ما إمكانية اعتماد حق الكد والسعاية لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة بين الزوجين

ما مدى إمكانية اعتماد حق الكد والسعاية كأساس لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة بين الزوجين وفق المادة 49 من مدونة الأسرة

عمر المزكلدي
باحث بصف الدكتوراه في القانون الخاص- كلية الحقوق طنجة –

1― ارتبطت مسألة إثبات مساهمة الزوجين في الأموال المكتسبة كثيرا بنظام الكد والسعاية، نظرا لما يمثله هذا النظام من آلية مهمة، ساهمت — في نطاق الأعراف المحلية— بقسط معتبر في حل إشكاليات تدبير الأموال المشتركة بين الزوجين.

وإذا كان البحث في مدى استلهام مشرع المدونة لقواعد حق الكد والسعاية كأساس لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة يبقى مستبعدا لمبررات متعددة .(الفقرة الثانية) فإن ذلك يقتضي بالضرورة البحث في مفهوم حق الكد والسعاية والقواعد الضابطة له قصد استجلاء طبيعة هذا الحق وعلاقته بتدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين خلال العلاقة الزوجية (الفقرة الأولى).

الفقرة الأولى
مفهوم حق الكد والسعاية كآلية لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة

2― يمكن تعريف حق الكد والسعاية[1] بكونه « حق شخصي يقوم على أساس مساهمة السعاة في إطار شركة عرفية على تنمية الثروة الأسرية أو تكوينها، مقابل استحقاقهم جزء من المستفاد يتناسب وقدر مساهمتهم حين إجراء القسمة، وكل ذلك يتم وفق مقتضيات العرف المحلي وقواعد»[2]، فحق الكد والسعاية إنطلاقا من هذا التحديد يرتكز في مفهومه على العناصر التالية:

❶ حق الكد والسعاية يصنف ضمن الحقوق الشخصية، بما تمثله من «…رابطة بين شخصين، دائن ومدين، يخول للدائن بمقتضاه مطالبة المدين بإعطاء شيء، أو القيام بعمل، أو الامتناع عن عمل.»[3] فحق الكد والسعاية يقوم على أساس وجود علاقة دائنيه (شركة عرفية) تربط السعاة فيما بينهم وبين صاحب الدمنة (رأس المال)، على أن يكون السعاة في مركز الدائن، في مقابل اعتبار المطالب بهذا الحق في مواجهة السعاة كمدين؛ فالمطالب بحق الكد والسعاية ليس له حق مباشر على الشيء موضوع مطالبته، وإنما لابد من وسيط يمكنه من حقه، كما أن محله هوالعمل والكد، وليس شيئا معينا كما هو الحال بالنسبة للحق العيني[4].

❷ حق الكد والسعاية يرتكز على أساس وجود سعاة مساهمين، فنطاق تطبيق حق الكد والسعاية من حيث الأشخاص يشمل كافة أعضاء الأسرة المساهمين في تكوين الثروة أو نمائها[5]، ومن دون تمييز بين ذكر أو أنثى، صغيرا أو كبيرا، زوجا أو زوجة، آباء أو أبناء [6]، على أن ذلك يرتبط بتحقق شرطين:
انتماء السعاة إلى الأسرة التي ساهموا في تنمية أموالها أو تكوينها، وهنا لا يعتبر الأجنبي عن الأسرة ساعيا[7]، حتى ولو ضرب الكد والسعي، وإنما يخضع في ذلك لمقتضيات القواعد العامة من خلال إثبات مساهمته وسعيه في مراكمة ثروة الغير.
ضرورة مساهمة السعاة في تكوين الثروة الأسرية أو تنميتها، وهو ما يتطلب وجود نشاط إيجابي[8] يقوم به الساعي يؤدي إلى تكوين ثروة أسرية أو الزيادة في نمائها، على أن تكون تلك الزيادة راجعة في سببها إلى ذلك النشاط الإيجابي.
❸ حق الكد والسعاية حق شخصي مترتب عن “شركة عرفية”، وليس حقا عينيا من قبيل الحقوق العرفية الإسلامية،[9] أو حق الملكية الشائعة[10]، وإذا كان حقا شخصيا فهو حق لايجد أساسه في عقد إجارة الخدمة[11]، ولا يدخل ضمن أنواع الشركات التعاقدية المقررة فقها وقانونا،[12] فحق الكد والسعاية أساسه “شركة عرفية” تتميز بخاصيتين:

خاصية الاستثناء عن القواعد الخاصة بالشركة؛ ويعني ذلك أن العديد من العناصر المحددة لمقتضيات الشركة العرفية تمثل استثناء على بعض القواعد التي تستند إليها باقي أنواع الشركات الأخرى، من قبيل اعتماد الشركة العرفية في قيامها على العرف الذي يفترض في سلوك معين يتخذه أشخاص معينون مناطا لترتيب الشركة فيما بينهم دون الحاجة إلى إبرام تعاقد وفق الضوابط المحددة لنشوء العقد شكلا وجوهرا.

كذلك استبعاد عنصر الأهلية وعدم الاعتبار به كشرط أو ركن في قيام مثل هذه الشركات، كما هو الحال بالنسبة للشركات العقدية التي تتطلب الأهلية الكاملة في إجراء وصحة قيامها. ومنه أيضا انحصار إعمال مقتضيات هذه الشركة في حدود مكاني معين مرتبط بالعرف الجاري بها، دون أن يمتد إلى غيرها من المناطق التي تجهل العمل بمقتضيات حق الكد والسعاية، وهذا يقع خلافا لباقي أحكام الشركات المنصوص عليها فقها وقانونا. وأخيرا اقتصار نطاق تطبيق هذا النوع من الشركة العرفية، من حيث الأشخاص، على الأفراد الذين يمنحهم العرف إمكانية إجرائها فيما بينهم.

خاصية الطابع العرفي الذي يميزها عن أنواع الشركات الأخرى؛ ويعني ذلك أنه إذا كان تنظيم الشركات يستند إلى ضوابط تشريعية وقضائية في الجملة، فإن مقتضيات الشركة العرفية التي يستند إليها حق الكد والسعاية تقوم على أساس قواعد ذات طابع عرفي ابتداء من نشوئها، ومرورا بالقواعد الضابطة لها نطاقا وإثباتا وآثارا، وانتهاء بأسباب انقضائها وزوالها.

❹ إن حق الكد والسعاية، حق يرتب لصاحبه استحقاق جزء من المستفاد عند القسمة، كل حسب مساهمته وكده، وعلى أساس إخراج الدمنة(رأس المال) أولا ،[13] ثم اقتسام المستفاد فيما بين السعاة كل بقدر كده،[14] وحسب العرف الجاري،[15] مع مراعاة السن،[16] ومدة المساهمة،[17] وعدد السعاة، ومؤهلاتهم البدنية والحرفية[18].
❺ حق الكد والسعاية يخضع جملة وتفصيلا، ابتداء من نشوئه ومرورا بالقواعد الضابطة له، وانتهاء بقسمة المستفاد وإثبات المساهمة إلى مقتضيات العرف المحلي الذي نشأ به واستقر فيه.
هذه جملة العناصر المحددة لمفهوم حق الكد والسعاية والقواعد الضابطة له، فإلى أي حد يمكن اعتماده كأساس لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة بين الزوجين طبقا لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة؟

الفقرة الثانية
مبررات استبعاد نظام الكد والسعاية كأساس لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة طبقا للمادة 49 من المدونة

3― تمثل المادة 49 من مدونة الأسرة، محاولة تشريعية تهدف إلى إيجاد حل لإشكالية تنازع الزوجين حول الأموال المكتسبة بينهما أثناء استمرار العلاقة الزوجية، وذلك عن طريق منح كل منهما إمكانية إجراء اتفاق لتدبير الأموال المذكورة استثمارا وتوزيعا بموجب عقد كتابي مستقل عن عقد الزواج، أو عن طريق منح الزوجين إمكانية قيامهما بالمطالبة بنصيب من تلك الممتلكات والأموال حتى مع غياب اتفاق كتابي بشأن ذلك، طبقا للقواعد العامة للإثبات.
ونظرا لهذا الارتباط الموضوعي من حيث المضمون بين حق الكد والسعاية ومقتضيات المادة 49 أعلاه، فإن السؤال المطروح، هو هل المادة 49 من مدونة الأسرة تمثل تكريسا تشريعيا لمقتضيات حق الكد والسعاية؟ ومن تم أساسا قانونيا لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة؟ وهل إعمال مقتضيات المادة 49 يؤدي إلى استبعاد تطبيق حق الكد والسعاية إذا تحققت شروطه؟ وإذا لم تؤدي إلى ذلك. فهل من الممكن ممارسة الخيار بين دعوى المادة 49 من مدونة الأسرة ودعوى حق الكد والسعاية؟

4― الحقيقة أن القراءة المتأنية لمقتضيات المادة 49 مقارنة بحق الكد والسعاية، سواء من حيث الآليات أو المقاصد، تفضي إلى كشف مجموعة من عناصر التوافق بين المؤسستين، وتتجلى هذه العناصر في كون إقرار المشرع للمادة 49 كان المقصد منه هو معالجة إشكالية التنازع بخصوص الأموال المكتسبة بين الزوجين، وإعطاء كل منهما الحق في المطالبة بنصيب مما ساهم به في تكوين تلك الممتلكات أو تنميتها، حتى ولو انعدم اتفاق كتابي في شأن ذلك.

كما أن تكريس حق الكد والسعاية عرفا وقضاء كان مبنيا على أساس ما يقدمه هذا الحق من حل متميز لإشكالية تنازع السعاة بخصوص أموال الأسرة التي ساهموا في تكوينها وتنميتها بعملهم وجهدهم، ثم إن حق الكد والسعاية إذا كان حقا ناتجا عن شركة عرفية قائمة بين السعاة، وهو ما يعتبر تكريسا لمبدأ استقلال الذمة المالية لا خروجا عنها، فإن المادة 49 من مدونة الأسرة بتنصيصها على إمكانية إجراء اتفاق مكتوب بين الزوجين على كيفية تدبير الأموال المكتسبة استثمارا وتوزيعا تكون بذلك موافقة لمبدأ استقلال الذمة المالية للزوجين وغير متعارضة معه[19].
أضف إلى ذلك، فتأكيد المشرع انطلاقا من نفس المادة على فكرة الفصل التام بين عقد الزواج وتدبير الأموال المكتسبة بين الزوجين هو انعكاس لمضمون حق الكد والسعاية باعتباره حقا شخصيا مستقلا عن عقد الزواج، ولا تأثير لأحدهما على الآخر.

وأخيرا فإقرار المشرع لمبدأ الرجوع للقواعد العامة مع ضرورة مراعاة القاضي لعمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات في سبيل تنمية أموال الأسرة، يكون قد «..استلهم واحدة من القواعد الأساسية لنظام الكد والسعاية المقررة من طرف بعض العمل القضائي المغربي…»[20]، وهو ما يشكل في النتيجة إقرارا بفكرة اعتبار حق الكد والسعاية كأساس لمفهوم المادة 49 وقواعدها الأساسية.
لكن، إذا كان الرأي المتقدم قد حاول تأكيد ارتباط مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة بحق الكد والسعاية ومن ثم الخلوص إلى اعتبارها بمثابة تكريس تشريعي لمفهوم هذا الحق؟ فإن السؤال الذي يبقى مطروحا هو: هل يمكن تأسيس مقتضيات المادة 49 خصوصا إثبات المساهمة في الأموال المكتسبة على مقتضيات حق الكد والسعاية؟.

5― الحقيقة أنه رغم وجود بعض الارتباطات بين كل من حق الكد والسعاية ومقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة، خصوصا فيما يتعلق بعدم وجود اتفاق كتابي بين الزوجين على تدبير الأموال المكتسبة، إلا أن هذا الحق يبقى مستبعدا من حيث اعتباره كذلك من وجوه عدة :
❶ أورد المشرع نص المادة 49 ضمن مجال الشروط الإرادية لعقد الزواج،[21] وهذا يعني أن مقتضياتها ليست بقواعد آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، وإنما هي تنتمي إلى دائرة القواعد المكملة التي يجوز مخالفتها وإهمالها، مثلما يجوز الاتفاق على إعمالها، ولذلك فالمادة 49 وبالتحديد الفقرة الأولى[22] ارتكزت— كما تقدم بيانه— على الإرادة كأساس لنشوء نظام تدبير الأموال المكتسبة أثناء قيام العلاقة الزوجية، وفي مقابل هذه الصورة، فحق الكد والسعاية لا يعتمد من حيث نشوؤه على آلية اتفاقية تتحدد وفق شكل قانوني معين، بما يقتضيه ذلك من صدور إيجاب وقبول، و تطابق الإرادتين على إحداث أثر قانوني، وإنما يستمد مقوماته انطلاقا من العرف المحلي[23]، الذي يمنح لكل مساهم في مال الأسرة الحق في المطالبة للحصول على حقه في الكد والسعاية المستخلص من المال المستفاد، أي أن إمكانية المطالبة بهذا الحق لا تستند إلى فكرة سلطان الإرادة أو على وجود اتفاق مسبق ومباشر على طريقة تدبير أموال الأسرة استثمارا وتوزيعا كما هو الحال بالنسبة لمضمون المادة 49، وإنما تعتمد على العرف المحلي الذي يحل محل الإرادة في التعبير عن ذلك الاتفاق، فهي بهذا المعنى تتأسس على الإرادة الجماعية التي أنشأت العرف القاضي بإعمال مقتضيات حق الكد والسعاية.

❷ يرى بعض الفقه أن المادة 49 لم تأت بجديد يذكر ، سواء في الفقرة الأولى أو الأخيرة؛ فالأولى سمحت «… للزوجين القيام بتصرف هو أصلا مباح شرعا وقانونا، ويجوز القيام به من غير التنصيص عليه، ما دامت تصرفات لا تمس النظام العام، ولا مقاصد ولا غايات عقد الزواج، وليست من الشروط المنافية لهذا العقد..»[24].

أما الأخيرة فقد أحالت على القواعد العامة للإثبات التي كان العمل بها جاريا حتى قبل صدور مدونة الأسرة، وهو ما يعني أنه كان من الممكن الاستناد إلى نفس المقتضى حتى قبل صدور مدونة الأسرة. وعليه، يبدو أن المشرع لم يتجه نحو الإقرار بحق الكد والسعاية كحق عرفي، وإنما كرس مقتضيات كان بالإمكان إعمالها حتى مع غياب نص مدونة الأسرة الجديد، وهو ما يدفع أكثر نحو الاقتناع باستبعاد حق الكد والسعاية كأساس لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة.

❸ إن المادة 49 عند حديثها عن مسألة التوزيع أو قسمة الأموال المكتسبة أثناء الزواج لم تتعرض مطلقا لطبيعة هذه القسمة ولا القواعد التي يجب مراعاتها في ذلك، وإنما اكتفت في فقرتها الأولى بإسناد مسألة التوزيع لإرادة الزوجين التي تظهر في اتفاقهما لتدبير الأموال المكتسبة، وفي فقرتها الأخيرة بتحديد بعض العناصر التي تفيد القاضي في تقدير نصيب كل من الزوجين من تلك الأموال، مع أنه كان من المفروض على المشرع أن يتبنى قواعد القسمة المتبعة في فرز حق الكد والسعاية القائمة على أساس التمييز بين مناب الدمنة وحظوظ العاملين فيها[25] حتى تكون بالفعل قد جسدت فكرة هذا الحق ومقتضياته.
❹ المادة 49 قصرت إمكانية الاستفادة من الاتفاق على تدبير الأموال المكتسبة على الزوجين فقط، دون باقي أفراد الأسرة الآخرين، و من ثم فإن هذا المقتضى إذا كان لا ينسجم مع ما قرره المشرع نفسه في إطار المادة الأولى من نفس المدونة، والتي تقتضي باعتبارها مدونة للأسرة وليست للزوجين فقط،[26] فهو يتعارض مع مفهوم حق الكد والسعاية باعتباره حقا يستفيد منه كل ساع في إطار الأسرة وكل مشارك في تكوين أو تنمية أموالها، دون استثناء أو تمييز بين ذكر أو أنثى، ولا بين صغير أو كبير[27].
على هذا الأساس، يتضح أن اعتماد حق الكد والسعاية كأساس لمقتضيات المادة 49 من مدونة يبقى مستبعادا، وهو ما يدعو إلى البحث في إطار القواعد العامة لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة من طرف الزوجين.

الهوامش

]ـ تجدر الإشارة إلى أن الفقه يستعمل مصطلحات متعددة للتعبير عن مضمون هذا الحق، فمنهم من يسميه “بحق الجراية” أو “بحق الشقا ” كما هو الحال عند أهالي الجبال بالشمال .
انظر: ـ عمر الجيدي: ابن عرضون الكبير، حياته وآثاره، آراؤه وفقهه، منشورات عكاظ، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1407هـ-1987م، ص: 205. ــ المختار الهراس: المرأة والملكية في انجرة إبان فترة الإستعمار، مقال منشور بسلسلة مقاربات بعنوان “نساء قرويات” نشر الفنك، مطبعة النجاح الجديدة−الدار البيضاء− طبعة 1996م، ص: 15 ومابعدها.
ـ ABDESSAMAD DYALMI : Un fiqh marocain et droits de la femme du 16 siecle, R.M.L, prologues la reforme du droit de la famille: cinquante années de débats, recueil de documents, hors série Nº2, Imp najah el jadida –casablanca- ed 2002, p : 77 .
ويسمى أيضا “حق الحريق” كناية على الخدمة الشاقة المرتبطة بالعمل اليدوي إلى درجة أن اليد تتأذى من شدة الكد والعمل انظر: ـ رجاء ناجي مكاوي: قضايا الأسرة بين عدالة التشريع، وفرة التأويل، قصور المساطر، تباين التطبيق، سلسلة اعرف حقوقه، رقم 3، طبع دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، (د.ذ.ت.ط)، ص: 102.
كما أن بعض الفقه يطلق عليه مصطلح “الكد” مجردا.
انظر: ـ عبد الله بن محمد الجشتمي: العمل السوسي في الميدان القضائي، نظم أبي زيد عبد الرحمان بن عبد الله الجشتمي، ج 1، مطبعة المعاريف الجديدة، الرباط، الطبعة الأولى، 1404هـ-1984م، ص: 284-285.
أو مصطلح “السعاية” فقط.
انظر: ـ أجوبة العباسي، مخطوط، أشار إليه أحمد إد الفقيه : إشكالية الشغل النسوي، وضعية المرأة العاملة في إطار القانون الاجتماعي المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، الرباط، السنة الجامعية 1409هـ1989م، ص: 83.
ويعبر عنه “بتامازالت” كما هو الحال في اللغة الأمازيغية “.
انظر: ـ الحسين المالكي: نظام الكد والسعاية، نشر وتوزيع مكتبة دار السلام، الرباط، طبعة: 2002، ص: 18.
إلا أن استخدام مصطلح حق الكد والسعاية يبقى الأنسب لعدة اعتبارات :
لكون مصطلح ”حق الكد والسعاية” يستجيب لفكرة الحق في ذاته؛ فبما أن الحق — وبغض النظر عن الاختلافات الفقهية المرتبطة بتحديد مفهومه — حسب التعريف المقبول به، يعتبر سلطة يقررها القانون لشخص معين بالنسبة لفعل معين، فإن حق الكد والسعاية : هو حق يقرره العرف — الذي هو مصدر من مصادر القانون — لفائدة الساعي، ويخول له بموجبه المطالبة باستحقاق جزء من المستفاد الناتج عن مساهمته في تنمية الثروة الأسرية أوتكوينها، ولو قضاءً.
لكون المصطلح يتضمن ما يفيد فكرة المساهمة وبذل العمل والجهد بكافة الوسائل، سواء بالمباشرة الفعلية من قبل السعاة، أو بغيرها من الأعمال التي يتولى العرف تحديدها.
لكون الصياغة الفقهية، والقضائية المشتهرة للتعبير عن هذا النوع من الحقوق، تطلق عليه اسم “حق الكد والسعاية”.
حول هذه المبررات راجع: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، محاولة في التأصيل، م.س، ص: 8 ومابعدها.
[2]ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، محاولة في التأصيل، م س، ص: 57.
[3]ـ عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج 4، م س،ص: 103.
ــ CHAFIK CHAHATA : Essai d’une théorie générale de l’oblégation en droit musulman, op.cit, p : 78 et s.
[4]ـ يعرف الحق العيني عادة بكونه : ” سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين على شيء معين” للتوسع حول مفهوم الحق العيني ومختلف المضامين المرتبطة به انظر على سبيل المثال:
ـ عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، ج8، م.س، ص: 182 ومابعدها. ــ عبد الخالق أحمدون: الوجيز في الملكية العقارية والضمانات العينية، في ضوء مشروع القانون رقم 19.01 والتشريعات المقارنة، ج1، مطبعة طوب بريس، الرباط، الطبعة الأولى: 2007م، ص: 27 ومابعدها.
ـBASILE MUNEL : Essai sur la nature juridique des droits réels et des droits de créance, thése pour le doctorat en droit, université de paris, faculté de droit, 1912 ; p :232 et s.
[5] ـ خلافا لبعض التعاريف المعاصرة التي اختزلت مفهوم حق الكد والسعاية في صورة حق للمرأة المتزوجة فقط.
انظر على سبيل المثال: ـ خالد برجاوي: إشكالية الأصالة والمعاصرة في تقنين الأحوال الشخصية، م.س، ص: 200. ــ يوسف بنباصر: جديد مدونة الأسرة، م.س، ص: 23-24. ــ ربيعة بنغازي: أحكام التطليق للضرر من خلال الاجتهاد القضائي المغربي، م.س. ص: 345 ــ رشيد تباتي: قراءة في مستجدات مدونة الأسرة، دراسة مقارنة من خلال موقف الفقه والقانون القديم والمدونة الجديدة، بحث نهاية التمرين في المعهد العالي للقضاء، فوج 33، السنة الدراسية 2003-2005، ص: 70. ــ أحمد زوكاغي: تعليق على القرار الصادر عن المجلس الاأعلى يوم 5 مارس 1998م، بشأن حق الكد والسعاية، منشور بمجلة المحاماة ،ع: 17 مارس 2002، ص: 131. ــ رشيد داودي: العلاقات المالية بين الزوجين، م.س، ص: 117-118.
[6]ـ وقد دل على ذلك مجموع من النصوص الفقهية من بينها:
أنه «سئل الفقيه عيسى السكتاني عن رجل يتصرف مع أولاده وزوجته في أملاكه كعادة أهل سوس… فهل يقتسمون ما زاد على الأصل كل واحد على قدره وكده من الأصاغر والأكابر، أم لا؟ فأجاب: بأنهم يقتسمون على قدر كدهم وسعيهم» .
ـ عبد الله بن محمد الجشتمي: العمل السوسي، ج 1، م.س، ص: 281
ففي الكد والسعاية « لا فرق بين الذكر والأنثى، ولا بين حياة الأب وموته، ولابين الزوجة والإخوة وغيرهم، فكل من الشركاء بقدر عمله فيها » .
ـ محمد بن أبي بكر الأزاريفي: المنهل العذب السلسبيل، شرح نظم أبي زيد الجشتمي لما لم يذكره الشيخان ابن عاصم وخليل، ج 2، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1400هـ-1980م، ص: 281 وكذا ص: 236.
وحول نفس التوجه راجع: ـ الشريف أبو عيسى المهدي الوزاني: النوازل الجديدة الكبرى، ج6، م.س، ص: 540. ـ محمد عليش: فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب مالك، ج 2، م.س، ص: 148. ــ محمد الهبطي المواهبي: فتاوى تتحدى الإهمال في شفشاون وما حولها من الجبال، ج 1، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المملكة المغربية، مطبعة فضالة المحمدية، طبعة 1425هـ-2004، م ص: 163 -164. ــ الحسن العبادي: عمل المرأة في سوس، م.س، ص: 23.
ثم إن القضاء المغربي في تطبيقه لهذا الحق، اعتمد بنفس المفهوم،
انظر: ـ قرار المجلس الأعلى ،(محكمة النقض) عدد 177، ملف رقم 74469، مؤرخ في 12/05/1980، الغرفة الاجتماعية، أورده منشورا الحسين الملكي: نظام الكد والسعاية، م.س، ص: 68. ــ قرار محكمة الاستئناف بمراكش، رقم 410، ملف عدد 83/1346 مؤرخ في 30/09/1960. ــ حكم المحكمة الشرعية بتزنيت: ملف رقم 292/1959 مؤرخ في 14/10/1959 و ملف رقم 257/1960 مؤرخ في 20/09/1960 و ملف رقم 369/1959 مؤرخ في 19/12/1959 و ملف رقم 407/1960 مؤرخ في 11/02/1961
هذه الأحكام جميعها أوردها منشورة الحسين المالكي: نظام الكد والسعاية، م.س، ص: 97-191-217-207-196.
[7]ـ الصديق بلعربي: السعاية، مقال منشور بمجلة المرافعة، ع: 6، يونيو 1997، ص: 57-58. ــ محمد الخضراوي: دور المجلس الأعلى في حماية حقوق المرأة، مقال منشور بمجلة المنتدى، عدد خاص حول ” دور الإجتهاد القضائي في تطوير القاعدة القانونية” ع: 4، سنة 2004،ص: 126
[8] ـ ــ محمد الخضراوي: دور المجلس الأعلى في حماية حقوق المرأة، م.س، ص: 126-127.
[9]ـ قد ذهب البعض إلى أن الطبيعة القانونية لحق الكد والسعاية تجد أساسها في الحقوق العرفية الإسلامية (حسب النص القانوني القديم الذي نسخت أحكامه بموجب الظهير الشريف رقم 1.11.178 الصادر بتاريخ 25 ذي الحجة 1432 هـ (22/11/2011) القاضي بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، الجريدة الرسمية عدد 5998 ، 27 ذي الحجة 1432ه (24/11/2011) ص: 5587 .
مثله مثل حق الجلسة والجزاء والزينة الواردة على سبيل المثال والتي هي مجموعة من الحقوق العرفية الواقعة على عقارات الغير، في الغالب ما تكون عقارات موقوفة أو تابعة لأملاك الدولة الخاصة
وحول مفهوم هذه الحقوق وطبيعتها راجع: ـ محمد بن صالح الصوفي، الحقوق العرفية العينية الإسلامية، دراسة مقارنة بين الفقه المالكي والقانون المغربي، مطبعة دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط، الطبعة الأولى 2002م، ص: 446ومابعدها ــ محيي الدين إسماعيل علم الدين: نظم الكراء بالمغرب، مطبعة الساحل – الرباط- 1986، ص59 ومابعدها ــ عبد الكريم الطالب: العرف في القانون المدني المغربي،م.س، ص: 260 ومابعدها .ـ محمد بونبات: في تاريخية حق المنفعة في المغرب (الجزاء، الجلسة وما شابهها) مقال منشور بالمجلة المغربية للقانون المقارن، ع 3، سنة 1984، ص: 92 ومابعدها
ـMILLIOT LOUIS: démembrement du Habous, menfa’â, GZ â Guals â, Istigtirag, éd Ernest leroux, paris, 1918, p : 6 et s. ـPAUL DECROUX: Droit foncier Marocain,éd la port, Imp El maarif el jadida, rabat; éd:2002p: 450 et s ـ MORERE MAURICE: Le régime des biens au Maroc; R.M.D; 1954, p: 199 et s.
ورغم أن هناك بعض أوجه التشابه بين حق الكد والسعاية والحقوق العرفية، إلا أن ذلك لا يقوم دليلا على تأسيس حق الكد والسعاية على هذه الحقوق، وذلك نظرا لاختلاف الحقين، سواء على مستوى صفة العلاقة الدائنية، أو على مستوى طبيعة وخصائص كل منهما، أو الآثار المترتبة على نشو.
حول ذلك راجع: ـ عمر المزكلدي، حق الكد والسعاية، م س، ص: 121 وما بعدها. ــ محمد الكشبور: مفهوم وطبيعة حق الكد والسعاية، قراءة في حكم إدارية الرباط تحت رقم 439 الصادر في 15 ماي 1997، مقال منشور بأعمال الندوة الوطنية حول الأنظمة العقارية بالمغرب، منشورات مركز الدراسات القانونية والمدنية والعقارية كلية الحقوق، مراكش الطبعة الأولى، 2003، ص: 46 وما بعدها. ــ محمد مومن: حق الكد والسعاية، دراسة لحق المرأة في اقتسام الممتلكات المكتسبة خلال فترة الزواج في القانون المغربي، مقال منشور بمجلة الحقوق، ع: 2، السنة 30، جمادى الآخرة: 1427ه/ يونيو 2006م، ص: 182.
[10]ـ فقد ذهبت المحكمة الابتدائية بتارودانت (مركز أولاد تايمة) حكم عقاري، ملف رقم 7/91 مؤرخ في 10/01/1994 (منشور بمجلة نظرات في الفقه والقانون، ع 4:، ص: 125) إلى أن الزوجة المدعية لحق الكد والسعاية تستحق جزء من العقار موضوع النزاع، وذلك بناء على مقتضيات الفصل 978 وما يليه من ظ.ل.ع . وحول مناقشة القرار راجع:
ــ NAJIA TAK-TAK , gestion contractuelle des affaires familiales, réalité et droit de l’épouse, R.A.J n° 11 décembre 1998, p : 18 et s.
أي أن الحكم أسس مطالبة الزوجة بحق الكد والسعاية على حق الملكية الشائعة على الرغم من التباعد الحاصل بين الحقين، سواء من حيث المفهوم أو الطبيعة أو الآثار.
للتفصيل حول عناصر الإختلاف بين الحقين وصعوبة تأسيس حق الكد والسعاية على حق الملكية الشائعة
انظر: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 131 وما بعدها.
[11]ـ راجع: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 141 وما بعدها.
[12] ـ انظر: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 141 وما بعدها . ــ محمد مومن: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 171 وانظر مؤلفه أيضا: حق الكد والسعاية، دراسة لحق المرأة في اقتسام الممتلكات المكتسبة خلال الزواج في ضوء بعض الأعراف المغربية، منشورات كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بمراكش، سلسلة الكتب رقم 38، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى، 2006، ص: 45
[13]ـ وقد نظم الشيخ عبد الرحمان الشجتمي ذلك في أرجوزته بالقول :
وباب الزوج من الكسب انفرد **** لا حق للزوجة فيه يعتمد
كذلك مــــــــا عن الحليل تنفــــــــــرد ****به فلا حق له فيـــــــــــــــــــــــما يــــرد
ـ محمد بن أبي بكر الأزاريفي: المنهل العذب، ج 2، م.س، ص: 236.
انظر أيضا: ـ الحسن العبادي: فقه النوازل في سوس، قضايا وأعلام من القرن التاسع إلى نهاية القرن الرابع عشر الهجري، منشورات كلية الشريعة بأكادير، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1420هـ/1999م، ص: 179.
[14] ـ راجع: ـ الشريف أبو عيسى المهدي الوزاني: تحفة أكياس الناس بشرح عمليات فاس، منشورات وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، المملكة المغربية، مطبعة فضالة، المحمدية طبعة 2001، ص: 276. ـــ عبد الصمد كنون: جني زهر الآس في شرح نظم عمل فاس، م.س، ص: 52. ــ عبد الله بن محمد الجشتمي: العمل السوسي في الميدان القضائي، ج 1، م.س، ص: 284-285.
[15]ـ رغم أن القاعدة العامة هي استحقاق السعاة لمنابهم بحسب مساهمتهم وكدهم، إلا أن العرف له دور كبير في تحديد هذا المناب، والذي يختلف من منطقة إلى أخرى، وعلى حسب طبيعة العمل والمال المستفاد، ولذلك نجد الفقهاء تارة يشيرون إلى الربع، أو النصف، أو الثلث، وذلك طبقا للأعراف الجاري بها العمل.
حول ذلك راجع:
ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م س، ص: 206 وما بعدها. ــ الميلود كعواس: حق الزوجة في الكد والسعاية، دراسة في التراث الفقهي المالكي، منشورات مركز الدراسات والأبحاث وإحياء التراث، سلسلة دراسات وأبحاث رقم 2، طبع دار الأمان، الرباط، الطبعة الأولى، 1430 هـ/2009م، ص: 57 وما بعدها.
[16]ـ راجع: ـ أحمد إد الفقيه: إشكالية الشغل النسوي، م.س، ص: 95 وما بعدها. ــ محمد بن أبي بكر الأزرايفي: المنهل العذب، ج 2، م.س، ص: 239.
[17] ـ وفي هذا يقول الناظم:
أليس حق اعتبار الزمن **** وحالة الكسب وحال الدمن
ـ محمد المختار السوسي: المجموعة الفقهية في الفتاوي السوسية، إعداد عبد الله الدرقاوي، منشورات كلية الشريعة بأكادير،سلسلة كتب تراثية رقم1، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى: 1416هـ-1995م، ص: 204.
[18]ـ انظر: ـ محمد بن قاسم السجلماسي: شرح السجلماسي على نظم العمل الفاسي، ج 1، طبعة حجرية، (د.ذ.ت.ط)، ص: 255.
[19]ـ انظر في نفس الاتجاه: ـ وزارة العدل: المقتضيات الجديدة لمدونة الأسرة، م.س، ص: 98.
[20] ـ الحسين المالكي: الأموال المكتسبة أثناء العلاقة الزوجية ومقتضيات نظام الكد والسعاية، م س، ص: 7. ـ أحمد زوكاغي: حق الكد والسعاية من خلال الحكم الصادر عن المجلس الأعلى 5 مارس 1998م، مجلة الملحق القضائي، ع: 39 دجنبر 2005، ص: 126.
[21]ـ المقصود بالشروط الإرادية لعقد الزواج، مجموع الشروط التي يضعها أحد الزوجين أو كلاهما والتي تمس موضوعا من الموضوعات ذات الصلة بعلاقتها الزوجية ابتداء وانتهاء .
وهذه الشروط إما تـأتي في صورة اتفاق بين الزوجين كما هو الحال بالنسبة لمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 49، وإما في صورة شرط يضعه أحدهما ويوافق عليها الآخر، كاشتراط الزوجة عدم التزوج عليها (المادة 40).
والهدف من إقرار هذه الشروط الإرادية هو العمل على إعطاء الزوجين مجالا أوسع للتدخل في تنظيم آثار عقد الزواج، على أن تكون تلك الشروط غير مخالفة لأحكام عقد الزواج أو مقاصده من جهة، ولا تتعارض مع قاعدة قانونية آمرة من جهة أخرى، (المادة 47 من مدونة الأسرة).
وقد عرف هذا الموضوع نقاشا فقهيا موسعا بين من يحظره وبين من يوسع من نطاقه أو يضيقه.
وحول مفهوم هذه الشروط والموقف الفقهي والقضائي منها.
راجع: ـ نوارة دري: الشروط الجعلية في عقود الزواج، م.س، ص: 27 وما بعدها. ــ رشدي شحاتة أبو زيد: الإشتراط في وثيقة الزواج، في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية، دراسة مقارنة، نشر دار الفكر العربي، مطبعة نور الإيمان – مصر- الطبعة الأولى: 1421ه/ 2001م، ص: 229 ومابعدها ــ عبدالمجيد غميجة: موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون، م.س، ص: 139 وما بعدها. ــ محمد البشيري: مناقشة المطالب النسائية الهادفة إلى تغيير مدونة الأحوال الشخصية، أطروحة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية الحقوق الدار البيضاء، السنة الجامعية: 1994-1995م، ص: 498 وما بعدها. ــ عبد اللطيف الأنصاري: الشروط الاتفاقية بين الزوجين، م.س، ص: 7 وما بعدها. ــ عبد الخالف أحمدون: مدونة الأسرة، م.س، ص: 264 وما بعدها.ـ
[22]ـ والتي تنص على «غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية الاتفاق على استثمارها وتوزيعها».
[23] ــ انظر في تأكيد هذا المعنى: ــ عبد اللطيف البغيل: تدبير الأموال المكتسبة بعد الزواج، م.س، ص: 91.
[24]ـ راجع: ـ إدريس الفاخوري: بعض مظاهر قيم حقوق الإنسان في مدونة الأسرة الجديدة، مقال منشور في إطار الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، سلسلة الندوات واللقاءات والايام الدراسية رقم 5، إشراف المعهد العالي للقضاء، طبع ونشر دار السلام، الرباط، شتنبر 2004، ص: 158.
[25] ـ راجع: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 205 وما بعدها.
[26]ـ حيث تنص المادة الأولى من مدونة الأسرة على أنه « يطلق على هذا القانون إسم مدونة الأسرة ويشار إليها بعده باسم المدونة». فإطلاق هذا الإسم كان “لغاية قانونية ولمصلحة اجتماعية يمكن تلخيصها في أن الأحكام الواردة في جل القانون رقم 70/03 بمثابة مدونة الأسرة، تتعلق أحكامها بتنظيم شؤون الأسرة كلها ولا تقتصر على معالجة الحالة الشخصية لطرف معين، لا فرق في ذلك بين زوج وزوجة، أو طفل وطفلة».
ـ عبد العلي العبودي: التوضيح الموجز لبعض مواد مدونة الأسرة، مقال منشور في إطار الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، م.س، ص: 6.
وهذا المعنى هو نفسه الذي أكدت عليه ديباجة المدونة والتي نبهت إلى « عدم اعتبار المدونة قانونا للمرأة وحدها بل مدونة للأسرة أبا وأما وأطفالا…»
[27]ـ انظر تفصيل ذلك: ـ عمر المزكلدي: حق الكد والسعاية، م.س، ص: 19. ــ الحسن العبادي: عمل المرأة في سوس، م.س، ص: 23.

ما إمكانية اعتماد حق الكد والسعاية لإثبات المساهمة في الأموال المكتسبة بين الزوجين