصة الطعن في الحكم أمام المحكمة التي كان يجب رفع الطعن اليها في المواعيد وبالإجراءات المقررة لذلك قانونا فلا يلومن الا نفسه – ولا يجوز أن يتخذ من الاشكال وسيلة غير مباشرة للطعن في الحكم.
أما إذا كان المستشكل قد طعن في الحكم، فإنه يملك أن يطلب من المحكمة المرفوع اليها الطعن أن تقضى بوقف نفاذ الحكم المطعون فيه. ولكن هل يمنعه ذلك من رفع اشكال بطلب وقف التنفيذ؟
لا نرى مانعا من ذلك، فإن اقامة الطعن لا توجب التجاء الطاعن إلى محكمة الطعن لطلب وقف التنفيذ، فمن حقه أن يقيم اشكالا للوصول إلى هذا الغرض، وليس ثمة ما يمنع قانوناً من ذلك. كما أنه حتى لو تقدم بطلب وقف النفاذ أمام محكمة النقض مثلاً، لا يسقط بذلك حقه في الالتجاء إلى قاضى التنفيذ (بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة) بطلب وقف التنفيذ مؤقتاً إلى أن يفصل في طلب وقف النفاذ المرفوع امام محكمة الطعن وذلك عن طريق رفع اشكال التنفيذ: فإن محكمة الطعن قد تتأخر في نظر طلب وقف النفاذ أو الفصل فيه، ويرى الطاعن من مصلحته أن يتدارك أمره برفع اشكال يطلب فيه (من قاضى التنفيذ) وقف التنفيذ – ولا يوجد في القانون ما يحلو دون لجوء الشخص إلى قاضى التنفيذ عن طريق الاشكال بدلا من اللجوء إلى محكمة الطعن بطلب وقف النفاذ – كما أنه لا يوجد ما يمنعه من الجمع بين رفع الاشكال بطلب وقف التنفيذ وتقديم طلب بوقف النفاذ في نفس الوقت إلى محكمة الطعن – فقد أتاح المشرع له هذه السبل جميعاً – ولم ينص على عدم جواز الجمع بينهما، أو على وجوب اتباع ترتيب معين في الالتجاء إلى أحدها يسقط الحق في الطريق الآخر – وطالما أن التشريع لم يتضمن نصا بهذا المعنى فالبتة من القول بإباحتها جميعاً.
ونضيف إلى ما تقدم: أنه لا يجوز كذلك الاستشكال على أساس بطلان الحكم – لأن البطلان ينطوي على الطعن في الحكم أو نسبة الخطأ القانوني اليه – ولكن يستثنى من ذلك حالة ما إذا كان سبب البطلان هو تزوير السند التنفيذي وحالة الأحكام المعدومة. فيجوز الاستشكال على أساس أن الحكم قد صدر من غير قاض أو من قاض انتهت ولايته أو صدر ضد شخص توفى أو على خصم لم يعلن أصلاً بالدعوى – لأن مثل هذه الأسباب تؤدى إلى انعدام الحكم، فالنعي عليه بانعدام وجوده قانوناً لا يعتبر طعناً لأن الطعن لا يرد على المعدوم. كذلك يجوز الاستشكال بطلب وقف التنفيذ إذا كان الاشكال مبنيا على أن الحكم مزور، لأن التزوير يستوى مع انعدام الوجود القانوني للحكم، ويعتبر صورة من صورة أو سبباً من أسبابه، وهو يؤدى على كل حال إلى تعطيل قوة السند التنفيذية إلى أن يبت في موضوع الادعاء بالتزوير.
الشرط الرابع- أن يكون مبنى الاشكال وقائع لاحقة:
يجب أن يكون الاشكال مؤسسا على وقائع لاحقة للحكم المستشكل فيه، أي أنه لا يجوز أن يبنى الاشكال على وقائع سابقة في ترتيبها الزمنى على ذلك الحكم. ويرجع إلى أن الوقائع السابقة كان ينبغي الادلاء بها أمام المحكمة التي أصدرت الحكم.
ولا يخلوا الحال هنا من أحد فرضين، فإما أن يكون المستشكل قد تمسك أمام المحكمة بتلك الوقائع (السابقة) وقضت المحكمة برفض حجته أو التفتت عنها مما يفيد رفضها ضمنا – فلا يجوز له بالتالي اثارتها من جديد امام القاضي المستعجل لأن في ذلك مساسا بحجية الأمر المقضي فيه – واما أن يكون قد أهمل في ابداء حجته فيكون هو الملوم – وأمامه الاستئناف على كل حال فيتمسك بتلك الحجة – إذا كان قد فاته التقدم بها امام محكمة أول درجة – أو تقدم بها ولم يتعرض لها الحكم.
ولعل هذا الشرط يمكن ادراكه بوضوح إذا ما ضربنا لذلك مثالا مزدوجا: والوجه الأول للمثال: أن يؤسس المدين اشكاله على أنه قام بوفاء الدين قبل صدور حكم المديونية فمثل هذا الاشكال لا يقبل منه لأنه كان يجب أن يتمسك بالوفاء أمام المحكمة التي أصدرت الحكم.
أما إذا ادعى أنه بعد صدور الحكم قام بوفاء الدين المحكوم به فإن هذا الادعاء يصلح أساساً للإشكال لأن واقعة الوفاء هنا لاحقة على الحكم – وتصلح سببا لطلب وقف النفاذ لحين تمحيص هذه الواقعة من قبل محكمة الموضوع.
وهذا هو الوجه الثاني الذى سقناه.
استثناء: على أن يستثنى من ذلك حالة الاستشكال في أوامر الأداء فيجوز فيها ابداء أسباب سابقة على صدور أمر الأداء وذلك لأن ام الأداء يصدر دون استدعاء المدين ودون سماع دفاعه أو أقواله، أي أن المدين لم تتح له الفرصة لإبداء دفاعه أو أقواله. أي أن المدين لم تتح له الفرصة لإبداء دفاعه والادلاء بحجته فلا أقل من تمكينه من طرح هذا الدفاع أمام قاضى التنفيذ، ومن العدل أن تتاح له هذه الفرصة ولو لمجرد التوصل إلى وقف النفاذ ولا يعاب عليه أنه لم يتقدم بهذا الدفاع من قبل.
الشرط الخامس- ألا يكون التنفيذ قد تم قبل رفع الاشكال:
لأنه إذا كان التنفيذ قد تم فإن الاشكال يصبح غير ذي موضوع إذ لا فائدة من الحكم بوقف التنفيذ إذا كان قد تم فعلاً – فإن ما تم لا يمكن ايقافه – فتنعدم مصلحة المستشكل في الاشكال وبالتالي يكون غير مقبول.
ولذلك يجوز رفع الاشكال قبل البدء في التنفيذ أو بعد البدء فيه وقبل تمامه إذا كان يتم على مراحل أو يستغرق فترة معينة من الوقت. وبغير ذلك لا يتصور ايقاف التنفيذ ولو بصورة جزئية.
وانما يثور التساؤل في حالة ما إذا رفع الاشكال قبل تمام التنفيذ وتم التنفيذ بعد رفعه بما يضع المحكمة أمام الأمر الواقع – فهل يحول ذلك دون المضي في نظر الاشكال أو دون الحكم فيه بوقف التنفيذ؟
الجواب: أن تمام التنفيذ بعد رفع الاشكال لا يمنع من الحكم بوقف التنفيذ ويكون معنى الحكم بوقف التنفيذ هنا هو عدم الاعتداد بما تم من تنفيذ ورد الحالة إلى ما كانت عليه وقت رفع الاشكال وهو ما يسمى بالتنفيذ العكسي، وقد ترفع في هذا الشأن (دعوى تمكين) أي دعوى بإزالة أعمال التنفيذ التي تمت بعد رفع الاشكال وبإعادة الحال إلى ما كانت عليه، ويكون قاضى التنفيذ هو المختص بها لأنها منازعة تنفيذية. وهذا هو ما استقر عليه القضاء، ويرجع ذلك إلى أن الحكم في الاشكال يرتد إلى تاريخ رفعه أي يستند بأثر رجعى إلى يوم تقديم الاشكال لأن المستشكل لا يضار من تأخير الفصل في اشكاله ولا يتأثر بأية واقعة تطرأ بعد رفع الاشكال – خصوصاً وان رفع الاشكال يؤدى قانوناً إلى ايقاف التنفيذ: فإتمام التنفيذ رغم الاشكال ينطوي على مخالفة للقانون فلا ينبغي أن يكون لها أثر قانونيا أمام القضاء.
وكذلك الأمر إذا كان التنفيذ قد تم في جملته أو في جزء منه وكان باطلاً بطلانا جوهريا كما لو كان قد تم بغير حكم أو بغير سند أصلاً أو تم دون أن يسبقه اعلان الحكم أو السند التنفيذي – فإنه يجوز رفع الأمر لقاضى التنفيذ لكى يقضى بعدم الاعتداد بما تم من أعمال التنفيذ ويرد الحالة إلى ما كانت عليه (أن كان ذلك ممكنا) – لأن التنفيذ الذى تم في هذه الحالة لا يعدو أن يكون عملاً ماديا لا سند له من القانون فهو من أعمال العدوان. وقد رأينا أن هذه الدعوى لا يصدق عليها وصف الاشكال ولكنها تعتبر من منازعات التنفيذ المستعجلة.
الشرط السادس- ركــن الاستعجال:
لا شك في أنه يجب بطبيعة الحال أن يكون الاشكال مبنيا على الخشية من فوات الوقت أي أن يتحقق فيه ركن الاستعجال ولكن يلاحظ أن الاستعجال مفترض دائماً في جميع اشكالات التنفيذ، فهي مستعجلة بطبيعتها – بمعنى أن من يرفع اشكالا لا يحتاج إلى اثبات ركن الاستعجال ولا يتطلب منه القاضي ذلك.
فإذا كنا نقول أن الاستعجال شرط في الاشكال فهذا في الواقع شرط سلبى ومفترض.
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .
اضاءات حول شروط قبول اشكالات التنفيذ في القانون الكويتي