قراءة قانونية حول إثبات النسب و دور الخبرة الطبية

إثبات النسب و دور الخبرة الطبية

قراءة في قرار المجلس الأعلى /الغرف المجتمعة
حول : إثبات النسب ودور الخبرة الطبية
أحمد زوكاغي (أستاذ جامعي )

صدر عن الغرف المجتمعة للمجلس الأعلى ،قرار يحمل رقم 658، بتاريخ 30 دجنبر 2004 [1]، تثير قراءته مجموعة هامة من التساؤلات والاستفسارات المتعددة والمختلفة يتعلق بعضها بإثبات النسب، بينما يهم البعض الآخر منها قيمة الحكم الأجنبي أمام القضاء الوطني .
ويبدو أن الأهمية والشهرة والعناية التي لقيها القرار المشار إليه أعلاه جاءت بوجه خاص، من ناحية الهيأة التي صدر عنها، بحيث لم يقتصر المجلس على إصداره عن طريق الغرفة المدينة أو غرفة الأحوال الشخصية، أو هما معا مجتمعتان، كما يحدث عادة أو عندما تكتسي النازلة أهمية خاصة، وإنما صدر القرار عن جميع الغرف التي يتألف منها المجلس الأعلى ، وهي كما هو معلوم، ست غرف، يرأس كل غرفة رئيسها، ويرأس الجميع رئيس الغرفة المدنية الأولى، بحيث تشكلت الهيأة الحاكمة من خمسة وعشرين عضوا ، بالإضافة إلى المحامية العامة وكاتبة الضبط الأمر الذي يدل دلالة قاطعة على أن النازلة ، و الموضوع ذات أهمية كبرى .
وبالفعل ، كانت النقطة المحورية التي يدور حولها حكم الغرف المجتمعة بالمجلس الأعلى تتصل بجانب من الجوانب الجوهرية والمصيرية بالنسبة إلى قانون الأحوال الشخصية الإسلامي المغربي ، ونعني بها قضية إثبات النسب بين الولد وأبيه، وما إذ كان من الممكن اللجوء إلى وسائل أخرى مثل الطرق الطبية المخبرية ، لإقامة الدليل على وجود نسب بين الأب و الابن .
ومن اللافت للنظر، على وجه الخصوص، أن حكم الغرف المجتمعة بالمجلس الأعلى ، صدر بالهيأة التي صدر عنها وبالدقة والوضوح اللذين ميزا لغته وحيثياته بعد نفاذ القانون رقم 70لسنة 2003 بمثابة مدونة الأسرة التي أجازت، في المادتين 16و153 منها إثبات النسب أو نفيه بجميع الوسائل وخاصة منها الخبرة ، الشيء الذي يؤكد بكل بداهة وجلاء، أن إرادة المجلس الأعلى اتجهت إلى قطع الطريق في وجه أي اتجاه يرغب في اعتماد أي وسيلة أخرى من الوسائل غير الشرعية لإثبات النسب وخاصة منها الخبرة الطبية، إذ إن من شأن الانحراف عن وسائل الإثبات الشرعية واعتماد الخبرة في النسب نسف الحديث النبوي الشريف الولد للفراش ومن ثم، حرص المجلس الأعلى على تفسيرا أحكام مدونة الأسرة، بالنسبة لمجال النسب، بشكل يدم فيه غض الطرف عن الخبرة واعتبارها وكأنها غير موجودة، ولو صدر بها حكم قضائي أجنبي اكتسب قوة الشيء المقضي به ، وبالتالي، وعلاوة على ذلك ، حرص المجلس الأعلى حرصا شديدا على التمسك والوفاء للاتجاه الذي سبق أن عبر عنه في قرارين مشهورين ، صدر أحدهما يوم 15 شتنبر 1981 ( مجلة قضاء المجلس الأعلى ، العد30 ،ص 95 ) جاء فيه إن ما قضى به الحكم المطعون فيه يجد أساسه في الفصل 91 من مدونة الأحوال الشخصية، الذي ينص على أن القاضي يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقررة شرعا في نفي النسب، وليس من بين هاته الوسائل وسيلة التحليل الطبي، وأن ما نص عليه الفصل 76 من المدونة خاص بما إذا بقيت الريبة في الحمل بعد انقضاء سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة، لمعرفة ما في البطن ، هل علة حمل أما الحكم الثاني، الصادر بتاريخ 9 فبراير 1982 (مجلة المحاكم المغربية ، العدد 37 ،ص 90 ) فقد ورد فيه إن قاعدة الولد للفراش لا يجوز دحضها إلا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب، وأنه إذا كان الشرع والقانون يعتدان برأي الخبرة من الأطباء في عدة مسائل فإنهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب، استنادا إلى عدم قابلية الزوج للاخصاب، مادام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان “.
وهو نفس الاتجاه الذي أكد المجلس الأعلى في القرار الماثل، على التمسك به والذود عنه ، عندما أعلن أن المحكمة المطعون في قرارها قد بنت قضاءها على أنه إذا ولدت الزوجة بعد فراق، يثبت نسب الولد، إذا جاءت به خلال سنة من تاريخ الفراق مع مراعاة ما ورد في الفصل 76 من مدونة الأحوال الشخصية ، المطبقة على النازلة ، والذي يتضمن أن أقصى أمد الحمل هو سنة من تاريخ الطلاق أو الوفاة وإن ثبت أن الطالب قد طلق زوجته ، المطلوبة ، بمقتضى رسم الطلاق المؤرخ في 2 فبراير 1996، كما ثبت من عقد الازدياد ، بتاريخ 17 شتنبر1996، الصادر عن مكتب الحالة المدينة ميلوز بفرنسا أن الطفلة ( … ) ولدت من أبويها (…) لذلك فإنها قد ولدت داخل سنة من تاريخ الفراق ،نسبها ثابت لأبيها الطالب طبقا لمقتضيات الفصل 76 ، مؤيدة الحكم الابتدائي فيما قضى به ، معللا بأن الحكم الأجنبي المحتج به الصادر عن محكمة المنازعات الكبرى بميلوز بفرنسا ، بتاريخ 10 يوليوز 2000 ، حكم بأن المدعى عليه ليس أبا للطفلة المزدادة بتاريخ 13 شتنبر 1996 بميلوز، اعتمادا على دراسة الدم وتحليله لنفي نسب البنت المذكورة عن المدعى عليه، إلا أن ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 76 المذكور، كما أنه كان في وسع الزوج الطاعن نفي النسب عن طريق اللعان . وحيث ثبت لقضاة الموضوع أن البنت ولدت داخل أجل السنة من تاريخ طلاق المطلوبة ، واعتبروها بنتا للمدعي عليه ، وهو ملزم بالإنفاق عليها .
وتجدر الإشارة إلى أن الاتجاه الذي عبر عنه المجلس الأعلى، في الحكم الماثل، القاضي يقصر وسائل إثبات النسب على طريق الإثبات المقررة شرعا ، المتفرعة عن الحديث النبوي الشريف الولد للفراش هو اتجاه ينتشر على نطاق واسع في العالم العربي، إذ لا تتوانى المحاكم، في أي دولة من الدول العربية عن التصريح به والوقوف بالمرصاد في وجه أي محاولة للخروج عنه .
ومن الواضح أن الاتجاه الذي سار فيه المجلس الأعلى، بمقتضى القرار الحالي، هو الذي ينسجم مع أحكام ومبادئ وأسس قانون الأحوال الشخصية الإسلامي، إذ ما دامت وسائل إثبات النسب محددة انطلاقا من الحديث النبوي المشار إليه ، فلا داعي لإضافة وسائل أخرى مستحدثة، بدعوى التقدم العلمي أو التطور التكنولوجي، إذ لا اجتهاد مع مورد النص، بدعوى التقدم العلمي أو التطور التكنولوجي ، إذ لا اجتهاد مع مورد النص، واعتبار لأن الرسول محمد عليه الصلاة والسلام، لا ينطق عن الهوى ، إن هو إلا وحي يوحى .
وبهذه المناسبة ، نؤيد ، من جهتنا ، قرار المجلس الأعلى، الماثل، في ما ذهب إليه، بل وندعوه إلى أن يبدي نفس الحرص والصرامة والوضوح في أي حكم من أحكام مدونة الأسرة يمكن احتمالا أن يكون مخالفا لنص شرعي ، قطعي الثبوت والدلالة، ونعني بذلك ، وعلى وجه التحديد ، مسألة وطء العاقد في العدة ولو بعدها ، وهي المسألة التي سكتت عنها مدونة الأسرة لسنة 2003 ، بحيث يتعين على القضاء المغربي كله أن يسير في النهج الذي ظل يسير عليه منه أماد بعيدة ، أي الإعلان عن حل الزواج الذي يتم بين رجل و امرأة أثناء حملها منذ نتيجة الاتصال الذي وقع قبل إبرام الزواج، وهي مسالة يسهل التأكد منها إذا جاءت المرأة بولد في مدة أقل من المدة الدنيا للحمل وهي ستة أشهر بمعنى أن سكوت مدونة الأسرة عن مسألة وطء العاقد في العدة ولو بعدها يتعين إلا يفسر بأنه إجازة لها أو للحمل أو الولد الذي ينتج عنها، إذ أن الآية الكريمة الواردة في سورة البقرة، تقضي بكل جلاء ووضوح بأنه ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله .”
وكما تقدمت الإشارة إلى ذلك من ذي قبل، يكتسي القرار الذي نحن بصدد التعليق عليه، أهمية قصوى من ناحية علاقته بقضية أساسية من قضايا القانون الدولي الخاص، ونقصد قضية الاعتراف بالحكم الأجنبي من لدن القضاء الوطني ذلك أن طالب النقض، في النازلة موضوع الحكم الماثل ، ولنفي نسب البنت التي أنجبتها المطلوبة في النقض يوم 13 شتنبر 1996 بعد طلاقها من الطالب المشهود بوقوعه يوم ثاني فبراير 1996 ، أقول إن طالب النقض أستند إلى حكم صدر عن محكمة الدرجة الكبرى بمدينة ميلوز الفرنسية يوم 10 يوليوز 2000 ، قضى بنفي نسب البنت المذكورة اعتماد على دراسة الدم وتحليله لنفي نسب البنت المذكورة عن المدعى عليه .”
ويبدو أن حكم المحكمة الفرنسية المذكورة ، رغم أنه بات ، بدليل تنفيذه من قبل مصلحة الحالة المدنية التي عمدت إلى التشطيب على البنت المذكورة من سجل الحالة المدنية لأبيها ، بحيث أصبحت تحمل اسم أمها ، إلا أن المجلس الأعلى تعامل مع الحكم الفرنسي المذكور بنفس المعاملة التي يستقبل بها القضاء الفرنسي الأحكام الصادرة عن المحاكم المغربية ، بحيث تتلكأ المحاكم الفرنسية وتجتهد في البحث عن أي سبب ، ولو كان واهيا وتافها ، إلا أنه يؤدي إما إلى استبعاد القانون المغربي المختص بموجب الاتفاقية المغربية الفرنسية لسنة 1981 وإما الامتناع عن منح الصيغة التنفيذية للحكم الصادر عن محكمة مغربية يتصل بقضية من المغاربة .
ومن ثم ، قرر المجلس الأعلى ، من جهته هو الآخر وعلى غرار الأسلوب الذي تعتمده المحاكم الفرنسية في هذا السبيل والذي يتمثل في الاستناد لمفهوم النظام العام ، إن يمتنع عن الاعتراف بالحكم الفرنسي الذي احتج به طالب النقض ، معلنا أن الاتفاقية المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي ، بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية ، الموقعة بالرباط في غشت 1981، والمنشورة بالجريدة الرسمية بمقتضى ظهير 14 نونبر 1986، المستدل بها كذلك فإن الفصل الرابع من مقتضياتها العامة ينص على أنه: يمكن العدول عن تطبيق قانون إحدى الدولتين المحدد بمقتضى هذه الاتفاقية، من طرف محاكم الدولة الأخرى إلا إذا كانت منافية بصورة واضحة للنظام العام .
والواقع أن رجوع المجلس الأعلى إلى اتفاقية 1981 لم يكن في محله لسبب بسيط جدا هو أن الاتفاقية المذكورة إنما تتعلق بتطبيق القانون الفرنسي من قبل المحاكم المغربية أو تطبيق القانون المغربي من لدن المحاكم الفرنسية ولا علاقة لها بتنفيذ الأحكام الصادرة عن قضاء أي دولة من الدولتين المتعاقدتين فوق تراب الدولة الأخرى باستثناء ما أشارت إليه المادة 13 من الاتفاقية المتعلقة برسوم الطلاق المخاطب عليها من لدن قاض مغربي .
وبناء على ذلك في وسع المجلس الأعلى أن يصرف النظر عن الدفع المستند إلى الاتفاقية المغربية الفرنسية لسنة 1981 ، لأنه دفع غير مجدي لاعتبارات متعددة، منها أن عناصر النازلة كلها تقتضي الخضوع للقانون المغربي بمفرده ،ودون أن يزاحمه القانون الفرنسي في ذلك، إذ إن الطرفين معا يحملان الجنسية المغربية، والرابطة التي تمخض عنها النزاع، أي رابطة الزواج نشأت ونحلت في المغرب، و الدعوى القضائية الناشئة عن حل الرابطة الزوجية رفعت أمام القضاء المغربي ، ومن ثم كان العنصر الأجني الوحيد في النازلة هو الحكم الأجنبي المتعلق بنفي النسب .
ولسنا في حاجة للإشارة أن النازلة ، موضوع الحكم محل التعليق الماثل ، تخضع دون شك أو خلاف لمقتضيات مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 ، لأن عناصر النازلة كلها ، بما في ذلك الحكم الابتدائي وقرار محكمة الاستئناف ، قد نشأت وتكونت و أنقضت قبل صدور مدونة الأسرة لسنة 2003 ، وبالتالي فإن صدور قرار المجلس الأعلى في 9 مارس 2005 لا تأثير له مطلقا في هذا الميدان ، إذ هو ينسجم تماما مع الأحكام المقررة في مدونة 2003 التي قررت أن تظل المقررات الصادرة قبل تاريخ دخول هذه المدونة حيز التنفيذ خاضعة ، من حيث الطعون وأجالها ، للمقتضيات المضمنة في الظهائر المشار إليها في المادة 397 المكونة لمدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 .
وفي النهاية ، هناك مسألة واقعية ، يمكن التفكير فيها ، لا شأن للقضاء المغربي بها، تتعلق بمصير الحكم الماثل في فرنسا، على أساس أن واقع النازلة التي صدر بشأنها حكم الغرف المجتمعة بالمجلس الأعلى توحي بأن طرفي النازلة وأحدهما على الأقل وهو الرجل المطلق ، أي الطالب في مرحلة النقض، يعيش في فرنسا، الأمر الذي يعني أن سلطان الحكم الصادر عن المجلس الأعلى محصور بالتراب المغربي، ومن ثم فإن تسجيل البنت في الحالة المدينة إنما يخص الحالة المدينة المغربية دون الفرنسية ، كما أن الإنفاق عليها إنما يتم استخلاصه من الأموال العائدة لأبيها والمـوجودة في المغـرب أما القـاضي الفـرنسي.
فلن يلتفت إلى الحكم الصادر عن المجلس الأعلى ، إذا لجأت المرأة المطلقة إلى فرنسا وطلبت تنفيذه ، لأن القاضي الفرنسي يمتنع حتما عن تنفيذ أي أجنبي إذا كان يتعارض مع حكم سابق صدر عن إحدى المحاكم الفرنسية.
[1] القرار نشر بمجلة “الملف” العدد السابع / أكتوبر 2005 ص: 232

مـنــقــول
خطـة البحـث:

* مقـــدمـة:
المبحث الأول: ماهيــــة البطـــــلان
– – -المطلب الأول: تعـــريف البطــلان .
— المطلب الثاني: أنــواع البطــــلان.
——- الفرع الأول : البطلان المطلق
——- لفرع الثاني: البطلان النسبي
— المطلب الثالث: تمييز البطلان عما يقاربه من النظم.
——- الفرع الأول : البطلان وعدم النفاذ
—– – الفرع الثاني: البطلان والفسخ
——-الفرع الثالث : البطلان والإنحلال
—- المطلب الرابع: أسبـــاب البطـــــلان .
——- الفرع الأول: معيار التفرقة بين نوعي البطلان
——-الفرع الثاني: حالات البطلان
المبحث الثاني: تقــريــر البطـــــلان
—المطلب الأول: صاحب الحق في التمسك بالبطلان .
——- الفرع الأول : العقد الباطل ( البطلان المطلق )
——- الفرع الثاني : العقد القابل للإبطال ( البطلان النسبي )
— المطلب الثاني: سقوط الحق في التمسك بالبطلان.
——- الفرع الأول : الإجازة
——- الفرع الثاني : آثر الإجازة
——- الفرع الثالث : التقادم
——- الفرع الرابع : آثر التقادم
—- المطلب الثالث: آثــــار البطـــلان.
——- الفرع الأول: آثار البطلان بين المتعاقدين
——- الفرع الثاني : التعويض عن البطلان
——- الفرع الثالث : آثار البطلان بالنسبة لغير المتعاقدين
* الخاتمـة
* المراجـع
المبحث الأول : ماهيـة البطـلان
المطلب الاول :مفهوم البطلان :

-تعريف البطلان : يكون البطلان بتخلف ركن من أركان العقد.
وقد تعددت تعاريف البطلان منهما : ·من عرفه:
– بأنه انعدام الأثر القانوني للعقد الذي لم تحترم فيه القواعد التي وجبها المشرع في العقد.
– هو وصف يلحق تصرفا قانونيا معينا لنشأته مخالفا لقاعدة قانونية يؤدي إلى عدم نفاذه .
– بالإضافة إلى هذا هناك من شبه العقد بكائن حي والبطلان حالة خاصة تلحق العقد وتكييف هذه الحالة حسب خطورتها .
ويترتب على بطلان العقد أو فسخه زوال كل أثاره وقد ينحل عن طريق الرجوع إلى الإرادة المنفردة لأحد العاقدين ، والعقد الباطل مثله مثل العقد غير النافذ لا يسرى في حق الغير ولا يمكن الاحتجاج به لدى الغير ، والسبب في عدم نفاذ العقد هو الإخلال بإجراءات الشهر العقاري أو التسجيل وهذه الإجراءات تمثل تقييد نقل حق الملكية والحقوق العينية الأخرى بين المتعاقدين .
المطلب الثاني : أنواع البطلان

ترى النظرية التقليدية التي عرفها القانون الروماني ثم القانون الفرنسي القديم والتي سارت في الفقه والقضاء ينقسم البطلان إلى بطلان مطلق وبطلان نسبي:
·فرع الأول : البطلان المطلق
العقد لم ينعقد ، فيجوز لكل ذي مصلحة التمسك بالبطلان ولا يترتب على العقد الباطل (البطلان المطلق) أي أثر ولا تصححه الإجازة ولا التقادم .
·فرع الثاني : البطلان النسبي
العقد صحيح وتترتب عليه أثاره ، غير أنه مهدد بالزوال إذا طلب أحد طرفيه الذي قرر القانون له حق الإبطال ، إبطال العقد .
ويقال في هذه الحالة أن العقد قابل للإبطال فإذا حكم بالبطلان واعتبر العقد باطلا من يوم إبرامه وزال ما يترتب عليه من آثار ويكون شأنه في ذلك شأن العقد الباطل ( البطلان المطلق )[1] .
المطلب الثاني : تمييز البطلان عما يقاربه من النظم.[2]

الفرع الأول : البطلان وعدم النفاذ أو عدم السريان على الغير :
البطلان هو الجزاء على عدم توافر أركان العقد أو شروط صحته فهو إنما يكون في علاقة المتعاقدين أما عدم النفاذ فإنه يكون بالنسبة للغير أي للأجنبي عن العقد وهذا أمر طبيعي نظرا لقاعدة نسبية آثر العقد .
الفرع الثاني : البطلان والفسخ
البطلان يرجع إلى عيب أصاب العقد في أحد أركانه، أما الفسخ فيرجع إلى عدم تنفيذ احد المتعاقدين لالتزاماته في العقد الملزم للجانبين ومن ثم فالفسخ إنما يرد على عقد تام الصحة وان يكون من العقود الملزمة للجانبين
الفرع الثالث: البطلان والانحلال
قد يزول العقد أن ينقضي وذلك عن طريق انحلاله , ويجمع بين البطلان والانحلال أنه يترتب عليهما زوال العقد ، لكن الانحلال يرد على عقد نشأ صحيحا ثم ينحل . وقد ينحل باتفاق الطرفين وقد ينحل العقد عن طريق الرجوع فيه بالإرادة المنفردة لأحد العاقدين . وقد يجعل القانون لكل من العاقدين الحق في أن يستقل بإلغاء العقد أو يجعل لأحد العاقدين دون الآخر الحق في هذا الإلغاء. ولا يكون للإلغاء في جميع هذه الأحوال أثر رجعي.[3]
المطلب الثالث : أسباب البطلان

الفرع الاول: معيار التفرقة بين نوعي البطلان
*رأي الفقهاء :
مبدئيا إذا كان أثر البطلان هو إعتبار العقد كأن لم يكن فمن المنطقي أن يكون البطلان درجة واحدة لأن العدم لا يوجد فيه التفاوت ، غير أننا نجد لاعتبارات تاريخية وأخرى ترجع إلى نصوص تشريعية .
قام الفقهاء بتقسيم البطلان إلى درجات :
أولا : النظرية التقليدية تقسم البطلان إلى ثلاث 3مراتب:
الإنعدام ، البطلان المطلق والبطلان النسبي
فالعقد المنعدم هو الذي يفقد أحد أركانه أما إذا وجد المحل والسبب ولكن لم تتوفر فيه الشروط القانونية كان العقد باطلا بطلانا مطلقا . إلا أن هذه النظرية تعرضت للنقد وهو تفـرقتها بيـن الإنعـدام والعقـد الباطـل بطلانا مطلقا إذ أن الصحيح أن كل منهم عدم لا ينتج أي أثـــر .
ويذهب بعض الفقهاء على التقيد على ما تقدم فيرى عدم الإقتصار على مراتب البطلان الثلاث بل تتعدد أوجه البطلان وتتنوع درجاتها طبقا للأعراض التي توخاها القانون .
وإذا كان أصحاب هذا الرأي يحتجون بمرونته لإخضاع بعض حالات البطلان الشاذة إلا أن مما لا شك فيه هو أن التقسيم الثلاثي أفضل من الرأي السابق حتى لا تتنوع مراتب البطلان دون ثبات أو إستقرار والأفضل منه هو التقسيم الثنائي الذي يقسم البطلان إلى بطلان مطلق وهو يتضمن العقد المنعدم والبطلان النسبي أي العقد القابل للإبطال .[4]
ويرى بعض الفقهاء أن للبطلان مرتبة واحدة هو البطلان الذي يصنفه الفقه بالبطلان المطلق أما عن البطلان النسبي فيرون أنه يمر بمرحلتين:
– المرحلة الأولى : قبل الحكم بإبطاله ” يكون العقد صحيح منتجا لأثاره إلا أنه مهدد بالزوال ”
– أما المرحلة الثانية: فهي أن تتأكد فيه صحته بالإجازة أو التقادم فيزول عنه البطلان ، وإما أن يحكم ببطلانه فيصبح وجوده القانوني عدما وهو يستوي في هذه الحالة بالبطلان المطلق .
* موقف المشرع الجزائري
يظهـر أن المشـرع الجزائـري قـد أخـذ بالمعيـار الـذي يضـم التفـرقـة بيـن نـوعيـي البطــلان ، فالبطلان في نوعه الأول قد يكون مطلقا إذا لم يتوفر فيه ركن من أركان العقد أو تخلف شرط من الشروط القانونية في المحل أو السبب ، كما قد يكون البطلان نسبيا إذا لم تتوافر فيه صحة التراضي أو إذا كان أحد الطرفي العقد ناقص الأهلية .
الفرع الثاني : حالات البطلان
1- حالات البطلان المطلق:
يكون العقد باطلا إذا تخلف ركن من أركانه وهي وجود الرضى أو المحل أو السبب بشروطه القانونية والشكل أيضا الذي يتطلبه القانون وبالتالي يبطل العقد بطلانا مطلقا في الحالات التالية:
أولا: إذا انعدم ركن الرضاء نظرا لعدم تطابق الإرادتين أو لأن أحد المتعاقدين عديم الإرادة
ثانيا : عـدم وجـود المحـل أو كـان المحـل غيـر معيـن أو مستحيـل أو كـان خـارجـا عـن دائـرة التعــامل .
ثالثا : إذا لم يوجد سبب للالتزام أو أن سبب العقد غير مشروع .
رابعا : تخلف الشكل الذي يتطلبه القانون لانعقاد العقد في العقود الشكلية .
2- حالات البطلان النسبي:
أولا : عيوب الرضا : إذا شاب إرادة أحد المتعاقدين عيب عن عيوب الرضا التي نص عليها القانون المدني الجزائري ، وهي الغلط والتدليس ، والإكراه والاستغلال فإذا توفرت شروط عيب من العيوب السابق ذكرها ، كان العقد قابلا للإبطال وبمعنى آخر باطلا بطلانا نسبيا .
ونص التقنين المدني الجزائري صراحة على أن الجزاء في جميع الحالات من العيوب الرضاء هو قابلية العقد للإبطال .
ثانيا : نقص الأهلية: أجاز القانون لناقص الأهلية طلب إبطال العقد ، وناقص الأهلية هو الصبي المميز وفقا للتقنين المدني الجزائري هو من بلغ سنه عشرة سنوات ويقل عن تسعة عشر سنة ، وهو سن الرشد . كما يكون نقص الأهلية لعاهة عقلية ويتضح مما سبق أن البطلان النسبي يكون في الحالات التي يوجد فيها الرضاء ولكنه يكون مختلا . كما إدا شاب إرادة أحد المتعاقدين عيب من عيوب الرضاء أو أن أحد طرفي العقد ناقص الأهلية .
3- حالات خاصة للبطلان :
أورد التقنين المدني الجزائري في نصوص متفرقة حالات خاصة للبطلان من ذلك شراء رجال قضاء للحقوق المتنازع عليها التي يدخل النظر فيها في اختصاص الجهة القضائية التي يباشرون وظيفتهم أمامها . فتنص المادة ( 402 م . ج) على أنه ” لا يجوز للقضاء ولا للمدافعين القضائيين ولا للمحاميين ، ولا للموثقين ولا لكتاب الضبط أن يشتروا بأنفسهم ولا بواسطة اسم مستعار الحق المتنازع فيه كله أو بعضه إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها وإلا كان البيع باطلا”
ومن ذلك أيضا بطلان تعامل المحامين مع موكليهم في الحقوق الموكلين فيها للدفاع عنهم فتنص المادة( 402 م .ج )على أنه ” لا يجوز للمحاميين ولا للمدافعين القضائيين أن يتعاملوا مع موكليهم في الحقوق المتنازع فيها سواء كان التعامل بأسمائهم أو بأسماء مستعارة إذا كانوا هم الذين تولوا الدفاع عنها وإلا كانت المعاملة باطلة . ” والجزاء المقرر هنا هو البطلان المطلق .
ومن ذلك أيضا جواز إبطال بيع النائب لنفسه، وشراء السماسرة والخبراء لأنفسهم الأشياء المعهودة إليهم في بيعها أو تقدير قيمتها، فتنص المادة 410 م . ج على الحالة الأولى .
و تنص المادة 411 على الحالة الثانية « لا يجوز للسماسرة ولا الخبراء أن يشتروا الأموال المعهودة إليهم ببيعها أو تقدير قيمتها ، سواء بأنفسهم مباشرة أو باسم مستعار ” والبطلان هنا نسبي وتنص على ذلك المادة 412 م ج . ومن حالات البطلان النسبي أيضا بيع ملك الغير، والإبطال هنا مقرر لصالح المشتري فتنص المادة 397 م . ج على أنه ” إدا باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه ، فللمشتري الحق في طلب إبطال البيع ولو وقع البيع على عقار أعلن أو لم يعلن بيعه ، وفي كل حالة لا يكون هذا البيع ناجزا في حق مالك الشيء المبيع ولو أجازه المشتري .
المبحث الثاني :تقــريـر البطــلان
المطلب الأول : صاحب الحق في التمسك بالبطلان

الفرع الأول: العقد الباطل ( البطلان المطلق ):
العقد الباطل هو عقد معدوم لم ينعقد أصلا من الناحية القانونية ولدلك لا يحتاج تقرير البطلان فيه لأي إجراء ، خاصة استصدار حكم من القضاء فهو لا يحتاج إلى رفع دعوى لتقرير البطلان وهدا ما سار عليه الفقه التقليدي . غير أن الفقه الحديث يرى بأنه من الضروري الالتجاء إلى القضاء للحصول على حكم، سواء كان البطلان نسبيا أم مطلقا حيث يرفض أن يكون هناك بطلان بحكم قوة القانون وهو ما يعرف بمبدأ عدم جواز أن يقضي المرء حقه بنفسه .(حسب القوانين الحديثة السائدة)
ومنه يبقى لا ضرورة في رفع دعوى البطلان في العقد الباطل إلا إدا كان قد تم التصرف أو برغبة احد طرفي العقد
الفرع الثاني: العقد القابل للإبطال ( البطلان النسبي )
هو عقد صحيح ويظل كذلك حتى يقرر إبطاله بناء على طلب من تقرر لمصلحته، ولا بد من صدور حكم القضاء. فناقص الأهلية، ومن شاب إرادته عيب من عيوب الرضاء لا يستطيع تقرير إبطال العقد بإرادته المنفردة، طالما أن الطرف الآخر يرفض إبطال العقد. فيظل العقد صحيحا منتجا لكل آثاره حتى يصدر الحكم بإبطاله وفي هذه الحالة يبطل العقد ، ويكون له أثر رجعي . فيعتبر كأنه لم يوجد من إبرامه كالعقد الباطل تماما البطلان المطلق .
الفرع الثالث: حق التمسك بالبطلان
تحديد الأشخاص الذين لهم حق التمسك بالبطلان يختلف باختلاف نوعي البطلان كما سيتضح فيما يلي .
أولا: العقد الباطل ( البطلان المطلق ) يحق لكل ذي مصلحة أن يتمسك ببطلانه و تنص المادة 102 م . ج على أنه ” إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ولا يزول بالإجازة وتسقط دعوى البطلان بمضي15 سنة من وقت إبرام العقد”[5]
ويكون ذلك في صورة دعوى أو صورة دفع أمام القضاء كما أن للمحكمة أن تقضي ببطلان العقد من تلقاء نفسها أثناء نظر دعوى ووجدت أحد أطرافها متمسك بعقد باطل بطلانا مطلقا ولو لم يطلب أحد ببطلانه ويجب أن يكون للشخص مصلحة قانونية في إبطال العقد . ومنه فإن أي مصلحة لا تكفي ليترتب عليها طلب إبطال العقد بل لا بد أن تكون هذه المصلحة متصلة بسبب البطلان فمثلا لا يجوز أن يطلب جار ببطلان بيع منزل جاره لأنه له مصلحة في أن يتخلص من المشتري الجديد وبالعكس إذا كان بيع منزل الجار يقصد استغلاله في الدعارة ، فإن له مصلحة قانونية في البطلان لأنه يؤدي الجار
وإذا كان مناط حق التمسك بالبطلان وهو المصلحة، فإن الغير الذي يتأثر بالعقد الباطل بطريقة غير مباشرة له هذا الحق.
ومثال ذلك إذا رفعت ضد حائز عقار دعوى استرداد ملكيته وتمسك المسترد في إثبات ملكيته بعقد بيع أبرمه مع المالك الحقيقي يحق للحائز أن يتمسك ببطلان العقد . إذ أن له مصلحة في رفض دعوى الاسترداد فنجد أن الحائز ولو أنه أجنبي عن العقد وليس خلفا لأحد طرفيه يحق له التمسك بالبطلان إذ عنصر المصلحة متوفر.
كما أنه لا يحق لتاجر إبطال عقد شركة ليتخلص من المنافسة التجارية .
وتتوافر هذه المصلحة للمتعاقدين كليهما ، كما أن لخلفائهما العامين والخاصين ولدائنيهما حق التمسك بالبطلان لمصلحتهم في تقريره .
فالخلف العام هم الورثة لهم مصلحة في التمسك ببطلان تصرف مورثهم والخلف الخاص كالمشتري أو الدائن أيضا له مصلحة في إبطال التعرف على مدينه لأنه إذ لم يبطله سيؤثر في الجانب الإيجابي من ذمته المالية .
ثانيا : أما في العقد القابل للإبطال ( البطلان النسبي )
لا يكون حق التمسك بإبطاله إلا للمتعاقد الذي قرر القانون لمصلحته هذا الإبطال فإذا كان أحد طرفي العقد ناقص أهلية أو شاب إرادته عيب من عيوب الرضا فله الحق في طلب إبطال العقد .ما المتعاقد الآخر الكامل الأهلية والذي سلمت إرادته من العيوب فليس له هذا الحق .
وكذلك لا يصح للغير الأجنبي الذي يراد الاحتجاج عليه بالعقد القابل للإبطال ، أن يتمسك بإبطال العقد ، ولا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها . فتقضي بذلك المادة 99 م . ج ” إذا جعل القانون لأحد المتعاقدين حقا في إبطال العقد فليس للمتعاقد الآخر أن يتمسك بهذا الحق “ونلاحظ أن الحق في التمسك بالإبطال ينتقل إلى الورثة وكذلك إلى أحد دائني المتعاقد والخلف الخاص ولكن يكون باسم مدينهم بطرق الدعوة غير المباشرة بخلاف الحال في البطلان المطلق فإنهم يطلبون الإبطال باسمهم الخاص .
ويتضح من ذلك أن الحق في طلب الإبطال لا يجوز إلا لمن تقرر له أو لورثته ولمن ينوب عنه نيابة قانونية وكذلك الخلف الخاص والدائنين وعلى ذلك لا يكون لكل ذي مصلحة كما هو الحال في البطلان المطلق كما لا يحق للمتعاقد الآخر .
المطلب الثاني : سقوط الحق في التمسك بالبطلان ( الإجازة والتقادم )

في العقد الباطل بطلانا مطلقا هو عدم ، فلا يصححه التقادم والإجازة أما العقد القابل للإبطال ( البطلان النسبي ) فإن الحق يسقط في إبطاله بالإجازة والتقادم وسنتكلم أولا في الإجازة ثم في التقادم تنص المادة 100 م . ج على أنه ( يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية وتسند الإجازة إلى التاريخ الذي تم فيه العقد دون إخلال بحقوق الغير ) .
الفرع الأول : الإجازة
هي عمل قانوني يراد به تصحيح العقد برفع العيب الذي يلحقه .ويتم بإرادة منفردة ويصدر من جانب من تقرر لمصلحته البطلان النسبي وعلى ذلك فهي لا تحتاج إلى أن يقترن بها قبول ولا يمكن الرجوع فيها على أساس أن القبول لم يصدر فبالإجازة يستقر هذا الوجود القانوني نهائيا بعد أن كان مهدد بالزوال وهي تختلف عن الإقرار الذي هو عمل قانوني أي يصدر من شخص خارج عن العقد وبه يضيف عمل قانوني أيضا ولكن من شخص خارج عن العقد كما في حالة إقرار الأصيل للعقد الذي أبرمه نائبه خارج حدود نيابته ومثله أيضا بيع ملك الغير فلا ينفذ في مواجهة المالك الحقيقي إلا بإقراره ( المادة 308 م . ج ) .
الفــرع الثاني : أثــر الإجــازة
ولما كانت الإجازة تصرفا قانونيا ، فإنها يجب أن تستوفي أركان التصرف القانوني ، فإذا انتفى ركن أو شرط ترتب نفس الجزاء الذي رأيناه سابقا بالنسبة للعقد وقد يكون التعبير عن الإجازة صريحا أو ضمنيا وفي هذا تنص المادة 100 ق . م السابقة الذكر .
ويتوفر التعبير الضمني إذا كان من بيده الحق في طلب الإبطال قد نفذ العقد مختارا وعلى بينة من أمره أي أنه ستخلص من سلوك العاقد ذي مصلحة يفيد نزوله عن التمسك بالإبطال سواء تجسد هذا السلوك في عمل مادي أو تصرف قانوني ويترتب على الإجازة زوال الحق العاقد الذي شرع الإبطال لمصلحته وفي التمسك بإبطال العقد والذي يستقر نهائيا بعد أن كان الإبطال يهدده.
وللإجازة أثر رجعي أي أنها تستند إلى التاريخ الذي تم فيه العقد ، دون الإخلال بحقوق الغير والمقصود بحقوق الغير هنا هم الخلف الخاص للعاقد ذي المصلحة في إبطال العقد فلا تتأثر حقوقهم التي كسبوها منه على الشيء موضوع العقد قبل إجازته ، كأن يبيع قاصر عينا يملكها. وبعد بلوغه رهنها . فإن إجازته للبيع بعد الرهن لا تؤثر على حق الدائن المرتهن فيبقى رهنه على العين المبيعة . فالأثر الرجعي للإجازة إنما يكون كما يقضي النص دون إخلاله بحقوق الغير والإجازة إذا تناولت عيب فإن ذلك لا يمنع من طلب إبطال العقد ، إذا كانت هناك عيوب أخرى ومثال ذلك إذا أبرم قاصر عقدا وكان مدلسا عليه فإن إجازته للعقد بعد بلوغه سن الرشد فيما يتصل بنقص أهليته لا يمنعه من إبطال العقد للتدليس .
أما العقد الباطل ( بطلانا مطلقا ) لا ترد عليه الإجازة لأنه معدوم وقد نصت المادة 102 م.ج على ذلك بقولها ” … ولا يزول البطلان بالإجازة “[6]
الفـــرع الثالث : التقـــادم
أولا : في العقد القابل للإبطال تنص المادة 101 ق م ج على أنه ” يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم يتمسك به صاحبه 5 سنوات . ويبدأ سريان هذه المدة في حالة نقص الأهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا السبب ، وفي حالة الإكراه من يوم إنقطاعه ، غير أنه لا يجوز التمسك بحق الإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا انقضت عشر سنوات من وقت تمام العقد .”
وتنص المادة 90 م . ج الخاصة بالإستغلال على أنه “… ويجب أن ترفع الدعوى بذلك خلال سنة من تاريخ العقد وإلا كانت غير مقبولة “.
وتنص المادة 102 م . ج على أنه ” إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان ، وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها . ولا يزول البطلان بالإجازة وتسقط دعوى البطلان بمضي خمسة عشر سنة من وقت إبرام العقد .”
ويتضح من هذه النصوص أنه يجب التمييز بين نوعي البطلان ( النسبي والمطلق ) حتى نبحث أثر التقادم في كل منها .
أولا : البطلان المطلق : طبقا لنص الفقرة الثانية من المادة 102 ق م ج تسقط دعوى البطلان إذ مضى على إبرام العقد 15 سنة غير أن الدفع ببطلان العقد لا يسقط فمثلا : إذا نفذ البيع الباطل تم أراد البائع أن يتمسك بالبطلان في دعواه لاسترداد المبيع ، أو المشتري في دعواه استرداد الثمن ، لا تسمع دعواه إذا رفعت بعد 15 سنة ذلك لأن الأوضاع قد استقرت منذ تاريخ إبرام العقد الباطل واستمرت مدة طويلة فيجب العمل على إنهائها عن طريق إسقاط دعوى البطلان والتقادم لم يصحح العقد الباطل بالرغم من عدم سماع الدعوى ، فهو لا يزال باطل ، ولكن الدعوى بالبطلان هي التي سقطت بالتقادم .
أما إذا كان العقد لم ينفذ وطالب أحد المتعاقدين بالتنفيذ ، وكان قد مضى على إبرام العقد 15 سنة أو أكثر، فللمدعي عليه التمسك بالبطلان لرفع هذه الدعوى ، لأن الرفوع لا تسقط بمرور الزمن تطبيقا لمبدأ الرفوع .
ثانيا : في العقد القابل للإبطال ( البطلان النسبي )[7] تطبيقا 101 م .ج لا يجوز لمن تقرر لمصلحته الإبطال طلبه بعد مضي المدة المذكورة وبذلك يعتبر تنازلا عن حقه في طلب الإبطال والمدة هي :
1- حالة نقص الأهلية مضي 5 سنوات من وقت بلوغ سن الرشد أو زوال سببها أو من يوم وفاة القاصر.
2- حالة الغلط أو التدليس من يوم اكتشاف العيب .
3- في حالة الإكراه بتاريخ انقطاعه .
ويلاحظ أخيرا أنه لا يجوز التمسك بإبطال العقد بسبب الغلط أو التدليس أو الإكراه إذا مضى على إبرامه 10 سنوات .[8]
ومضى هذا أن سقوط الحق في الإبطال في هذه الحالات يكون ناقص الأجلين فمثلا إذا لم ينكشف الغلط والتدليس إلا بعد مضي 7 سنوات من تاريخ العقد ، فينقضي هذا الحق بمضي 3 سنوات فقط وهي المكملة لـ 10 سنوات . أمـا فيمـا يتعلـق بالاستغـلال ، فمــدة السقــوط سنـة واحدة فقط من إبرام العقد طبقا لنص المادة 90 م . ج.
أثــر التقادم:
ويتضح مما سبق أن حق من تقرر له البطلان يسقط بالتقادم بعد مضي المدة التي حددها القانون فلا يجوز رفع الدعوى بعد انقضاء هذه المدة وبذلك يستقر الوجود القانوني للعقد بعد أن كان مهدد بالزوال، وفي ذلك يكون للتقادم الأثر الذي للإجازة .
ويثور التساؤل عما إذا كان يستطيع من تقرر له الإبطال أن يتمسك بالبطلان عن طريق الدفع به في دعوى مدفوعة بعد سقوط حقه في طلب الإبطال بالتقادم .
فيرى جانب من الفقه أنه لا يجوز ذلك فيفترض الدفع بالإبطال أن المتعاقدين لم ينفذا العقد القابل للإبطال واستمر هذا الدفع المدة القانونية وهي 10 سنوات في القانون المدني الجزائري ثم طالب الطرف الذي ليس له الحق في الإبطال ، الطرف الأخر .
وهو من قرر له القانون حق الإبطال تنفيذ العقد ، فهل يجوز لهذا الأخير الدفع بالإبطال ؟ فالرأي الغالب كما سبق ذكره ذهب إلى أن الإبطال عن طريق الرفع لا يجوز غير أنه واستثناءا فإن محكمة النقض الفرنسية تذهب إلى جواز ذلك تطبيقا لقاعدة رومانية تقول ( الحقوق المؤقتة عن طريق الإدعاء المؤبد عن طريق الدفع ) إذا استندت ( محكمة النقض الفرنسية ) إلى اعتبارات العدالة لأن الدائن يستطيع انتظار مدة التقادم ، تم يطالب المدين بالتنفيذ دون أن يستطيع هذا الأخير التمسك بالإبطال [9].
المطلب الثالث : آثــار البطــلان

الفرع الأول : آثار البطلان بين متعاقدين :
سواء كان البطلان من وقت الانعقاد أو أنه تقرر لعقد قابل للإبطال فالبطلان عدم ومن ثم فلا أثر للعقد ويعاد المتعاقدان الى الحالة التى كان عليها قبل العقد وذلك طبقا لنص المادة 103/1 من التقنين المدني الجزائري ” يعاد المتعاقدان إلى الحالة التى كان عليها قبل العقد ، في حالة بطلان العقد أو إبطاله ، فان كان هدا مستحيلا جاز الحكم بتعويض معادل ”
إلا أن القانون قد رتب آثارا عرضية للعقد الباطل ووصفه واقعة مادية و رتب آثارا أصلية للعقد الباطل باعتباره قائما حكما وذلك لاستقرار المعاملات .
1- الآثار العرضية للعقد الباطل :
من العقود الباطلة التي تنتج آثارا عرضية عقد زواج المحارم فهو باطل إنما ينتج آثارا عرضية بوصفه واقعة مادية كوجود المهر ، العدة ، النسب
والعقد الباطل لتدليس أو إكراه يوجب التعويض على المسؤولية التقصيرية فالمسؤولية هنا ليست مسؤولية عقدية إذ أن العقد باطل لآثر له ولكنها مسؤولية تقصيرية عن فعل غير مشروع ومنه أيضا حالة استعمال القاصر طرقا احتيالية لإخفاء نقص أهليته كأن يزور في شهادة ميلاده فهنا تقع مسؤوليته على أساس الخطأ أو الفعل غير المشروع .
ومن النظريات التي ترتب آثارا للعقد الباطل منها :
أ- نظرية الخطأ عند تكوين العقد ( أهريج – سالي ) :
ومؤداها أن من يتسبب في إنشاء عقد يطمئن إليه العاقد الآخر فأنه يلتزم بتعويضه على أساس افتراض عقد ضمان ضمني (مسؤولية التعويض )
هذه النظرية لا تقوم على أساس قانوني سليم .
ب – نظرية انتقاص العقد وتحول العقد ( تفسير إرادة المتعاقدين )
في حالة انتقاص العقد نجد بطلانا جزئيا كبطلان شرط في العقد وعندها يقتصر آثر البطلان على هذا الشرط ويبقى العقد صحيحا ، غير أنه إذا اتضح أن تجزئة العقد على هذا النحو تتعارض مع مقصود العاقدين فإن العقد كله يبطل .
مثال : هبة مقترنة بشرط غير مشروع ، فتصح الهبة ويبطل الشرط . ما لم يكن هذا الشرط هو الدافع إلى التبرع فتبطل الهبة كلها ( القضاء الفرنسي ) .
حيث تقترب نظرية تحول العقد من إنقاص العقد، فتحول العقد يعني تحوله من عقد باطل إلى عقد صحيح أدنى منه فقد يبطل العقد لعدم توافر شرط من شروط صحته ولكنه مع بطلانه يصلح لأن يبقى في صورة عقد أدنى من العقد الباطل لتوافر عناصر العقد الثاني .
كبيع شيء بثمن تافه يبطل عقد البيع لانعدام ركن الثمن ولكنه يتحول إلى هبة صحيحة متى استوفي باقي الشروط وقد صاغ القانون المدني الجزائري هاتين النظريتين في المادتين وهما – المادة104 حيث تنص على : ” إذا كان العقد في شق منه باطلا أو قابلا للإبطال ، فهذا الشق وحده هو الذي يبطل ، إلا إذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلا ”
المادة 105 ” إذا كان العقد باطلا أو قابل للإبطال وتوفرت فيه أركان عقد آخر فإن العقد يكون صحيحا باعتباره العقد الذي توفرت أركانه ، إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام هذا العقد” [10]
2-الآثار الأصلية ( الجوهرية )[11]
تترتب على الآثار الأصلية على العقد الباطل بوصفه تصرفا قانونيا قائما حكما وهذا تقتضيه حماية الغير الحسن النية وكفالة استقرار المعاملات ( حماية الظاهر ) .
مثال : الشركة الواقعية هي الشركة التجارية الباطلة لعدم استيفاء الإجراءات القانونية وذلك للمدة السابقة على طلب البطلان .
– العقد الصوري فهو يعتبر عقدا قائما بالنسبة للغير حسن النية .
– أعمال الإدارة ( كالإيجار ، فإنها تبقى رغم زوال حق المتصرف )
– تطبيقات مبدأ ” الخطأ الشائع يقوم مقام القانون ” في حالة الوارث الظاهر ، الدائن الظاهر، الوكيل الظاهر . فإننا نجد القضاء في تلك الأمثلة جميعا يطبق شروط العقد الباطل بصفة استثنائية ، ويعتبر هذا استثناء من قاعدة قانونية أخرى هي قاعدة عدم جواز نفاذ التصرفات حق الغير .
الفرع الثاني : حالات تعويض عن البطلان بنصوص القانون :
طبق القانون المدني الجزائري المسؤولية عن البطلان في بعض النصوص منها :
1- حالة استعمال القاصر طرقا احتيالية لإخفاء نقص الأهلية .
فإذا أخفى القاصر نقص أهليته عن المتعاقد الآخر ، بطرق احتيالية ، ثم طلب إبطال العقد لهذا السبب ، فإننا نرى أن المتعاقد الآخر ، يستطيع طلب التعويض .
استنادا إلى المادة 86 م . ج . الخاصة بالتدليس ، إذ لو لا هذه الطرق لما تعاقد معه ، ويستطيع مطالبته بالتعويض .
2- ومن ذلك أيضا ما نص عليه القانون المدني الجزائري في مادة 399 في بيع ملك الغير ، أنه إذا أبطل البيع جاز للمشتري حسن النية ، أن يطالب بالتعويض ولو كان البائع حسن النية.
ففي الحالات السابقة رتب القانون المدني الجزائري التعويض ، والتعويض هنا مؤسس على المسؤولية التقصيرية ، وليس على المسؤولية العقدية .
المطلب الرابع : آثار البطلان بالنسبة لغير المتعاقدين

المقصود بالغير :
لا يقتصر آثر البطلان بالنسبة إلى المتعاقدين، بل يسند إلى الغير، فالبطلان له أثر مطلق بالنسبة للكافة .
غير أنه ينبغي ملاحظة أن المقصود هنا بالغير ، ليس الأجنبي عن العقد أيا كان ، بل المقصود الأشخاص الذين لهم حقوق تتأثر بصحة العقد أو ببطلانه. وبعبارة أخرى، هم الخلف الخاص للمتعاقدين . والخلف الخاص هو الذي يخلف المتعاقد في عين معينة بالذات ، أو في حق عيني عليها . فالمشتري هو الخلف الخاص للبائع ، والمنتفع هو الخلف الخاص للمالك في حق الانتفاع .
والسؤال الذي يثور هنا ، هل تسقط حقوق الغير التي كسبها نتيجة لبطلان العقد ، وبمعنى آخر هل يحتج على الغير بالأثر الرجعي للبطلان ؟
قاعدة الأثر الرجعي للبطلان والاستثناءات الواردة عليها :
القاعدة أن البطلان له أثر رجعي ليس في علاقة المتعاقدين فقط ، بل وبالنسبة للغير أيضا . فإذا باع ” أ ” أشياء إلى ” ب ” ، ثم جاء ج ، معتمدا على أن البيع صحيح ، واشترى نفس الشيء من ” ب ” ، ثم أبطل بعد ذلك عقد البيع الأول ( بين أ ، ب ) ، فإن مؤدى أعمال أثر البطلان انهيار البيع بأثر يستند إلى الماضي . لذا فإن ” ب ” لم يملك الشيء ، وحين باع إلى ” ج ” باع له ملك الغير ( وهو أ ) على أساس أنه يملك الشيء أبدا ، وفاقد الشيء لا يعطيه.
وعلى ذلك يسقط البيع الثاني ( بين ب ، ج ) وكأنه لم يكن . وكذلك الحال إذا رتب ” ب ” حقا من الحقوق على الشيء إذا كان عقارا ، كحق الرهن أو الإيجار ، فإنها تعتبر صادر من غير مالك .
وواضح أن إطلاق قاعدة الأثر الرجعي للبطلان يؤذي إلى عدم استقرار المعاملات ، والأضرار بالثقة والائتمان (Le crédit) خاصة إذا كان الخلف الخاص حسن النية ، أي لا يعلم أن عقد المتصرف مهددا بالإبطال ، أو باطل . وواضح أيضا ، أن العدالة تقتضي حماية الغير حسني النية من نتائج بطلان العقود حتى يتمكن جل الأضرار الجسيمة التي تلحقهم . بل إن الصالح العام نفسه ، يقتضي تلك الحماية ، رعاية للائتمان العام والاعتداد بالثقة المشروعة التي يعتمد عليها الناس .
وقد عمد التقنين الجزائري إلى توفير تلك الحماية . وأساسها أن البطلان لا يمنع أن يكون للعقد وجود مادي ، وقد يوهم بوجوده قانونا ، مما يتولد عنه مظهر أن العقد صحيح ، فيبرم الغير من حسني النية تصرفاتهم على أساس هذا المظهر الخادع .
وفيما يلي حالات حماية الغير حسني النية من أثر البطلان أو زوال العقد بأي طريق آخر كالفسخ مثلا:
– العقد الصوري :
عقد غير حقيقي بين المتعاقدين يخفي عقدا آخر ، كالبيع الصوري الذي يخفي هبة مستترة . وقد حمى القانون الدائنين والخلف الخاص من صورية العقد ، فأجاز لهم التمسك بالعقد الصوري طبقا لنص المادة 198 م . ج . فدائن المشتري ولمن كسب من حقا عينيا على الشيء محل التصرف الصوري هو عقد حقيقي ، ويرتبون أمورهم على هذا الأساس .
– حماية حائز المنقول بحسن نية :
إذا باع شخص شيئا لآخر ثم قام المشتري ببيع هذا الشيء إلى شخص ثالث وسلمه إياه ، ثم تقرر بطلان البيع الأول ، فلا يحق للمالك الأصلي انتزاع الشيء من يد المشتري الثاني متى كان حسن النية ، أي لا يعلم وقت إبرام عقده السبب الذي أذى إلى بطلان البيع الأول استنادا إلى أن الحيازة في المنقول سندا الحائز طبقا لنص المادة 835 مدني جزائري .
– الرهن الرسمي :
تنص المادة 885 من التقنين المدني الجزائري على أنه ( يبقى صحيحا لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذي تقرر إبطال سند ملكيته أو فسخه أو إلغاؤه أو زواله لأي سبب آخر ، إذا ثبت أن الدائن كان حسن النية وقت إبرام عقد الرهن ) .
ومؤدى هذا النص أنه إذا آلت ملكية عقار إلى شخص معين بعقد قابل للإبطال أو الفسخ أو الزوال لأي سبب ، وقام المشتري بتقرير حق رهن على العقار لصالح شخص ، ويسمى في هذه الحالة الدائن المرتهن ، وكان حسن النية أي لا يعلم بالعيب الذي يشوب سند ملكية المشتري ، وهو هنا المدين الراهن ، فإن بطلان التصرف الذي تملك بمقتضاه المشتري، لا يؤثر على حق الدائن المرتهن ، فيعود العقار إلى البائع مثقلا بهذا الحق .[12]
الخاتمـة:

ما يمكن أن نتوصل إليه في نهاية بحثنا هذا هو أن العقد الصحيح يجب توافر فيه جميع الأركان والشروط فان تخلف ركن من أركان العقد كان الجزاء هو البطلان أي البطلان المطلق
أما في حالة تخلف شرط من شروط صحة العقد كما في حالة وجود عيب في الرضا أو نقص الأهلية احد العاقدين مثلا فان العقد يكون قابلا للإبطال وهو ما يسمى بالبطلان النسبي.
فالعقد يكون صحيحا وتترتب عليه أثاره حتى يحكم ببطلانه فادا ما قضي بذلك أعتبر كأن لم يكن ويستوي العقد القابل للإبطال مع العقد الباطل بطلان مطلقا
المراجـع:
1-بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري، التصرف القانوني، العقد والإرادة المنفردة ، الجزء الأول ، الطبعة الثانية ،الجزائر.
2-على على سليمان، النظرية العامة للالتزام، مصادر أللالتزام في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية ، الساحة المركزية – بن عكنون- الجزائر ، الطبعة الثامنة ،2008 .
3-محمد صبري السعيد، الواضح في شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، العقد والإرادة المنفردة ، دار الهدى ،عين مليلة، الجزائر ،الطبعة الرابعة 2009م .
4-محمد حسنين، الوجيز في نظرية أللالتزام، مصادر الالتزامات وأحكامها في القانون المدني الجزائري ،المؤسسة الوطنية للكتاب ، 3 شارع زيروت يوسف – الجزائر ، بدون طبعة وبدون سنة.
5-منتدى الجزائرية للقانون والحقوق : forum.law-dz.com/
6-منتدى العلوم القانونية والإدارية :droit.alafdal.net/login.forum
7- نظرية البطلان في القانون المدني الجزائري المواد من 99 إلى 105 وذلك الى غاية التعديلات 13/05/2007
الهوامش ــــــــــــــــ
[1].محمد صبري السعيد، الواضح في شرح القانون المدني /النظرية العامة للالتزامات /مصادر الالتزام/ العقد والإرادة المنفردة ، الطبعة الرابعة سنة 2009م، دار الهدى ،عين مليلة، الجزائر ، ، ص 237 .
[2]. محمد حسنين، الوجيز في نظرية أللالتزام / مصادر الالتزامات وأحكامها في القانون المدني الجزائري، المؤسسة الوطنية للكتاب ، 3 شارع زيروت يوسف – الجزائر ، ص75.
[3] . منتدى الجزائرية للقانون والحقوق : forum.law-dz.com/ حجم : 59 koبدون تاريخ
[4]. محمد صبري السعدي، مرجع سبق ذكره : ص 241
[5]. محمد صبري السعدي ، مرجع سبق ذكره ، ص246 .
[6]. محمد حسنين ، مرجع سبق ذكره، ص 81 .
[7]. بلحاج العربي، النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري، التصرف القانوني، العقد والإرادة المنفردة ، الجزء الأول ، الطبعة الثانية ،الجزائر. ص 180 181
[8] . منتدى العلوم القانونية والإدارية : :droit.alafdal.net/login.forum حجم :64ko
[9] . محمد صبري السعدي ، مرجع سبق ذكره، ص256.
[10]. على علي سليمان، النظرية العامة للالتزام، مصادر أللالتزام في القانون المدني الجزائري، الطبعة الثامنة ،2008 ، ديوان المطبوعات الجامعية ، الساحة المركزية – بن عكنون- الجزائر ، ص: 83 .
[11] . محمد حسنين ، مرجع سبق ذكره ، ص 88 .
[12]. محمد صبري السعدي ، مرجع سبق ذكره ، ص273
منقول للفائدة

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك

قراءة قانونية حول إثبات النسب و دور الخبرة الطبية