بحث قانوني عن العقد الإلكتروني فى القانون الدولي الخاص

العقد الالكتروني فى القانون الدولي الخاص

تمت اعادة النشر بواسطة لويرزبوك

مقدمة :
تشكل ثورة الاتصالات والمعلومات أحد العناوين البارزة للمرحلة التاريخية الراهنة من تاريخ الإنسانية، فبعد الثورة الزراعية، والثورة الصناعية بدأت هذه الثورة تفرض نفسها كمحرك جديد للتنمية الاقتصادية حتى أصبحت وسائل الاتصال الحديثة وعلى رأسها الانترنيت وسائل لا يمكن الاستغناء عنها، فبعد أن كانت الاتصالات تعتمد على التلفون والفاكس والتلكس،
ظهر الإنترنيت وأصبح الوسيلة المثلى في الاتصال ونقل المعلومات وتقديمها، ويرجع ذلك إلى التقدم العلمي الهائل في شبكات الاتصالات الرقمية، وبفضل هذه الشبكات زالت الحدود الجغرافية، وتغير الزمان باتجاه الاختصار والاقتراب بدرجة كبيرة حتى أصبح العالم مجرد قرية صغيرة أو كما يطلق عليها البعض قرية واحدة إلكترونية Electronic Global Village . ولقد انعكس هذا التطور المعلوماتي حتى على التصرفات القانونية حتى ازدهرت بنتيجة العولمة عقود كثيرة تتم عبر الإنترنيت،وتعرف بالعقود الإلكترونية. هذه الأخيرة في الواقع لا تخرج في بنائها وتركيبها وأنواعها ومضمونها على السياق العادي للعقود التقليدية ومن ثم فهي تخضع في تنظيمها للأحكام الواردة في النظرية العامة للعقود. ويقصد بالعقد الإلكتروني Electronic contrat ، “هو ذلك الاتفاق الذي يتلاقى فيه الإيجاب والقبول على شبكة دولية مفتوحة عن بعد، وذلك بوسيلة مسموعة مرئية، بفضل التفاعل بين الموجب والقابل” وفي تعريف أخر هو “عقد يخضع في تنظيمه للقواعد والأحكام العامة التي تنظمها النظرية العامة للعقد فهو يتم بالاتفاق والتراضي بين طرفيه: الموجب والقابل ولكنه يتميز بأنه عقد يبرم عن بعد بين غائبين ليس حاضرين، باستخدام وسائط إلكترونية من أجهزة وبرامج معلوماتية وغيرها من الوسائل التقنية الحديثة التي تعمل آليا وتلقائيا بمجرد إصدار أوامر التشغيل إليها. وقد شهد هذا الوليد الجديد في الأسرة العقدية -العقد الإلكتروني- نموا متزايدا حيث بات يمثل نسبة هائلة من حجم التجارة الدولية والداخلية، فبعد أن كانت شبكة الإنترنيت تستخدم لتبادل البيانات والمعلومات أو التعليم أصبحت الآن معبراً أساسيا للتجارة. والتجارة الإلكترونية لم تظهر فجأة بل كانت وليد المراحل المختلفة التي مرت بها ثورة الاتصالات والمعلومات، واعتبرت أحد أهم دعائم الاقتصاد الرقمي Digital economy ، بل أصبحت معظم المنشآت التجارية العالمية ترفض أن تتعامل مع عملاء جدد إلا بأسلوب التجارة الإلكترونية.
ومن أجل دراسة هذا الموضوع، وخصوصا ما يتعلق بالاختصاص القضائي والقانوني في حالة وجود نزاع بين أطراف العقد، سنعتمد التصميم التالي :
التصميم المعتمد
مقدمة
المبحث الأول: تنازع الاختصاص القضائي في العقد المبرم إلكترونيا
المطلب الأول: مفهوم الاختصاص القضائي الدولي
الفقرة الأولى: تعريف الاختصاص القضائي الدولي
الفقرة الثانية: خصائص الاختصاص القضائي الدولي
المطلب الثاني: المحكمة المختصة في العقد الالكتروني
الفقرة الأولى: الضوابط العامة و التوجهات الدولية والفقهية
الفقرة الثانية: التحكيم الإلكتروني
المبحث الثاني:تنازع الاختصاص القانوني في العقد المبرم إلكترونيا
المطلب الأول : المنهج التنازعي
الفقرة الأولى: الإرادة ودورها في تحديد القانون الواجب التطبيق
الفقرة الثانية: قواعد الإسناد ودورها في تحديد القانون الواجب التطبيق
المطلب الثاني: القواعد المادية
الفقرة الأولى: مفهوم القواعد المادية
الفقرة الثانية: مصادر القواعد المادية
خاتمة

المبحث الأول: الاختصاص القضائي في العقد المبرم إلكترونيا
إن استخدام شبكات الاتصال الالكتروني في إنجاز معاملات التجارة الالكترونية، يثير عدة مسائل مرتبطة بالاختصاص القضائي بمنازعاتها، وذلك راجع إلى كثرة وتنوع التعامل على شبكات الاتصال الالكترونية، ومن الواضح أن التوسع في إنجاز معاملات التجارة ،سواء في ما يتعلق بإبرامها و تنفيذها عبر قنوات اتصال إلكترونية يفرض اختراقها الحواجز الإقليمية بين الدول،الأمر الذي يجعلها مجالا خصبا لتنازع الاختصاص القضائي بخصوص النزاعات الناشئة في هذا الإطار.
وسنتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الاختصاص القضائي الدولي ( المطلب الأول )، على أن نخصص المطلب الثاني للمحكمة المختصة في العقد الإلكتروني.
المطلب الأول :مفهوم الاختصاص القضائي الدولي
من أجل تحديد مفهوم الاختصاص القضائي الدولي، لابد من تعريفه ( فقرة أولى)، وتحديد خصائصه ( فقرة ثانية).
الفقرة الأولى :تعريف الاختصاص القضائي الدولي الاختصاص بصفة عامة هو تحديد المحكمة المختصة بالبث في النزاع،وذلك بمقتضى القواعد القانونية التي تحكمه. والاختصاص كما هو معروف يكون إما نوعيا أو مكانيا )محليا )،[1] كما يمكن أن ينقسم الاختصاص إلى اختصاص دولي أو داخلي،وذلك بحسب ما إذا كان أحد أطراف النزاع عنصرا أجنبيا أم لا. والمقصود بتنازع الاختصاص القضائي هو أن يدفع المدعى عليه بعدم الاختصاص أمام المحكمة المعروض عليها النزاع،[2]وبالتالي يتم إلزامها بالبحث فيما إذا كانت مختصة من أجل تجنب ضياع الوقت، وذلك بأن تصدر أحكاما وهي ليستأصلا مختصة بالنظر في النزاع. و إذا كان الاختصاص القضائي الوطني لا يثير أي إشكال فيما يتعلق بالمحكمة المختصة بالنظر في النزاع، لأن جميع مكونات العقدتكون مرتبطة ارتباطا قويا بهذه الدولة سواء من حيث الجنسية أو مكان الإبرام أو التنفيذ. فإن الإشكال يثار إذا تعلق الأمر بالاختصاص القضائي الدولي،لأنه يهم مصالح التجارة الدولية، فما هي المحكمة المختصة بالنظر في مثل هذه النزاعات، خصوصا وأن هذه النزاعات تدور حول عقد إلكتروني له من الخصوصيات التي ينفرد بها، والتي تميزه عن باقي العقود الأخرى،وذلك بسبب الطابع التقني الذي يتميز به هذا الأخير.
الفقرة الثانية :خصائص الاختصاص القضائي الدولي يتميز الاختصاص القضائي بخاصيتين أساسيتين ،وهما كالتالي : 1 – استقلال الاختصاص القضائي:حيث أن هذا الأخير مستقل عن الاختصاص القانوني وذلك بالنظر إلى قواعد كل منهما،فالاختصاص القضائي الدولي يحدد الحالات التي يثبت فيها الاختصاص للمحاكم الوطنية في النزاعات التي تضم عنصرا أجنبيا. أما بالنسبة لقواعد الاختصاص القانوني فهي تحدد القانون الواجب التطبيق فقط،دون أن تحدد الحل الواجب تطبيقه،ويكون للقاضي في هذه الحالة سلطة البحث عن الحل المناسب لفض النزاع.
ولكن بالرغم من هذه الاستقلالية إلا أن ذلك لا يمنع من كون التلازم في بعض الأحيان قائم بين الاختصاص القضائي والقانوني . 2_ قواعد الاختصاص القضائي قواعد مفردة:أي أنها تحدد المحكمة المختصة وذلك لعدة اعتبارات نظرية و عملية. – الاعتبارات النظرية:إن انعقاد الاختصاص القضائي لمحاكم دولة معينة يقوم على أسس ذات طابع يتسم بالسيادة وحسن إدارة العدالة باعتبار القضاء يندرج ضمن سيادة الدولة إلى جانب باقي السلط الأخرى التشريعية والتنفيذية. – الاعتبارات العملية:إن وجود عراقيل تحول دون تطبيقه، إذ يترتب على وجود اشتراط رفع الدعوى أمام ذات المحكمة التي يكون قانونها واجب التطبيق صعوبات مادية، كبعد المسافة، أو أن تكون قانونية كاختلاف قواعد الإسناد.
المطلب الثاني :المحكمة المختصة في العقد الالكتروني
إن الإشكال الذي المتعلق بالاختصاص القضائي يدور حول معرفة المحكمة أو الدولة التي تختص محاكمها في البث في النزاع من أجل إيجاد حل له، وبمعنى أوضح المعايير التي يمكن أن تساعد على تحديد المحكمة المختصة من جهة ، ومن جهة أخرى تلك الحلول التي حاولت الدول إيجادها لحل هذا الإشكال.
الفقرة الاولى :الضوابط العامة والتوجهات الدولية والفقهية
اولا: الضوابط العامة
إن الواقع يكشف لنا قصور وفراغ تشريعي واضح في تنظيم البنية القانونية اللازمة لتسوية المنازعات التي تثار عن العقد الإلكتروني الدولي.[3]
وإن غالبية الأنظمة القانونية تتطلب لاختصاص محاكمها بالنزاع المعروض عليها وجود علاقة أو صلة بين هذا العقد وبين محاكم هذه الدولة،وهكذا يتم اللجوء في منازعات عقود التجارة الالكترونية إلى المحاكم التقليدية استنادا إلى الضوابط العامة لتحديد الاختصاص القضائي،وهي كالتالي :
1- اختصاص محكمة موطن أو محل إقامة المدعى عليه
من القواعد المستقر عليها في القوانين الداخلية والدولية،وهي القاعدة التي تنص على أن :” المدعي يتبع المدعى عليه “، أي أن المدعي يسعى إلى المدعى عليه في محكمته.[4]
وهو مبدأ تأخذ به القوانين الوطنية والدولية،وعليه فإذا أبرم عقد دولي بواسطة شبكة الانترنيت سواء كان هذا العقد متعلقا بتقديم خدمة أو ببيع سلعة ما،فإنه ليس هناك ما يدعو إلى الخروج على القواعد العامة في الاختصاص الدولي للمحاكم حيث يمكن رفع الدعوى أمام محكمة موطن أو محل إقامة المدعى عليه،وهو ما نصت عليه اتفاقية بروكسيل في المادة الخامسة،حيث أعطت الاختصاص فيما يتعلق بالمواد الجرمية و شبه الجرمية إلى محكمة محل إقامة المدعى عليه…،[5]
وهذا المبدأ أخذت به العديد من الدول،[6] وله حكمة من الوجهة الدولية، وهي أنه لكي يكون الحكم ساريا على المدعى عليه وملزما له يجب أن يصدر من محاكم دولة لها الولاية عليه، وإلا كان تنفيذه غير ممكن ، ومن أسباب هذه الولاية كون الشخص من رعايا الدولة أو مستوطنا فيها أو على الأقل مقيما أو موجودا بأرضها أو خضع باختياره لقضائها.[7]
ونشير إلى أن هذا الضابط تعرض لمجموعة من الانتقادات فيما يخص تطبيقه على منازعات التجارة الالكترونية، نظرا لصعوبة بل استحالة تحديد موطن أو محل إقامة المدعى عليه في حالة ما إذا كان موقعه منشأ على شبكة الانترنيت،[8] بالإضافة إلى صعوبة التحقق من شخصية المدعى عليه ومكان وجوده،وخاصة في الحالة التي لا يلتزم فيها المتعاقد معه بالإدلاء بالبيانات الشخصية كالاسم والعنوان.
2 – اختصاص المحكمة التي اتفق على اللجوء إليها
يمكن الخروج عن القاعدة السابقة، وذلك باتفاق الخصوم على تقرير
الاختصاص لمحكمة أخرى خلاف المحكمة التي يقع في دائرتها موطن أو محل إقامة المدعى عليه، وهو ما يعرف بشرط الاختصاص القضائي، أو ما يصطلح عليه بمبدأ الخضوع الإرادي في النزاعات ذات الطابع الدولي.[9]
وفي الواقع أن طبيعة هذا الضابط عامة، بحيث تشمل كل أنواع الدعاوى في مجال المعاملات الالكترونية وغيرها وبصرف النظر عن جنسية الخصوم.[10]
و هناك بعض التشريعات المقارنة،[11] ذهبت إلى إمكانية اتفاق الأطراف على تحديد المحكمة المختصة، وذلك من أجل التيسير على المدعي حتى يمكنه الحصول على الحماية القضائية المطلوبة.
و يشترط لصحة اتفاق المتعاقدين على تحديد المحكمة المختصة بالنظر في النزاع توفر على عدة شروط وهي كالتالي :
ü ألا يكون الاتفاق منطويا على غش.
ü أن تكون هناك مصلحة مشروعة لجعل الاختصاص لمحكمة معينة بالذات.
ü ضرورة توافر رابطة جدية بين النزاع والمحكمة التي اتفق على تقدير الاختصاص لها.
ü يجوز أن يكون الاتفاق على تحديد محكمة بالذات صريحا أو ضمنيا،ويجوز أن يكون هذا الاتفاق سابقا على نشوء النزاع أو بعد نشوء النزاع.
أما المشرع المغربي فلم يتطرق إلى الأحكام والقواعد المرتبطة بالاختصاص القضائي الدولي للمحاكم المغربية،وهو ما يفسر ضرورة اللجوء إلى القواعد العامة المستقاة سواء من الظهير المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب الصادر بتاريخ 12 غشت 1913 ،أو من قانون المسطرة المدنية أو من قانون التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية رقم 53-05 ، أو حتى تلك المستخلصة من القوانين المقارنة في هذا الصدد.[12]
و نشير إلى أن هذا الضابط هو الآخر تعرض للانتقاد، لكونه يتصف بالشرط التعسفي، بل أكثر من ذلك قد لا يطلع عليه المتعاقد قبل الضغط على أيقونة الموافقة.[13]
3 – اختصاص محكمة محل إبرام وتنفيذ العقد
في البداية نشير إلى أنه إذا انعدام ضابطي الاختصاص القائمين على موطن أو محل إقامة المدعى عليه،وعلى الخضوع الاختياري وقبول الاختصاص، فلا مناص في هذه الحالة من الرجوع إلى ضابط اختصاص نوعي وهو ضابط محل إبرام العقد أو تنفيذه، وقد نصت على هذا الضابط عدة تشريعات :
Ø قانون المرافعات والتنفيذ المدني اليمني :حيث نصت المادة 58 على اعتبار الاختصاص القضائي الدولي ينعقد للمحاكم اليمنية بالنظر في كافة المنازعات المتولدة عن عقد تم إبرامه في اليمن، أو تم تنفيذه هناك أو كان من الواجب تنفيذه على التراب اليمني.[14]
Ø قانون الإجراءات المدنية الإماراتي :حيث نصت المادة 29 باختصاص المحاكم بالنظر في الدعوى على الأجنبي الذي ليس له موطن أو محل إقامة في الدولة،إذا كانت الدعوى متعلقة بالتزام أبرم أو نفذ أو كان مشروط تنفيذه أو أريد توثيقه فيها.
Ø قانون المرافعات المصري :حيث نصت المادة 30 باختصاص محاكم الجمهورية بالنظر في الدعوى التي ترفع على الأجنبي الذي ليس له موطن أو محل إقامة في الجمهورية….إذا كانت الدعوى متعلقة بالتزام نشأ أو نفذ أو كان واجب تنفيذه بالجمهورية.
وبناء على ما سبق ذكره، فإنه يمكن إخضاع العقود الإلكترونية لمحكمة الطرف الموجب أي المحكمة التي يتواجد فيها الطرف مصدر الإيجاب، وذلك عندما يصل هذا القبول إلى علمه ومسامعه، غير أنه يمكن أن تختص المحاكم في دولة تنفيذ الالتزامات التعاقدية بصرف النظر عن مكان إبرام العقد.
ثانيا:التوجهات الدولية والفقهية
ا ــ التوجهات الدولية لتحديد الاختصاص القضائي في العقد الالكتروني
أمام قصور المعايير التقليدية المعتمدة في الاختصاص القضائي على حل إشكالية التنازع القضائي ، دفع الأمر التشريعات الدولية لسن نصوص وقوانين من شأنها الحد من هذا الإشكال.
1 – التوجه الأوربي
تعتبر اتفاقية بروكسيل لسنة 1968 حول حرية تبادل و انتقال القرارات القضائية، التي تسري مقتضياتها على 12 دولة من أعضاء المجموعة الأوربية والتي تقوم على 4 مبادئ أساسية :
Ø حرية انتقال البضائع
Ø حرية انتقال الخدمات
Ø حرية انتقال الأفراد
Ø حرية انتقال رؤوس الأموال
وقد حققت هذه الاتفاقية نجاحا واسعا وذلك بفضل التعاون الواسع في مجال الأحكام القانونية والقضائية.
بالإضافة إلى اتفاقية بروكسيل لسنة 1988 الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على العقود،وتقوم هذه الاتفاقية على إتاحة الفرصة للمستخدم في اللجوء إلى محكمة الدولة التي يقيم فيها أو إلى محكمة دولة المورد بينما لا يكون من حق المورد اللجوء محكمة دولة المستهلك.
2 – التوجه الأمريكي
تعتبر الولايات المتحدة الأمريكية من بين الدول التي تعرف ازدهارا واسعا في مجال المعاملات عن طريق شبكة الانترنيت، و أصبحت من الأمور العادية في الحياة اليومية للأمريكيين.
ونتج عن هذا الازدهار مشاكل وصعوبات عديدة فرضت على المشرع الأمريكي ضرورة مواكبة هذا الازدهار ومحاولة إحداث آليات و مكنز مات من أجل الحد من إشكالية الاختصاص القضائي.
ويعتبر القانون التجاري الموحد الأمريكي من القوانين التي كان لها السبق في إشكال التنازع القضائي المتعلق بالعقد الالكتروني، حيث تشترط المحاكم الأمريكية ليكون لها الاختصاص ضرورة وجود ارتباط بين المدعى عليه والمحكمة المختصة،وبالتالي فإن المحاكم الأمريكية تخول لنفسها الاختصاص في حالات وجود ارتباط كافي،ونشاط منتظم للمواقع التي تسوق مبيعاتها بمجتمع المحكمة وتقدم خدماتها وتلقي الدفع من وسائل ترتبط بموقع المحكمة.
3– موقف المشرع المغربي
بالرجوع إلى المشرع المغربي، وعلى وجه التحديد مقتضيات الفقرة الثالثة من المادة 21 من قانون 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، حيث نصت على أن مقدمي خدمات المصادقة الالكترونية ملزمون بإخبار الشخص الذي يطلب تسليمه شهادة إلكترونية كتابة قبل إبرام العقد، بكيفية المنازعة وكذا طرق تسوية الخلافات، بل جعله عرضة لعقوبات جنائية إذا لم يحترم هذا الالتزام الذي يقع على كاهله.
كما تبنى وبصورة ضمنية مبدأ الاتفاق المسبق بين أطراف الدعوى الناشئة على مستوى عقود التجارة الإلكترونية، حول تحديد الجهة القضائية المختصة للبث في المنازعات الإلكترونية.

اا :التوجهات الفقهية لحصر الاختصاص القضائي الالكتروني
إن التوجهات الدولية لم تكن موفقة إلى أبعد الحدود في تحديد مسألة الاختصاص القضائي بشكل مضبوط لاعتبارات ترجع إلى خصوصية هذا المجال المتسم بالتغير وعدم الثبات.
هذا الأمر جعل الفقه يجتهد ويعطي تصورات من أجل إيجاد حلول عملية تكون أكثر دقة، فمنهم من أقر الاختصاص القضائي لمحل ارتكاب الفعل الضار (أولا)،كما اعتمد آخرون الاختصاص القضائي لمحل وقوع الفعل الضار(ثانيا)،وهناك من أعطى الاختصاص القضائي للنقطة المميزة(ثالثا)،إلى جانب معيار محل ارتقاب الضرر(رابعا).
1 – محل ارتكاب الفعل الضار
يقوم هذا المعيار على اعتماد محكمة مكان المنشأ أو دولة الإرسال أي محكمة محل تمركز مورد الخدمة الشبكية، لكن هذا الحل يواجه معارضة فقهية شديدة وذلك لكون التسليم بمبدأ دولة أو الإرسال يؤدي إلى أمركة العالم،وذلك بأن تكون المحاكم والقوانين الأمريكية هي المختصة،وذلك لكون الشبكة في الولايات المتحدة الأمريكية هي الأكثر نموا واتساعا .
وتجدر الإشارة إلى أن إلى أن التسليم بمبدأ دولة الإرسال يؤدي للعديد من السلبيات،فهو يشتمل على الكثير من المخاطر و يقود إلى تعسفية بالنسبة للدول غير المتشددة في حماية قوانينه.[15]
2 – محل وقوع الفعل الضار
يقصد به مكان ارتكاب الفعل تم مكان حدوث الضرر، فالمبدأ الأساسي هو أن يكون الفعل والنتيجة المترتبة قد حدثا في موقع جغرافي واحد، إلا أن هذه الوضعية لا تحقق دائما خصوصا على شبكة الانترنيت.
وقد اعتمد هذا الموقف في قضية Yahoo، أمام القضاء الفرنسي ففي هذه القضية ادعت الرابطة الدولية لمناهضة العنصرية ومعاداة السامية واتحاد الطلبة اليهود في فرنسا بوجه شركة Yahoo,inc، مالكة المحرك الأكثر شهرة اليوم في عالم الانترنيت عبر فرع الشركة في فرنسا،إذ نسبا إليها استضافتها في أحد ملقماتها معلومات معادية للسامية وتعرض عبر المزاد العلني في موقع الشركة أغراض وشارات نازية،وقد طلبت الرابطة في الدعوى إلزام الشركة الموجودة في الولايات المتحدة الأمريكية عدم نشر أو عرض الرسائل التي تحض على النازية.
وفي دفاعها أدلت الشركة بعدم اختصاص القضاء الفرنسي للنظر في الدعوى، وذلك لكونها شركة مسجلة في الولايات المتحدة الأمريكية،كما أن نشاطها موجه بشكل رئيسي إلى الأمريكيين، بالإضافة إلى أن اللغة المستخدمة هي اللغة الإنجليزية.
وفي رد المحكمة الفرنسية بعدم اختصاصها في قرار إعدادي أقرته، أنه وبمجرد إمكانية القدرة على المزايدة وشراء الأغراض من داخل فرنسا، فإن القانون الجزائي الفرنسي قد أصبح مختصا، ويكون الموقع Yahoo.fr قد ارتكب الفعل المخالف للقانون.
3 – النقطة المميزة
يرتكز هذا الحل على فكرة البحث عن نقطة اتصال مميزة في القانون الملائم الذي تربطه صلة قوية مع القضية المطروحة.
ولقد أثبت الاجتهاد الأمريكي أنه وتبعا لطبيعة الخاصة لشبكة الانترنيت لا ينبغي أن تكون إمكانية الوصول للمعلومات من دولة ما كافيا لإقرار اختصاصها ، حيث ينبغي تفسير قاعدة اختصاص ومكان وقوع الفعل بالنسبة للأفعال المرتكبة بأنه اختصاص للدولة الأكثر تعرضا، أي اعتماد محكمة الدولة التي وقع فيها الضرر بشكل فعلي، وليس احتمالي مع التركيز على مبدأ التخلي أو التنازل عن الاختصاص في غير ذلك.[16]
4- محلة ارتقاب الضرر
يقوم هذا المعيار على أساس إمكانية لجوء المتضرر حسب خياره إلى محكمة وقوع الضرر، مع قيد هام في حالة لجوئه إليها يقضي بحجب اختصاص هذه المحكمة إذا أثبت المدعى عليه أنه لم يكن قادرا على الارتقاب بصورة معقولة، أي أن الفعل أو الامتناع عنه كان من شأنه إحداث ضرر مماثل في دولته.
وقد تم اعتماد هذا الخيار صراحة في مسودة مشروع اتفاقية لاهاي الدولية حول الصلاحية القضائية في المجالين المدني والتجاري في سنة 1999 .
الفقرة الثانية: التحكيم الالكتروني
أولا- تعريف التحكيم الإلكتروني
يعرف التحكيم بأنه ” اتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين لتسويته خارج المحكمة المختصة “.[17]
ولا يختلف التحكيم الالكتروني عن التحكيم التقليدي، فالتحكيم الالكتروني هو ” نظام بمقتضاه يتفق الأطراف على تولي شخص خاص أو أكثر مهمة الفصل في النزاع بحكم ملزم باستخدام شبكة الانترنت “، فهو عبارة عن اتفاق الطرفين على تسوية النزاع القائم بينهما أو المحتمل قيامه بالالتجاء إلى شبكة الانترنت.[18]
ثانيا- مميزات التحكيم الالكتروني ومخاطره
أ – مميزات التحكيم الالكتروني:
من مميزات التحكيم الالكتروني كثيرة ومرتبطة بالتجارة والعقود الالكترونية بطريقة تميزه عن اللجوء إلى المحاكم الوطنية وحتى عن التحكيم التجاري التقليدي، ومن بين مميزاته:
1- اللجوء إلى التحكيم يجنب أطراف العقد عدم مسايرة القانون والقضاء للعقود الالكترونية سواء كان قانونيا أو قضائيا، حيث أنه يجنبهم عدم الاعتراف القانوني بهذه العقود أو صعوبة تحديد القانون الواجب التطبيق وكذا تحديد المحكمة المختصة، وهذا الأمر ليس بالأمر اليسير وفقا للقضاء العادي عند إحالة النزاع إليه.
2- السرعة في فصل النزاع : وهذه الميزة تفوق كثيرا ما يجري به تداول هذه المنازعات في أروقة المحاكم الوطنية من بطء وتكدس للقضايا خاصة مع ازدياد عقود التجارة الالكترونية، حتى أن هذا التحكيم يفوق كثيرا سرعة الفصل في المنازعات المعروضة عليه مقارنة باللجوء للتحكيم التجاري العادي الذي يحتاج لمدة أطول بكثير مما يتطلبه هذا التحكيم.
3- الرغبة في عرض النزاع على أشخاص ذوي خبرة فنية خاصة ومحل ثقة، تعنى وتواكب تطور التجارة الالكترونية، خاصة في المجال الفني والقانوني لهذه التجارة[19].
4- تقليل نفقات التقاضي، وذلك يتناسب مع حجم العقود الالكترونية المبرمة التي لا تكون في الغالب الأعم كبيرة بل متواضعة، وتستخدم أحيانا نظم الوسائط المتعددة التي تتيح استخدام الوسائل السمعية البصرية لعقد جلسات التحكيم على الخط المباشر للأطراف والخبراء، وهذا يقلل من نفقات السفر والانتقال.
5- السرية، وهي ميزة التحكيم من حيث وجوده ونتائجه في جميع المراحل، مما يحول دون الضرر بسمعة الأطراف المحتكمين.
6- سهولة الحصول على الحكم: بسبب تقديم المستندات عبر البريد الالكتروني أو من خلال الواجهة الخاصة التي صممت من قبل المحكم أو من قبل مركز التحكيم الالكتروني لتقديم البيانات والحصول على الأحكام الموقعة من المحكم.
7- وجود اتفاقية دولية بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين، وهي اتفاقية نيويورك الخاصة بالاعتراف بأحكام المحكمين وتنفيذها في عام 1958، وذلك على خلاف أحكام القضاء حيث لا توجد حتى الآن اتفاقية تحكم الاعتراف والتنفيذ الدولي مثل اتفاقية إقليمية وثنائية لتنفيذها.
مع الأهمية لهذه المميزات التي تميز التحكيم الالكتروني عن القضاء العادي والتحكيم العادي، إلا أنه فيه من المخاطرات والانتقادات المصاحبة له ما قد يشكك في مدى جدواه وفاعليته[20].

– مخاطر التحكيم الالكتروني
من أهم مخاطر التحكيم الالكتروني:
*عدم مواكبة النظم القانونية الحالية للتطور السريع الحاصل في مجال التجارة الالكترونية، إن لم تكن هذه النظم لا تشرع هذه المعاملات والتجارة الالكترونية في قوانينها، بالإضافة إلى جمود القواعد القانونية الموجودة في كثير من دول العالم والمتعلقة بإجراءات التقاضي والتحكيم التقليدي من الاعتراف بإجراءات التحكيم بوسائل الكترونية، وعدم تعديل التشريع الموجود للاعتراف بأحكام التحكيم الالكترونية.
هذه المسائل وغيرها في حاجة إلى دراسات شاملة لكل جزئية من هذه المسائل، وتتطلب تدخلا تشريعيا من جانب الدولة إضافة إلى الاتفاقيات الدولية.
*عدم تطبيق المحكم للقواعد الآمرة : يخشى الأطراف وخاصة الطرف الضعيف في العقد من اللجوء إلى التحكيم بصفة عامة، والتحكيم الالكتروني بصفة خاصة، وذلك بسبب الخشية من عدم[21] تطبيق القواعد الآمرة والحمائية المنصوص عليها في القانون الوطني، خاصة إذا كان هذا الطرف مستهلكا، مما يترتب عنه بطلان الحكم التحكيمي وعدم إمكانية تطبيقه وتنفيذه على أرض الواقع، لذا عارض كثيرون اللجوء إلى التحكيم الالكتروني لأن حماية الطرف الضعيف تكون دائما من خلال القواعد الآمرة التي يضعها مشرعو الدولة لحماية طائفة خاصة أو مصالح جماعية، ولا يهتم المحكم إلا بحل النزاع بين الأطراف دون النظر إلى مصالح السياسة التشريعية العليا للدو
المبحث الثاني: الاختصاص القانوني في العقد المبرم إلكترونيا
إن أبرز المشاكل التي يثيرها إبرام العقد الالكتروني، هي مشكلة تحديد القانون الواجب تطبيقه على هذا الصنف من العقود، التي يكون فيها طرف أجنبي ، مما يؤدي إلى الانتقال من التنازع الداخلي إلى التنازع الدولي، وبالتالي تطبيق قواعد القانون الدولي الخاص من أجل حل الإشكاليات أو النزاعات المترتبة على هذه العقود.
وحسب مقتضيات القانون الدولي الخاص نجده اعتمد لحل هذه الإشكالية على منهجين رئيسيين، وهما المنهج التنازعي ( المطلب الأول )، و منهج القواعد المادية ( المطلب الثاني ).
المطلب الأول : المنهج التنازعي
يطرح كل نزاع معروض على القضاء مسألة الاختيار بين القواعد القانونية الواجبة التطبيق، وإذا كان هذا الاختيار بسيطا في حالة نزاع داخلي، فإن الأمر يختلف إذا تعلق الأمر بنزاع دولي،حيث يتعين على القاضي أولا أن يحدد ضمن قواعد التنازع في الدولة القاعدة التي على ضوئها يتحدد النظام القانوني المختص، والذي قد يكون وطنيا أو أجنبيا،و هذه القواعد هي التي يصطلح عليها بقواعد الإسناد،أي أنها تسند العلاقة محل النزاع إلى قانون من القوانين المتزاحمة.[22]
الفقرة الأولى :الإرادة ودورها في تحديد القانون الواجب التطبيق
أولا :تعريف الإرادة ( الإسناد الشخصي )
يقصد بالإسناد الشخصي ذلك الإسناد الذي يأخذ من الإرادة أساسا له في تحديد القانون الواجب التطبيق، أي أنه يتم اختيار القانون الذي سيطبق على العقد من طرف المتعاقدين أنفسهم.
والإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق تكون إما صريحة أو ضمنية.
ثانيا :دور الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق
1 – الإرادة الصريحة
يعتبر هذا النوع من الإرادة من أقدم النظريات التي اعتمدت في القانون الدولي الخاص، وقد نصت عليه العديد من التشريعات ومن بينها المشرع المغربي، وذلك من خلال ظهير 1913 المنظم لوضعية الأجانب بالمغرب في المادة 13،[23] بالإضافة إلى المشرع التونسي في المادة 62،[24] من القانون الدولي الخاص الصادر في 27 نونبر 1998.
وتلعب الإرادة الصريحة دورا في فض إشكالية تنازع القوانين، حيث يتفق الأطراف مسبقا على القانون الواجب تطبيقه،وبالتالي يعرفون مسبقا الجهة المختصة والقانون الواجب التطبيق، وهذا يعني أنه لا يطبق عليهم قانون آخر،وهذا يريح القاضي الذي سيعرض عليه النزاع من البحث عن القانون الواجب تطبيقه.
لكن الإشكال الذي يطرح نفسه في هذا الإطار هو هل حرية اختيار القانون الواجب التطبيق مطلقة أم ترد عليها بعض القيود؟.
لقد انقسم الفقه في إلى اتجاهين اثنين :الأول يقول بحرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم العقد، ولو لم تكن له صلة به ما دام هذا الاختيار لا يتعارض مع النظام العام،و لا يشوبه غش نحو القانون.
أما الاتجاه الثاني فقيد حرية الأطراف في اختيار القانون الذي سيطبق على عقدهم بأن يكون للقانون المختار صلة بالعقد الذي سيطبق عليه.
أما بخصوص العقد الإلكتروني الذي أبرم عن طريق الانترنيت، فإن بعض الفقه يذهب إلى أنه لا بد من توافر صلة بين العقد والقانون الذي سيطبق عليه.
2 – الإرادة الضمنية
إذا تخلفت الإرادة الصريحة للأطراف في اختيار القانون الذي يرغبون في أن يطبق على عقدهم في حالة نزاع، فإن القاضي يحاول استنفاذ الإرادة الضمنية للأطراف من ظروف وملابسات العقد.
ويمكن استخلاص الإرادة من خلال التقنية التي حرر بها العقد، وقد أشارت بعض التشريعات إلى مسألة كون العقد قد يكون ضمنيا منها المادة 19 من القانون المدني المصري، والمادة 311 من قانون إقليم الكبيك، والمادة 3 من اتفاقية باريس التي تنص على أنه يسري على العقد القانون الذي يختاره الأطراف، ويجب أن يكون هذا الاختيار صريحا أو مستوحا بطريقة مؤكدة من نصوص العقد أو من ظروف العقد.[25]
و المشرع المغربي في معرض الحديث عن القانون الواجب التطبيق فإنه نص في المادة 21 من الفقرة 3-3 من القانون 05 – 53 على أن لجنة المصادقة ملزمة بإخبار الأطراف بوسائل حل النزاع وطرق تسويته الخلاف.
والإرادة بنوعيها تعرف قصورا في احتواء مجال العقد الالكتروني بخصوص إشكالية تنازع القوانين ،وهذا راجع إلى خصوصية هذا الأخير نظرا لصعوبة تحديد هوية الأطراف وإرادتهم وجدية التعاقد وإثبات العقد،[26]و رغم هذه العراقيل فإن الإرادة تبقى الأداة المثلى لتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الإلكتروني وتفادي إشكالية التنازع.
الفقرة الثانية :قواعد الإسناد ودورها في تحديد القانون الواجب التطبيق
أولا: تعريف قواعد الإسناد
يمكن تعريف قواعد الإسناد بأنها ” مجموعة القواعد التي ترشد إلى القانون الواجب التطبيق على العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي ” كما يكمن تحديدها بأنها ” القواعد التي توضح لنا القانون الأصل حسب ما يراه المشرع الوطني لتنظيم المراكز القانونية للأفراد إذا اشتملت على عنصر أجنبي” .
وتجدر الإشارة إلى أن وظيفة قواعد الإسناد تقتصر على الإرشاد إلى القانون الواجب تطبيقه دون أن تهتم بتطبيقه الأمر الذي دفع ببعض الباحثين إلى تشبيه وظيفة قواعد الإسناد بمهمة مكتب الإرشاد في محطات السكك الحديدية إذ يكتفي بأن يبين للمسافر القطار الذي يستقله للوصول إلى وجهته دون أن ينقله يلاحظ في هذا الإطار أن قواعد الإسناد تقتصر على تحديد القانون الواجب تطبيقه في النزاع دون أن يبن الكيفية التي يتم بها حل النزاع[27].
وتمتاز قواعد الإسناد بأنها:
ü قواعد شكلية لا تمدنا بالحل بل تسند الحل إلى قانون معين.
ü قواعد قانونية يتعين على المحاكم دوما تطبيقها وإذا امتنعت عن هذا التطبيق أو طبقتها تطبيقا خاطئ جاز الطعن فيها أمام هيئة القضاء أو المحكمة العليا[28] .
ü قواعد قانونية داخلية.
ü من قواعد القانون الخاص ذلك أن المصالح المراد حمايتها هي مصالح خاصة العلاقات التي يثور بشأنها النزاع هي علاقات بين الأفراد تنظم علاقات القانون الخاص التي تنطوي على عنصر أجنبي.
ü قواعد مزدوجة بمعنى أنها تبين متى يطبق قانون القاضي وما هو الوقت الذي يسري فيه القانون الأجنبي وميزته الطبيعة المزدوجة لقاعدة الإسناد تكمن في أنها لا تترك فراغا في حل مشكلة النزاع على أساس أنها تجعل الاختصاص يحكم المسالة التي تنازعت القوانين بشأنها أما القانون الوطني أو القانون الأجنبي [29] .
ثانيا: دور قواعد الإسناد في تحديد القانون والتطبيق
إذا لم يعلن أطراف العقد الالكتروني الدولي عن إرادتهم الصريحة في اختيار قانون العقد وجب على القاضي أن يجتهد للوصول إلى القانون الواجب التطبيق على العقد وذلك بربطه بالقانون الذي يرتبط به ارتباطا وثيقا أو وفقا لضوابط جامدة محددة سلفا ، أو وفقا لمعايير مرنة تختلف من حالة إلى أخرى[30] .
I. الإسناد الجامد
الإسناد الجامد هو إسناد الرابطة العقدية إلى قانون محدد سلفا من قبل المشرع وهذا الضابط إما أن يكون قانون مكان إبرام العقد، أو محل التنفيذ، أو قانون الجنسية ، أو الموطن المشترك.
1 ـ مكان إبرام العقد
اعتمدت بعض التشريعات الوطنية ضابط الإسناد المتمثل في قانون محل إبرام العقد لتعيين القانون الواجب التطبيق على العقد ، كما ينص على ذلك الفصل 13 من الظهير المنظم للوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب ، وكذا المادة 10 من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني [31] وتأتي الأفضلية لقانون محل إبرام العقد على أساس انه أول مكان تتجسد فيه الإرادات كما يمكن التعرف عليه بسهولة ويسر ، ومما تجدر الإشارة إليه أن ضابط محل إبرام العقد لا يتناسب مع تطور المعاملات الالكترونية التي تبرم عن طريق الانترنت ونتيجة لذلك أصبح من الصعوبة بمكان تحديد مكان إبرام العقد لأنه قد يكون عرضيا وفضلا عن أن مكان إبرام العقد يمكن أن لا يرتبط بعلاقة موضوعية أو جوهرية بموضوع العقد لان التعاقد من خلال اتصال العقد أثناء إبرامه بجميع الدول المرتبطة بالانترنت مما يعني أن معيار قانون محل إبرام العقد صعب التطبيق في مجال العالم الافتراضي [32] .
2 ـ مكان تنفيذ العقد
يرتبط هذا الضابط بموضوع العقد وليس بمكان إبرامه ويقوم على أساس أنه المكان الذي تتجسد فيه الالتزامات التعاقدية ، كما انه يحقق مصالح المتعاقدين على اعتبار أن تنفيذ العقد هو غاية المتعاقدين والهدف الذي يسعيان إلى تحقيقه فضلا عن أن محل التنفيذ لا يكون عرضيا ويرتبط ارتباطا وثيقا بالعقد ومما تجدر الإشارة إليه أن الافتراضية التي يبرم فيها العقد الالكتروني الدولي لها تأثير كبير على ضوابط الإسناد التي يعتمد عليها القانون الدولي الخاص لاسيما ضابط محل إبرام العقد وتنفيذه إضافة إلى أن هذه المعايير تعتمد على فكرة الإقليمية وهي فكرة تتناسب مع العقود الالكترونية لأنها تؤدي إلى تحديد مسبق وجامد لضوابط الإسناد وهو أمر غير مقبول في عصر المعلوماتية[33] .
3 ـ ضابط الجنسية المشتركة
أخذ به المشرع الايطالي ومعه أيضا المشرع المغربي ثم أن القضاء الفرنسي اعتبره في بعض الأحيان قرينا عن الإرادة المفوضة بين ما اعتبره في بعض الأحكام دليلا على الإرادة الضمنية إلا أن ما يؤخذ على الضابط انه يتطلب لحظة إبرام العقد التحقق من هوية الأطراف وتحديد مكان تواجدهم .
4 ـ الموطن المشترك
يذهب أنصار هذا الضابط إلى أن الموطن المشترك هو القانون الذي يعرفه المتعاقدون أكثر من غيرهم ، واعتادوا الخضوع له إذ يكونون أكثر إطلاعا بمقتضياته أكثر من غيره من القوانين الأخرى ويأخذ به المشرع الموريتاني في المادة 10 من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني [34] وما يأخذ على هذا الضابط هو عدم تطبيقه بحسن نية، أي أن الموطن لحظة إبرام العقد هو غير المكان الحقيقي للمتعاقدين وبالتالي يمكن لأحد المتعاقدين بان يصرح بأنه في المغرب في حين انه في فرنسا ويستعمل مثلا رمز هذه الدولة على سبيل التمويه
II. الإسناد المرن (الأداء المميز)
يسمى هذا الضابط بالأداء المميز حيث يقوم على أساس تفريد المعاملة العقدية وتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد حسب أهمية الالتزام الأساسي فيه ، بمعنى انه إذا كان العقد الواحد ينتج عنه عدة التزامات فإن أحد هذه الالتزامات هو الذي يميز العقد ويعبر عن جوهره وبالتالي يجب الاستناد إليه في تحديد قانون العقد ونشير في هذا النطاق إلى هذا المعيار يأتي بناء على تحليل اقتصادي وقانوني في الوقت نفسه فالتحليل القانوني للأداء المميز يسمح بمعرفة جوهر العقد وبتمييز المتعاقدين دائنا ومدين أما من الناحية الاقتصادية فان طرفا واحدا هو الذي ابرم العقد ومارس وظيفته الاقتصادية ، وأما الطرف الآخر فلا يكون إلا عميلا ، وبناء على نظرية الأداء المميز فان القانون الواجب التطبيق على العقد الالكتروني الدولي في الحالة التي يتفق عليها صراحة أو ضمنا هو قانون الدولة التي يوجد بها المدين [35] .
العقود الالكترونية تنأى عن الخضوع لقواعد القانون الدولي الخاص، وذلك راجع إلى أن هذه الأخيرة لا تتلاءم مع المفاهيم التقليدية للاختصاص التشريعي والقضائي وقواعد الإسناد الإقليمية التي تعتمد على الحلول العادية لتنازع القوانين.
المطلب الثاني: القواعد المادية
الفقرة الاولى: ماهية القواعد المادية
يعرف بعض الفقه القانون الموضوعي أو المادي عموما بأنه ” ذلك القانون الذي يضع مباشرة تنظيما موضوعيات خاصا ومستقلا عن حلول القوانين الوطنية للمعاملات بالنظر إلى صفتها الدولية، فالتنظيم الذي يحتويه عبارة عن مجموعة حلول وقواعد موضوعية خاصة بالعلاقات ذات الطابع الدولي ومتميزة عن تلك التي تحكم العلاقات الوطنية وتشكل بالتالي قانونا ذاتيا مستقلا بالمقارنة مع القانون الداخلي [36] .
وفي المجال الالكتروني نرى مع الفقه أن القانون الموضوعي الدولي في الانترنت وعملياته هو كيان موضوعي خاص بالعمليات التي تتم عبر الانترنت ، وتشكل مجموعة من العادات والممارسات المقبولة التي نشأت واستقرت في المجتمع الافتراضي للانترنت وطورتها المحاكم ومستخدمو الشبكة وحكومات الدول في مجال تكنولوجيا الاتصال والمعلومات [37] في ما عرفه البعض الأخر ” بأنه مجموعة القواعد التي تضع تنظيما مباشرا أو خاصا لروابط القانونية التي تتم عبر الشبكات الالكترونية تطلق عليها عدة تسميات لعل أدقها و أوسعها انتشارا القانون الدولي الخاص الالكتروني[38].
ويتميز القانون الدولي الخاص الالكتروني بعدة خصائص وهي أنه:
1- قانون طائفي نوعي : نشير في هذا السياق إلى أن هذا القانون يعتبر طائفيا بالنسبة للأشخاص المخاطبين بقواعدهم، ذلك لأن المجتمع الدولي للمعاملات الالكترونية له معطياته ومشكلاته الذاتية التي تتضمن قواعد وحلول لا تتوافق مع ذاتيته.
بالإضافة إلى ذلك، يعتبر أنه قانون نوعي حيث أن قواعده وأحكامه لا تنظم إلا نوعا معينا من المعاملات والمسائل، وهي التي تنشأ أو تثار في المعاملات الالكترونية، أما من حيث مؤسساته وتنظيماته، فإذا اقتصرنا على الجوانب القانونية لذلك النظام المؤسسي، نجد أن لمجتمع الانترنت قضاته وعدالته الافتراضية، وهؤلاء القضاة يمكن عقد جلساتهم عن بعد وعبر الدوائر المغلقة للاتصالات، ويصدرون أحكامهم على الطرف المخالف بطرده وإنهاء اشتراكه بالتعامل مع الشبكة أو تعليق استفادته منها.
2- قانون قضائي : يقصد بالتلقائية أن المعنيين يلتزمون بقواعد هذا القانون على شبكة الانترنت لأنها تقوم أساسا على ما جرى عليه العمل من أعراف وعادات وممارسات المتعاملين مع الشبكة، بحيث صار قانونهم العام أو المشترك الذي يلتزمون به، بمعنى أنه تلقائي التطبيق وتكفل تلك التلقائية رضا الأطراف المقدمة، ومن ناحية أخرى ملائمته لطبيعة التعاملات عبر شبكة الانترنت[39].
3- قانون عبر دولي موضوعي: يتجسد الطابع الدولي لهذا القانون من طبيعة المعاملات التي يحكمها، إذ هي تتم عبر الحدود وتتصل بأكثر من دولة في ذات الوقت وتتضمن اتصالا بالقيم الاقتصادية فيما بينها وتتصل بمصالح المعاملات الدولية.
أما كونه قانون موضوعي أو قانون مادي لأنه يقوم الحل الموضوعي أو المادي للمسألة محل النزاع مباشرة، ولا يحيل إلى غيره لاستمداد ذلك الحل.[40]
الفقرة الثانية: مصادر القواعد المادية في العقد الالكتروني
لقد اختلف الفقه حول مصادر القواعد المادية في العقد الالكتروني، فذهب البعض إلى أنه ليس لهذه القواعد استقلال عن القواعد التقليدية، وذهب البعض الآخر أي أنصار القانون الدولي الالكتروني إلى أن مصادره تتشكل من الاتفاقيات الدولية والأعراف والعادات الناشئة عن الممارسات التعاقدية، وكذا قواعد السلوك للعقود النموذجية الالكترونية والتوصيات الدولية.
1- الاتفاقيات الدولية والقوانين النموذجية
الثابت قانونا أن الاتفاقيات الدولية تعد أداة مهمة وفعالة في توحيد القواعد الموضوعية بين الدول الأطراف فيها، وبذلك تعد سبيلا للحد من نشأة ظاهرة تنازع القوانين، ولهذا يجب على الدول أن تتفق فيما بينها لتضع قانونا موحدا للمعاملات الدولية الالكترونية[41]، وفي هذا الإطار فقد بذلت مجهودات كبيرة لتنظيم التجارة الالكترونية عن طريق تجميعه بنظام قانوني متماسك يعد ويصاغ بواسطة مجموعة دولية ذات سلطة واهتمام بالجوانب القانونية مثل منظمة الأمم المتحدة أو جمعية الانترنت الأمريكية، على أن تكون على نظام اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع لسنة 1980.
2- الأعراف والعادات الناتجة عن الممارسة المهنية
ذهب بعض الفقه إلى القول أن من بين المصادر المهمة لقواعد القانون الموضوعي للعقود الالكترونية، العرف والعادات الناتجة عن الممارسات التعاقدية، على أساس أن المتعاملين في العالم الافتراضي ساهموا في إنشاء تلك القواعد، وذلك بطريقة تلقائية من خلال ما استقر عليه من عادات وأعراف وممارسات في الأوساط المهنية لهذا العالم الافتراضي، بالإضافة إلى أن هذا المصدر يتلاءم مع التطور السريع والمتلاحق في مجال العقود الالكترونية، على خلاف القوانين الوضعية التي تتسم بالبطء[42].
3- قواعد السلوك
تعد قواعد السلوك من المصادر المهمة لقواعد القانون الموضوعي للعقود الالكترونية، ويرجع ذلك إلى أن تنوع المتعاملين مع شبكة الأنترنت يتعارض مع وضع تنظيم آمر محكم، وبهذه المناسبة تأتي ضرورة وجود قواعد السلوك التي تضمن حدا من المبادئ والأحكام المشتركة التي يجب أن يراعيها كافة المتعاملين والمستفيدين من التعامل في هذا العالم، وتتمثل أهمية هذه المبادئ في الأحكام التي تجرم استخدام الحاسب الآلي بإلحاق الأذى بالآخرين أو التدخل في العمل المعلوماتي أو استخدامه في السرقة أو انتحال مصنفات الغير أو التفتيش والبحث عن أرقام البطائق البنكية الخاصة بالآخرين[43].
4- التوصيات الدولية
أمام قلة الاتفاقيات الدولية في ميدان المعاملات الالكترونية، ظهرت بعض الأعمال الدولية التي تهدف إلى سد النقص، وهذه الجهات الدولية تلعب الدور الأكبر في ذلك، منها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي الذي أصدرت القانون النموذجي للتجارة الالكترونية في 11 يوليوز 1969[44].
حقيقة إن مصادر القواعد المادية للتجارة الالكترونية يعتريها نقص واضح خصوصا من حيث التباين في القوة الإلزامية التي تنطوي عليها، هذه القواعد نجد من بينها قواعد ملزمة للأطراف وحدها كالاتفاقيات الدولية والعقود النموذجية والتوجيهات الأوروبية وتوصيات أخرى غير ذات قيمة قانونية إلزامية.
يمكن القول بأنه نظام قانوني يفتقر للكمالية والاستقلال، بسبب عدم قدرته على الإحاطة بكافة المسائل التي يمكن أن يثور بشأنها النزاع بين المتعاقدين وإزاء هذا الوضع تظل الحاجة قائمة إلى المنهج التنازعي لسد النقص الذي يعتري هذا المنهج.[45].
خـــــــاتـــمـــــة

انطلاقا مما سبق يتضح أن المعاملات الإلكترونية عرفت في الآونة الأخيرة اهتمامات تشريعية داخلية، تمثلت في القوانين المنظمة لها.
كما عرفت اهتمامات دولية ( الاتفاقيات )، إلا أن هذا الموضوع لا زال لم يصل بعد إلى الأهداف المنشودة وبالتالي يستلزم اهتماما خاصا من قبل جهات البحث والدراسة في العالم العربي والمغربي على وجه الخصوص، ويتعين أن تنصب هذه الدراسة بالأساس على تحديد وتفصيل أطراف العلاقة التعاقدية الالكترونية والتصرفات القانونية الناشئة عن هذه العلاقات وصورها، بالإضافة إلى الجهات الوسيطة المرتبطة بأي من هؤلاء الأطراف لتقديم خدمات تقنية لهم.
بالإضافة إلى التركيز على الإشكالات التي يطرحها التنازع بشقيه القانوني والقضائي، ومدى ملائمة هذه القواعد التقليدية لحسم النزاعات الناشئة عن التجارة الالكترونية.

لائحة المراجع
§ المؤلفات
ü أحمد زوكاغي ، أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي ، مطبعة الكرامة، الرباط ، الطبعة الثانية ، 2002.
ü نبيل زيد مقابلة، النظام القانوني لعقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، عمان، 2009.
ü عبد المنعم زمزم، قانون التحكيم الإلكتروني، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000.
ü عبد الفتاح بيومي حجازي، التجارة الالكترونية وحمايتها القانونية، دار الكتب القانونية، مصر، 2007.
ü عبد الفتاح الزيتوني، تنازع الاختصاص في العقد الالكتروني، – دراسة مقارنة-، المطبعة والوراقة الوطنية الداوديات ،مراكش،الطبعة الأولى ،2010.
ü عصام عبد الفتاح مطر، التجارة الالكترونية في التشريعات العربية و الأجنبية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية مصر، 2009، بدون ذكر الطبعة.
ü صالح المنزلاوي، “القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية ، دار الجامعة الجديدة الإسكندرية ، الطبعة الأولى، 2008.
ü ضياء علي أحمد نعمان، المسؤولية المدنية الناتجة عن الوفاء الإلكتروني بالبطائق البنكية – دراسة مقارنة – الجزء الثاني،المطبعة والوراقة الوطنية،مراكش ،الطبعة الأولى 2010.
§ الرسائل
Ø أسماء واعظ ، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، “ماستر المقاولة التجارية”،جامعة الحسن الأول،كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية بسطات،السنة الجامعية 2010 – 2011.
§ المقالات
ü عبد الفاضل كامل، التعاقد بالبيع الالكتروني وضوابط الاختصاص التقليدية، مقال منشور بمجلة المقال، العدد المزدوج الثالث – الرابع ،2011.

[1] – الفصل 27 من قانون المسطرة المدنية.
[2] – يعتبر الدفع بعدم الاختصاص من أهم الدفوع التي ينبغي على المدعى عليه إثارتها قبل أي دفع آخر ،فإذا لم يثره أمام المحكمة في أول جلسة سقط حقه.
[3] – ضياء علي أحمد نعمان، المسؤولية المدنية الناتجة عن الوفاء الإلكتروني بالبطائق البنكية – دراسة مقارنة – الجزء الثاني،المطبعة والوراقة الوطنية،مراكش ،الطبعة الأولى 2010، ص :373 .
[4] – عبد الفتاح الزيتوني، تنازع الاختصاص في العقد الالكتروني، – دراسة مقارنة-، المطبعة والوراقة الوطنية الداوديات ،مراكش،الطبعة الأولى ،2010، ص :240 .
[5] – عبد الفاضل كامل ، التعاقد بالبيع الالكتروني وضوابط الاختصاص التقليدية، مقال منشور بمجلة المقال، العدد المزدوج الثالث – الرابع ،2011 ، ص :134 .
[6] – مصر، في المادة 29 من قانون المرافعات، و فرنسا، في المادة 42 في فقرتها الأولى من قانون المرافعات لسنة 1985 .
[7] – ضياء علي أحمد نعمان، م،س ،ص :374 .
[8] – عبد الفتاح الزيتوني، م، س ، ص :242 .
[9] – عبد الفاضل كامل ، التعاقد بالبيع الالكتروني وضوابط الاختصاص التقليدية، مقال منشور بمجلة المقال، العدد المزدوج الثالث – الرابع ،2011 ، ص :135 .
[10] – ضياء علي أحمد نعمان ، م ،س ، ص :374 .
[11] – المشرع الفرنسي في المادة 31 من قانون المرافعات.
– المشرع المصري في المادة 32 من قانون المرافعات.
[12] – أسماء واعظ ، الحماية المدنية لعقود التجارة الإلكترونية ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر المقاولة التجارية،جامعة الحسن الأول،كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية بسطات،السنة الجامعية 2010 – 2011 ، ص : 171.
[13] – عبد الفتاح الزيتوني، م ،س،ص :243 .
[14] – ضياء علي أحمد نعمان، م ،س،ص :375 .
[15] – عصام عبد الفتاح مطر، التجارة الالكترونية في التشريعات العربية و الأجنبية، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية مصر، 2009، بدون ذكر الطبعة، ص :270.
[16] – عصام عبد الفتاح مطر،م.س، ص :240.
[17]- أورده: نبيل زيد مقابلة، النظام القانوني لعقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص، دار الثقافة للنشر والتوزيع، الطبعة الأولى، عمان، 2009، ص:213.
[18]- عبد المنعم زمزم، قانون التحكيم الإلكتروني، دار النهضة العربية، القاهرة، 2000، ص:53.
[19]- نبيل زيد مقابلة، النظام القانوني لعقود خدمات المعلومات الالكترونية في القانون الدولي الخاص، م.س، ص:214.
[20]- نبيل زيد مقابلة، م.س، ص:215.
[21]- المرجع السابق، ص :216.
[22] – أسماء واعظ ، م.س ، ص :150 .
[23] – تنص هذه المادة على أنه ” تعين الشروط الجوهرية للعقود وآثاره بمقتضى القانون الذي قصده الأطراف صراحة أو ضمنيا الخضوع له “.
[24] – تنص هذه المادة على أن ” العقد يحكمه القانون الذي سماه الأطراف “.
[25] – عصام عبد الفتاح مطر ، م .س ، ص :268 .
[26] – أسماء واعظ، م.س، ص :155 .
23ـ أحمد زوكاغي ، أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي ، مطبعة الكرامة، الرباط ، الطبعة الثانية ، 2002، ص :26.
[28] ــ المرجع السابق، ص :28.
[29] ـ المرجع السابق، ص :29.
[30] ـ ضياء علي أحمد نعمان ، م.س، ص :388.
[31] -تنص المادة 10 من قانون الالتزامات والعقود الموريتاني على انه ” تسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين أن اتخذا موطنا فإن اختلفا موطنا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد” .
28ـ ضياء علي احمد نعمان ، م. س ، ص 389.
[33] ـ المرجع السابق ص :390.
[34] ـ تنص المادة 10 من ق ل ع الموريتاني على أنه ” تسري الالتزامات التعاقدية، قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إن اتخذا موطنا”.
[35] -ضياء علي أحمد نعمان ، م.س، ص :391.
[36] -ضياء علي أحمد نعمان، م. س ، ص :391.
[37] ـ المرجع السابق، ص :392.
[38]- أورده صالح المنزلاوي، “القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية ، دار الجامعة الجديدة الإسكندرية ، الطبعة الأولى، 2008 ، ص :110.
[39]- ضياء علي أحمد نعمان، م.س، ص:393.
[40]- ضياء علي أحمد نعمان، م.س، ص :394.
[41]- ضياء علي أحمد نعمان، م.س، ص:395.
[42]- ضياء علي أحمد نعمان، م.س، ص:395.
[43]- ضياء علي أحمد نعمان، م.س، ص:396.
[44]- عبد الفتاح بيومي حجازي، التجارة الالكترونية وحمايتها القانونية، دار الكتب القانونية، مصر، 2007، ص:159.
[45]- نبيل زيد مقابلة، مرجع سابق، ص :217.

بحث قانوني عن العقد الإلكتروني فى القانون الدولي الخاص