بحث قانوني كبير حول المحل التجاري في القانون الجزائري

بحث قانوني كبير حول المحل التجاري في القانون الجزائري

لقد استعملت عبارة المحل التجاري منذ العصور القديمة، و كان يقصد بها المكان الذي تمارس فيه التجارة، و تعرض فيه السلع، و يستقبل فيه العملاء، حيث كانت النظرة للمحل التجاري نظرة مادية بحثة . أما عن العنصر المعنوي للمحل التجاري، فلم تلمس اهميتها إلا في وقت متأخر و ذلك لسببين:

أولهما: سبب اجتماعي و هو الاعتقاد الذي ساد بين التجار لحقبة طويلة من الزمن أن قيمة المحل التجاري مرتبطة تماما بشخص صاحبه.
أما السبب الثاني: فهو تأخر ظهور الاختراعات الحديثة، التي شكلت جانبا منها العناصر المعنوية للمحل التجاري كالعلامات التجارية و النماذج الصناعية. فلما ازدهرت التجارة بتطور وسائل المواصلات و الاختراعات الحديثة، ظهرت أهمية العناصر المعنوية و خاصة عنصر الاتصال بالعملاء، و الاسم و العنوان التجاري و السمعة التجارية .
لذا فإن المحل التجاري يقصد به فكرة معنوية تنطوي تحتها مجموعة الأموال المخصصة لغرض الاستغلال و هذه الأموال لا تكون إلا منقولة معنوية كانت أو مادية و هي مستقلة استقلالا تاما من مفردات هذه الأموال .
و لقد أفرد المشرع الجزائري الكتاب الثاني من القانون التجاري الصادر بأمر رقم 59 لسنة 1975 للمحل التجاري من المواد 78 الى 214 ، غير أنه لم يعطي تعريفا جامعا مانعا للمحل التجاري بل اقتصر على ذكر عناصره في المادة 78 من ق ت ج

و من خلال بحثنا هذا سنحاول التطرق الى مايلي وفقا للخطة الممنهجة التالية

المقدمة
المبحث الأول: عناصر المحل التجاري
المطلب الأول: العناصر المادية
الفرع 1: البضائع
الفرع 2: المهمات
المطلب الثاني: العناصر المعنوية
الفرع 1: عنصر الاتصال بالعملاء و الشهرة
الفرع 2: الاسم التجاري
الفرع 3: التسمية المبتكرة
الفرع 4: الحق في الايجار
الفرع 5: الحقوق الملكية الصناعية
الفرع 6: الرخص و الايجازات
المبحث الثاني:طبيعة المحل التجاري و خصائصه
المطلب الأول:طبيعة المحل التجاري
الفرع 1: نظرية الذمة المالية المستقلة أوالمجموع القانوني
الفرع 2: نظرية المجموع الواقعي
الفرع 3: نظرية الملكية المعنوية
المطلب الثاني:خصائص المحل التجاري
الفرع 1: إنه مال منقول
الفرع 2: أنه مال معنوي
الفرع 3: أنه ذو صفة تجارية
المبحث الثالث: أحكام التصرفات الواردة على المحل التجاري
المطلب الأول: إيجار المحل التجاري
الفرع 1: رفض تجديد ايجار المحل التجاري قبل تعديل 2005
الفرع 2: أحكام عقد الايجار بعد تعديل 2005
المطلب الثاني: بيع المحل التجاري
الفرع 1: انعقاد بيع المحلالتجاري
الفرع 2: آثار بيع المحل التجاري
المطلب الثالث: رهن المحل التجاري
الفرع 1: إنشاء عقد رهن المحل التجاري
الفرع 2: آثار الـــرهن

الخـــاتمــة

المبحث الأول: عناصر المحل التجاري:

المحل التجاري يشمل مجموعة الأموال المنقولةاللازمة للاستغلال التجاري وقد نصت على ذلك المادة 78 تجاري بأنه تعد جزءا من المحلالتجاري الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري هذه العناصر قد تكون ماديةمثل البضائع والمهمات وقد تكون معنوية مثل الاتصال بالعملاء والاسم التجاري والحقفي الإجارة والتسمية المبتكرة وكذلك براءات الاختراع ويمكن دائما اضافة عناصر أخرىحسب طبيعة تجارةالتاجر فليست هذه العناصر سوى أمثلة لما يتضمنه المتجر غالبا ولئنتفاوتت أهمية هذه العناصر المشار إليها وأصبح من الصعب تحديد العنصر الجوهري الذيلا وجود للمحل التجاري
بدونه إلا أنه يمكن التركيز أساسا على عنصري العملاءوالشهرة فقد نصت المادة 78 تجاري على أن يشمل المحل التجاري إلزاميا عملائه وشهرتهكما يشمل أيضا سائر الأموال الأخرى اللازمة لاستقلال المحل التجاري كعنوان المحلوالإسم التجاري كعنوان المحل والاسم التجاري والحق في الإيجار والمعدات والآلاتوالبضائع وحق الملكية الصناعية.

المطلب الأول: العناصر المادية

الفرع الأول: البضائع عبارة عن مجموعة السلع الموجودة في المحل التجاري والمعدة للبيع مثلالأقمشة في محل تجاري للأقمشة والحقائب في محل تجاري للحقائب وكذلك السلع الموجودةبالمخازن التابعة للتاجر كما تعتبر من قبيل البضائع المواد الأولية التي سوف تستخدمفي صناعة ما يقوم المتجر بيعه والتعامل فيه كالجلود بالنسبة لصناعة الحقائب.

الفرع الثاني: المهمات يقصد بها المنقولات التي تستخدم في تسهيل نشاط المحلالتجاري وإعداده للغرض المقصود من استغلاله مثل الآلات التي تستخدم في الإنتاجوالآلات الحاسبة والأثاث المعد لإستقبال العملاء والسيارات التي تسهل أعمال المحل.

المطلب الثاني : العناصر المعنوية

يقصد بالعناصر المعنوية الأموال المنقولةالمعنوية المستقلة في النشاط التجاري للمحل وتلك
العناصر لازمة لوجود المحلالتجاري خاصة عنصري العملاء والشهرة ولا يقوم المتجر من
الناحية القانونيةبدونها على خلاف العناصر المادية وتتمثل العناصر المعنوية في الاتصال بالعملاءوالشهرة والاسم التجاري وحق الايجار وحقوق الملكية الصناعية والرخص والإجازات (01).

الفرع الأول:عنصري الاتصال بالعملاء والشهرة (السمعة التجارية)
لكل تاجر إتصالاته ومعاملاته مع عملائه و زبائنه الذين اعتادوا التردد علىمحله التجاري ويحرص التاجر كل الحرص على أن تستمر علاقاته مع عملائه ويعمل دائماعلى تنميتها بكل الوسائل المشروعة حتى يحقق الاقبال المنشود على متجره وعلى التاجرأن يتحمل منافسة غيره المشروعة

(01) د- فرحة زراوي صالح، المحل التجاري، ديوان المطبوعات الجامعية طبعة 2006 ، ص 64

إذا ما باشر الغير ذات التجارة. وترتب على ذلك تحولبعض عملائه عنه،وعنصر الاتصال بالعملاء يعتبر أهم عناصر المحل التجاري بصفة عامة بلانه في الواقع هو المتجر ذاته وما العناصر
الأخرى إلا عوامل ثانوية تساعد تحقيقالغرض الأساسي الذي يهدف اليه صاحب المتجر الا وهو دوام الاتصال بزبائنه وإقبالهمعلى متجره ويترتب على ذلك أن فكرة المحل التجاري مرتبطة أساسا بوجود هذا العنصروكلما توفر عنصر الاتصال بالعملاء توافرت فكرة المحل التجاري باعتباره وحدة مستقلةعن عناصره، ويعتمد عنصر الاتصال بالعملاء عن عنصر الشهرة أو السمعة التجارية التيتعتمد أساسا على عوامل ذات طابع عيني متعلق بالمحل التجاري وتكون لها شأن في إجتذابالعملاء كطريقة عرض البضائع والمظهر الخارجي للمتجر والديكور الخاص بمواجهة المحلوالموقع الممتاز والواقع أن كل عنصر منهما يكمل الآخر لتحقيق هدف واحد هو المحافظةعلى استمرار اقبل العملاء على المتجر وعنصري الاتصال بالعملاء والشهرة حق مالي يمكنالتصرف فيه وينظم القانون حمايته عن طريق دعوى المنافسة غير المشروعة.

الفرع الثاني: الإسم التجاري:
يعتبر الاسم التجاري أحد عناصر المتجروهو من العناصر المعنوية ويقصد به الاسم الذي يتخذه التاجر لمتجره لتمييزه عنالمحال التجارية المماثلة ويتألف الاسم التجاري من إسم التاجر ولقبه.

الفرع الثالث: التسمية المبتكرة :
يقصد بالتسمية المبتكرة أو العنوانالتجاري العبارات الجذابة التي يتخذها التاجرلتمييز محله التجاري عن المحالالمماثلة مثل تسميته الهيلتون، بلازا،الصالون الاخضر، الملكة الصغيرة، والعنوانالتجاري يختلف عن الإسم التجاري فالتاجر غير ملزم باتخاذ تسمية مبتكرة لمحله في حينأنه ملزم باتخاذ اسم تجاري كما وأن العنوان التجاري لا يتخذ من الاسم الشخصيللتاجر.(01)

الفرع الرابع: الحق في الإيجار:
يقصد بالحق في الإيجار حقصاحب المتجر أو المصنع في الاستمرار في العقد كمستأجر والإنتفاع بالمكان المؤجرويمثل الحق في الاجاره أهمية كبيرة إذا كان المحل التجاري يقع في منطقة معينةإشتهرت بصناعة معينة أو لقرب الموقع من الأسواق والمحال المماثلة حيث يسهل علىالعملاء إجراء المقارنة والاقبال على الشراء كما تظهر أهمية هذا العنصر في بعضأنواع النشاط التجاري التي تعتمد في ازدهارها على وجودها في موقع معين كالمقاهيوالمطاعم والجراحات والحلول محل البائع في استغلال المتجر هو الذي يؤكد الاستمرارفي الاتصال بالعملاء ونتيجة ذلك كان من الطبيعي أن التصرف في المتجر يشمل أيضاالتنازل عن الحق في الايجار الى المشتري وقد نصت المادة 172 تجاري على أنه في حالةالتنازل عن المتجر فانه يجوز للمحول إليه أن يتمسك بالحقوق المكتسبة من قبلالمتنازل لإتمام مدة الاستقلال. كما نصت المادة 176 على أنه يجوز للمتجر أن يفرضتجديد الايجار غير انه ينبغي عليه في هذه الحالة أن يسدد للمستأجر المخلى التعويضالذي يجب أن يكون مساويا للضرر المسبب نتيجة عدم التجديد.

(01) اد- نادية فوضيل، القانون التجاري الجزائري، ديواان المطبوعات الجامعية طبعة 1994 ص 82

الفرع الخامس: الحقوق الملكية الصناعية:
يشمل تعبيرالملكية الصناعية الحقوق التي ترد علىبراءات الاختراع والرسوم والنماذج الصناعية والعلامات التجارية والصناعية وجميع هذهالحقوق معنوية ذات قيمة مالية يجوز التصرف فيها.

الفرع السادس: الرخصوالاجازات:
ويقصد بها التصريح التي تمنحها السلطات الادارية المختصة لامكان مزاولة نشاط تجاري معين كرخصة إفتتاح مقهى أو سينما أو رخصة لبيع المشروباتالروحية، ولا تعتبر الرخص والاجازات من عناصر المتجر المكونة لمقوماته الا اذااشترط لمنحها ضرورة توفر شروط موضوعية غير متعلقة بشخص من منحت له وفي هذه الحالةيكون لرخصه قيمة مالية وتعتبر عنصرا من عناصر المحل يرد عليه ما يرد على المحل منتصرفات.

المبحث الثاني: طبيعة المحل التجاري و خصائصه

المطلب الأول طبيعة المحل التجاري

إختلف الفقه في التكليفالقانوني للمحل التجاري وعلة هذا الخلاف هو ما يتميز به من أحكام، لذلك إنقسمالفقهاء في تكييف الطبيعة القانونية للمحل التجاري إلى ثلاث مذاهب:

الفرع الاول:نظرية الذمة المالية المستقلة أوالمجموع القانوني:
وفحواها إعتبار المحل التجاري ذمة مالية مستقلة عن ذمة التاجر لها حقوقها وعليهاإلتزاماتها المتعلقة بالمتجر والمستقلة عن بقية حقوق والإلتزامات التاجر ومقتضى هذهالنظرية أن الدائن بدين شخصي للمدين ولا علاقة له بالمحل التجاري (كدين الطبيب) لايستطيع التنفيذ به على المحل ومن ثم ينفرد دائنوا المحل التجاري بالتنفيذ عليه دونمزاحمة الدائنين الآخرين للتاجر، فيصبح بذلك المتجر وحدة قانونية مستقلة عن شخصالتاجر، ولا محل للأخذ بهذه النظرية في القوانين الجزائري والمصري والفرنسي،أما فيألمانيا فالفقه يكاد يكون مستقرا على أن المحل التجاري في حقيقته مجموع قانونيوبالتالي له ذمة مالية مستقلة.(01)

الفرع الثاني: نظرية المجموع الواقعي:
يرىأنصار هذه النظرية أن المحل التجاري ليس وحدة قانونية مستقلة بديونهوحقوقه وانما هو وحدة عناصر فعلية أو واقعية أي أن عدة عناصر إجتمعت معا بقصدمباشرة استغلال تجاري دون أن يترتب على ذلك ذمة مالية مستقلة عن ذمة مالكه أو وجودقانوني مستقل وبالتالي لا يترتب على التنازل عن المحل التجاري التنازل عن الحقوقوالإلتزامات الشخصية المتعلقة بالمحل التجاري ونشاطه التجاري إلا إذا اتفق على ذلكصراحة ويذكر أنصار هذا الرأي أن يترتب على هذه الوحدة لعناصر المتجر هو وجود مالمنقول ذو طبيعة خاصة مستقلة عن طبيعة عناصره المكونة له.
بيد أنه يؤخذ علىهذه النظرية أن إصلاح المجموع الواقعي ليس له مدلول قانوني فالمجموع اما أن يكونقانونيا واما لا يوجد كما أنها لا تفسر لنا على أساس من القانون إذا كان للشخص ذمةمالية مستقلة عن المتجر أو ذمة مالية واحدة شاملة المتجر.

الفرع الثالث:نظرية الملكية المعنوية:
تقوم هذه النظرية أساسا على ضرورة التفرقة بينالمحل التجاري باعتبار وحدة مستقلة، وبين عناصره المختلفة الداخلية في تكوينه وأنحق التاجر على محله ليس إلا حق ملكية معنوية يرد على أشياء غير مادية مثله في ذلكمثل حقوق الملكية الصناعية والفنية ويختلف بالتالي عن حقه على كل عنصر من من عناصرالمحل التجاري، ومقتضى هذه النظرية أن يكون للتاجر حق الانفراد في محله التجاريوالاحتجاج به على الكافة، وتحميه دعوى المنافسة غير المشروعة وتسمى هذه الملكيةالمعنوية بالملكية التجارية ويرجح الفقه هذه النظرية لنجاحها في إيجاد تفسير منطقيلطبيعة المحل التجاري (02).

(01) د الدكتور زهير عباس كريم – مبادئ القانون التجاري – مكتبة دار الثقافة و النشر عمان – طبعة 1995 ص 122
(02) د نادية فوضيل ، المرجع السابق نفسه، ص 96

المطلب الثاني خصائص المحل التجاري

يتميز المحلالتجاري بالخصائص الآتية :

الفرع الاول :إنه مال منقول
لما كان المحلالتجاري يتكون من عناصر كلها منقولة مادية كانت أو معنوية كما هو الحال بالنسبةللبضائع أو الأثاث أو حق الاتصال بالعملاء وغيرها فهو منقول ولا يخضع بالتاليللقواعد القانونية التي تحكم العقار.

الفرع الثاني:أنه مال معنوي
المحلالتجاري وان كان يتكون من عدة عناصر بعضها مادي وبعضها معنوي إلا أنه هو ذاته مالمعنوي يمثل مجموعة هذه العناصر مستقلا عنها ومكونا وحدة لهاخصائصها التي تختلف عنخصائص كل عنصر من عناصره وبإعتباره مالا منقولا فانه لا يخضع للأحكام القانونيةالخاصة بالمنقول المادي.

الفرع الثالث:أنه ذو صفة تجارية
يجب لكييعتبرالمحل تجاريا أن يكون إستقلاله ونشاطه لأغراض تجارية فاذا كان إستغلال المحللغير هذه الأغراض (كأغراض مدنية ) فانه لا يعتبر محلا تجاريا. (01)

(01) د- فرحة زراوي صالح، المرجع السابق نفسه ص 100

المبحث الثالث: أحكام التصرفات الواردة على المحل التجاري

من أهم التصرفات الواردة على المحل التجاري الحق في :
إيجـــار بيــع و رهــن المحل التجاري

المطلب الأول: إيجار المحل التجاري

أدرج المشرع الجزائري حق الايجار في المادة 78 من ق ت ج ضمن العناصر المعنوية. و يقصد به حق التاجر في البقاء بالعقار الذي يباشر فيه التجارة، و التنازل عن هذا الحق للغير في حالة تصرفه في المحل التجاري

الفرع الأول: رفض تجديد ايجار المحل التجاري قبل تعديل 2005

أولا: مفهوم حق الإيجار: هي تلك الملكية القانونية التي تمكن التاجر المستأجر من الزام المؤجر تجديد الإيجار بعد انتهاء أجله، و إذا امتنع المؤجر و أراد استرجاع العقار عليه أن يدفع التعويض الاستحقاقي كما أشارت عليه المادة 176 من ق ت ج .
كما أن حق الإيجار له بعض الخصوصيات الذي يجعله أشبه بحق خاص يتمثل في الانتفاع بالعين المؤجرة خلال ممارسته للنشاط التجاري.

1-/ التنبيه بالإخلاء: يستطيع المستأجر أن يقدم طلبا في تجديد الإيجار، إما قبل انتهاء مدة العقد بستة (06) أشهر أو أثناء سريان التجديد الضمني أو بعد انتهاء المدة القانونية لعقد الإيجار.
و في جميع هذه الحالات طلب التجديد جائز ما لم يكن قد أعلن المؤجر عن رغبته بالرفض، و أن سكوت الأطراف على عدم التنبيه بالإخلاء بعد انتهاء مدة العقد يدل على التجديد الضمني فهذا الأخير يحول العقد إلى عقد غير محدد المدة. (01)
كما يستطيع المؤجر طلب الإخلاء قبل ستة (06) أشهر من انتهاء العقد أو أثناء سريان التجديد الضمني (المادتين 173 174) من القانون التجاري الجزائري.
شروط التنبيه بالاخلاء
* أن يكون هناك محل تجاري حسب المادة 172 من ق ت ج
* مرور سنتين على استغلال المحل التجاري متتابعتين وفقا لايجار واحد أو أكثر
متتالية
* أربعة سنوات إذا كان عقد الإيجار شفهي
* التنبيه بالإخلاء يجب أن يكون قبل ستة (06) أشهر على الأقل و هناك شروط
شكلية يتعين ذكرها و الا وقع تحت طائلة البطلان و هذه الشروط هي:

(01) الدكتور عبد القادر البقيرات – محاضرات في القانون التجاري الجزائري – دار هومة – طبعة 2007 ص 55

– تحديد هوية المؤجر يذكر اسمه و لقبه و عنوانه و صفته هل هو مالك للعقار أو
وكيل عنه أو من ورثته .
– تحديد صفة المستأجر ذكر اسمه و لقبه و عنوانه و صفته
– ذكر اجل 06 أشهر مع بيان تاريخ البداية و النهاية دون الالتزام بدوريات
– توجيه التنبيه بالاخلاء الوارد في المادة 475 من القانون المدني الجزائري
– ذكر أسباب رفض التجديد
– يجب أن يتم التنبيه عن طريق محضر قضائي الذي يتعين ذكر هويته .

2-/ التعويض الاستحقاقي : لقد تعرضت له المادة 176 من ق ت ج و هو التعويض الذي يأخذه المستأجر نتيجة رفض المؤجر تجديد الايجار و يجب أن يكون مساويا للضرر الذي ألحق بالمستأجر

الفرع الثاني: أحكام عقد الايجار بعد تعديل 2005
عقد الايجار هو عقد يلتزم بمقتضاه المؤجر أن يمكن المستأجر من الانتفاع بالعين المؤجرة لمدة معينة يتفق عليها الأطراف بكل حرية مقابل أجر معلوم.و من مميزاته أنه من عقود الالتزام و هذا يجب أن يكون هناك رضا.و هو عقد معاوضة يكون عقدا محدود المدة دون أن يترتب عليه بعد فترة معينة من الزمن حق البقاء أي الرجوع إلى القواعد العامة للالتزامات أي عند انتهاء المدة الزمنية المتفق عليها يخرج المستأجر دون توجيه التنبيه بالإخلاء و دون دفع تعويض الاستحقاق مما يسمح بتنشيط الحركة الاقتصادية و زيادة في الثقة بين مالك العقار و و المستأجر الذي يرغب في مزاولة نشاطه التجاري و قد نصت الفقرة 02 /م187 مكرر من ق ت ج ” يلزم المستأجر بمغادرة الأمكنة بانتهاء الأجل المحدد في العقد دون حاجة إلى توجيه التنبيه بالإخلاء و دون الحق في الحصول على تعويض الاستحقاق المنصوص عليه في هذا القانون ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك ”
إلا أن ما ورد في المادة 187 مكرر من ق ت ج ليس من النظام العام أي أنه يجوز للأطراف الاتفاق على ما يخالف النص بمعنى أنه يجوز الاتفاق على أن يتم إخلاء الأماكن المستأجرة بعد
توجيه التنبيه بالاخلاء أو لا يغادر الاماكن المستأجرة إلا بعد الحصول على التعويض الاستحقاقي و هذا راجع لارادة المتعاقدين عند ابرام العقد.
أما اا لم تذكر مثا هذه الشروط ففي هذه الحالة يطبق ما ورد في نص المادة 187 مكرر.
كما حافظ المشرع على الحقوق المكتسبة للمستأجر في ظل التشريع السابق للتعديل و هذا ما أوردته المادة 187/ف02 من ق ت ج .(01)

(01) الدكتور عبد القادر البقيرات، المرجع السابق نفسه ص 58

المطلب الثاني: بيع المحل التجاري

يخضع بيع المحل التجاري لأحكام المواد 79 إلى 117 من ق ت ج إضافة إلى القواعد القانونية العامة في العقود بوجه عام و في عقد البيع بوجه خاص. حيث عرف المشرع الجزائري عقد البيع في القانون المدني بنص المادة 351 ” البيع عقد يلتزم بمقتضاة البائع أن ينقل للمشتري ملكية أو حقا ماليا آخر مقابل ثمن نقدي”

الفرع الأول: انعقاد بيع المحلالتجاري
عقد بيع المحل التجاري هو عقد شكلي لذا فأنه يتطلبلانعقاده نوعين من الأركان .
الأركان الموضوعية والأركان الشكلية .

أولا :الأركان الموضوعية :لابد لانعقاد بيع المحلالتجاري من توافر الأركان الموضوعية اللازمة لانعقاد أي عقد وهي الرضا والمحلوالسبب.
وبالنسبة للرضا يجب أن يكون موجودا ويجب ان يكون صحيحا بأن يكون صادرامنذي أهلية وخاليا من عيوب الإرادة . وتطبق بشأنذلك القواعد العامة .
ولكن بالنظرلأهمية عناصر المحل التجاري وتعددها فقد وجد القضاء ان من السهل ان يقع المشتري فيغلط بشأنها او ان يكون ضحية تغرير . لذلك توسع القضاء في حالات إبطال عقد البيعبسبب الغلط أو التغرير. فاعتبر من حالات التغرير ان يكتم بائع المحل التجاري علىالمشتري وجود حكم صادر بإغلاق المحل التجاري بسبب إدارته بدون ترخيص أو تقديممعلومات مبالغ فيها إلى المشتري عن الأرباح التي يحققها المحل .
أما المحل فيعقد بيع المحل التجاري فيتمثل في المحل التجاري. ولكن لا يشترط لاعتبار البيع وارداعلى محل تجاري أن يشمل البيع جميع عناصر المحل التجاري. اذ يكفي ان يرد على العناصرالمعنوية الرئيسية التي لا يوجد المحل التجاري بدونها وهي عنصر الاتصال بالعملاءوالسمعة التجارية والاسم التجاري. أما إذا ورد البيع على العناصر المادية فقط مثلالبضائع دون أن يشمل أي عنصر معنوي فلا يعتبر هذا البيع واردا على محلتجاري.

ثانيا: الأركان الشكلية:
اذا كان عقد البيع عملا تجاريا فانه يجوز اثباته بجميع طرق الاثبات بما في ذلك البينة و القرائن و حرية الاثبات في العقود التجارية نصت عليها المادة 30 من ق ت ج و هذه قاعدة عامة على العقود التجارية . إلا أن المشرع أورد نصا خاصا بالتصرفات التي ترد على بيع المحل التجاري بنص المادة 79 التي تنص على إثبات العقد رسميا و إلا كان التصرف باطلا و أكثر من ذلك نصت المادة 83 من ق ت ج على ضرورة إشهار بيع المحل التجاري و ذلك خلال 15 يوما من تاريخ البيع. و حرصا من المشرع على سلامة الإشهار أوجب تجديد الإعلان في اليوم الثامن إلى الخامس عشر من تاريخ أول نشر، ويتم الإعلان في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية خلال 15 يوما من أول نشر(01)

(01) الدكتور عبد القادر البقيرات، المرجع السابق نفسه ص 60

الفرع الثاني: آثار بيع المحل التجاري
بيع المحلالتجاري من العقود الملزمة للجانبين فهو يرتب التزامات على عاتق طرفيه البائع منجهة والمشتري من جهة اخرى . ونبين فيما يأتي الاحكام الخاصة بالتزامات كل واحد منالطرفين .

أولا : التزامات البائع:
1-/نقلالملكية : لا تنتقل ملكية المحل التجاري لا بالنسبة للمتعاقدين ولا بالنسبة للغيرالا من تاريخ قيد التصرف في السجل التجاري. لانه من العقود الشكلية . كذلك لا بد مناتخاذ الاجراءات الاخرى التي يتطلبها القانون لنقل ملكية بعض العناصر كالعلامةالتجارية.
ويترتب على ذلك انه اذا تصرف صاحب المحل التجاري فيه لشخصين علىالتوالي فأن الاولوية تكون للاسبق في تاريخ قيد التصرف في السجل التجاري حتى لو كانالمشتري الاخرقد تسلم المحل وحازه فعلا لان قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكيةلا تطبق على المحل التجاري انه منقول معنوي وهذه القاعدة تطبق على المنقولاتالمادية فقط.
2-/تسليم المحل التجاري : تقضي القواعد العامة بأن تسليم المبيعيكون بما يتفق مع خصوصية وطبيعة المبيع. ولان المحل التجاري ليس مبيعا عاديا انماهو يتكون من مجموعة من العناصر لذا فأن التسليم يجب ان ينصب على كل عنصر من هذهالعناصر. فمثلا عليه تسليم البضائع ويقدم له المعلومات التي تسهل الاتصال بالعملاءويقدم له اسرار براءة الاختراع وهكذا .
3-/ التزام البائع بالضمان : تقضي القواعدالعامة بالتزام البائع بضمان العيوب الخفية وضمان التعرض والاستحقاق . وتسري هذهالقواعد على بائع المحل التجاري. فهو يضمن العيوب الخفية التي تظهر في المحل فتنقصمن قيمته أو يفوت به غرض من أغراضه. فيضمن البائع للمشتري إذا ظهر أن رخصة المحلقد سحبت او ان البضائع بها عيب ينقص من قيمتها.
كما يضمن البائع عدم التعرضللمشتري في انتفاعه بالمبيع سواء كان التعرض صادرا منه او من الغير. فهو يضمنالتعرض القانوني الذي يصدر من الغير بأن يدعي أن له حقا قانونيا على المحل كأن يدعيالغير انه مالك المحل. ويضمن التعرض القانوني والمادي الصادر منه. كما لو انه قامبفتح محل مماثل للذي قم ببيعه في نفس المكان . فهذا يعد تعرضا ماديا لانه يعيقانتفاع المشتري بالمحل التجاري. والغالب ان المشتري يحذر من ذلك فيعمد الى تضمينالعقد شرطا يمنع بمقتضاه البائع من فتح محل مماثل وهذا الشرط يعد صحيحا لأنه يتفقمع مضمون العقد.

ثانيا : التزاماتالمشتري:
يلتزم المشتري باستلام المحل ودفع مصاريف نشر عقد البيع ويلتزمبدفع الثمن .
وقد خص المشرع التزام المشتري بدفع الثمن بقواعد خاصة لانه يكونفي الغالب مؤجلا بسبب ارتفاع قيمة المحل التجاري.
فبين ان العقد يجب ان يشتملعلى ثمن العناصر المادية والعناصر غير المادية كل على حدة. ويبين في العقد مقدار مادفع من الثمن عند ابرام العقد وكيفية اداء الباقي.
فاذا كان المشتري سيدفع الثمنعلى اجزاء فيجب ان يراعى في ان يخصم مما دفع من الثمن الترتيب الاتي:
1- ثمنالبضائع.
2- ثمن المهمات بيع.
3- ثمن المقومات غير المادية.
وهذا الحكمقاعدة امرة لا يجوز الاتفاق على ما يخالفها.
والسبب في هذا الترتيب هو ان البائعيكون له حق امتياز بمعنى ان الثمن اذا لم يتم دفعه فانه يتقدم على غيره من الدائنينفي استيفاء الثمن من قيمة المبيع. فاذا تم دفع جزء من الثمن فيخصم منه ثمن البضائعأي ان ثمن البضائع يعتبر قد دفع وبالتالي تتحرر من امتياز البائع وهكذا يتوالىالخصم حتى تتحرر جميع عناصر المحل التجاري من امتياز البائع. فلا تبقى كلها مقيدةبحق الامتياز.
فاذا لم يجزأ الثمن بهذه الطريقة يحرم البائع من امتيازه ويصبحدائنا عاديا بالثمن يقتسم دينه معهم ولا يتقدم عليهم . (01)

ضمانات البائع فياستيفاء الثمن
اذا لم يقم المشتري بدفع الثمن للبائع فان للبائع ضماناتمعينة هي ضمانات بائع المنقول المقررة في القواعد العامة لأنه يعد بائعا لمنقول. وهذه الضمانات هي حق الحبس وحق الامتياز وحق الفسخ.
– حقالحبس : معناه ان من حق البائع ان يحتبس المبيع ولا يسلمه الى المشتريحتى يدفع الثمن . وهذا الضمان لا يستفيد منه بائع المحل التجاري لأنه يشترط لاعمالهان يكون المبيع ما يزال في يد البائع ولم يسلمه الى المشتري وحل موعد الوفاء بالثمن . وهذا لا يحدث في عقد بيع المحل التجاري لان الثمن يكون في الغالب مؤجلا أي ان يتمتسليم المحل التجاري قبل ان يحل موعد دفع الثمن.
– حقالامتياز : أي أن البائع يكون له حق التقدم على باقي دائني المشتري فياستيفاء الثمن من قيمة المبيع.
وقد قرر المشرع لبائع المحل التجاري حق امتيازوخصه بقواعد معينة تتفق مع خصوصية عقد بيع المحل التجاري. وهذه القواعد الخاصة هيما يأتي :
1- حق امتياز بائع المنقول في القواعد العامة غير قابل للتجزئة أي انكل جزء من الثمن مضمون بالمبيع كله وكل جزء من المبيع ضامن لثمن كله . اما امتيازبائع المحل التجاري فقابل للتجزئة . اذ يخصم مما دفع من الثمن ثمن البضائع اولافيتم تخليصها من الامتياز ثم يخصم منه ثمن المهمات فتتحرر بدورها من الامتيازوهكذا.
2- حق امتياز بائع المنقول وفقا للقواعد العامة يسقط بإفلاس المشتريفيصبح البائع دائنا عاديا ليس له حق التقدم على باقي الدائنين. بينما امتياز بائعالمحل التجاري فلا يتأثر بإفلاس المشتري ويبقى قائما .
ويشترط لاستفادةالبائع من حق الامتياز الشروط الآتية:
1-/ ان يرد العقد على محل تجاري.
2-/ انيكون عقد البيع مستوفيا للشكلية القانونية بأن يكون مكتوبا وموثقا من الكاتب العدلومقيدا بالسجل التجاري.
3-/ ان يحتفظ البائع في عقد البيع بحقه في الامتياز و بأنيذكر ذلك صراحة في العقد الذي يتم شهره في الصحف حتى يعلم الغير بهذا الحق فيكونعلى بينة من امره عند التعامل مع المشتري.
4-/ يجب ان يذكر الثمن في عقد البيعمقسما على ثلاثة اقسام , ثمن البضائع وثمن المهمات وثمن العناصر غيرالمادية.

(01) الدكتور عبد القادر البقيرات، المرجع السابق نفسه ص 62
(02) د الدكتور زهير عباس كريم، المرجع السابق نفسه ص 145

– الحق فيالفسخ:
وفقا للقواعد العامة يكون للبائع الحق في فسخ البيع اذالم يوف المشتري بالثمن او بما تبقى منه. فاذا تم الفسخ يعاد المتعاقدين الى الحالةالتي كانا عليها قبل العقد , فيرد المشتري المبيع للبائع , ويرد البائع لمشتري مادفعه من ثمن, ولكن لا يحق للبائع ان يطالب بفسخ العقد واسترداد المبيع اذا افلسالمشتري . وانما يكون كغيره من الدائنين يتقاسم معهم اموال المشتري ومن ضمنهاالمبيع , فلا يأخذه وينفرد به دونهم .
ولكن المشرع نص على حكم خاص في بيع المحلالتجاري فضل فيه مصلحة بائع المحل التجاري على مصلحة باقي الدائنين , فاعطى لبائعالمحل التجاري الحق في طلب الفسخ حتى اذا افلس المشتري.
ولكن يشترط حتى يستطيعالبائع ان يطالب بالفسخ ويسترد المبيع ما يأتي:
1-/ أن يكون عقد البيع مكتوباوموثقا من الكاتب العدل ومقيدا في السجل التجاري.
2-/ أن يحتفظ البائع بحقه فيفسخ عقد البيع بأن يكون قد ذكر ذلك صراحة في ملخص العقد الذي ينشر في الصحف. وذلكلاعلام الغير بوجود حق الفسخ للبائع فيكون على بينة من امره عند التعامل مع مشتريالمحل التجاري.
3-/ يجب ان يكون طلب الفسخ بسبب عدم استيفاء البائع الثمن. أماإذا كان الفسخ لسبب آخر غير عدم الوفاء بالثمن كالإخلال بالالتزامات الأخرى فيخضعالفسخ للقواعد العامة. (01)

(01) د الدكتور زهير عباس كريم، المرجع السابق نفسه ص 147

المطلب الثالث: رهن المحل التجاري

العبرة من الرهن الحصول على الائتمان بضمان المال المرهون سواء كان ذلك رهنا رسميا أم رهنا حيازيا. الرهن الرسمي عقد بمقتضاة يكسب به الدائن حقا عينيا على العقار لوفاء دينه . المادة 882 من القانون المدني الجزائري .
و رأى المشرع الجزائري جواز رهن المحل التجاري دون أن يستوجب ذلك حيازة إلى الدائن المرتهن، حتى لا يحرم التاجر الراهن الذي حصل على الإئتمان بضمان محله التجاري من استغلاله، و هذا خروجا عن القاعدة العامة في رهن المنقول.

الفرع الأول: إنشاء عقد رهن المحل التجاري

أولا: شروط إنشاء الرهن : لانشاء عقد رهن المحل التجاري يشترط توفر شروط موضوعية و أخرى شكليـــــــة
1-/ الشروط الموضوعية: عقد رهن المحل التجاري كأي عقد آخر لابد من توافر أركان العقد طبقا للقواعد العامة وهي : الرضا المحل و السبب و أن يكون الراهن مالكا للمحل التجاري المرهون .

2-/ الشروط الشكلية: تتمثل الشروط الشكلية في الرسمية أي تحرير العقد في محرر رسمي أمام الموثق و أيضا لابد من من اجراء التسجيل في السجل التجاري و هذا ما أشارت إليه المادة 120 من ق ت ج و ذلك خلال 30 يوما من تاريخ العقد. و يحدد القيد مرتبة امتياز الدائنين المرتهنين فيما بينهم على حسب ترتيب تاريخ قيودهم و تكون للدائنين المقيدين في يوم واحد مرتبة واحدة متساوية و هذا ما أقرته المادة 122 من ق ت ج.

ثانيا: محل رهن المحل التجاري: المادة 119 من ق ت ج تبين العناصر التي يجوز أن يشملها الرهن و هي: عنوان المحل، الاسم التجاري، الحق في الايجار، الزبائن، الاتصال بالعملاء، براءات الاختراع، الرخص و العلامات الصناعية أو التجارية، الرسم و النماذج الصناعية و بوجه عام حقوق الملكية الصناعية و الأدبية أو التقنية المرتبطة بها.
و اذا اشتمل رهن المحل التجاري أحد عناصر الملكية الصناعية، فلا يكون رهنها حجة على الغير إلا بعد استيفاء إجراءات شهرالرهن الخاصة بهذه الحقوق. وذلك ما أوجبته المادة 143 من ق ت ج
و نلاحظ أنه يجوز أن يرد الرهن على العناصر المعنوية و الأدوات و المعدات الخاصة بتجهيز المحل التجاري، و لكن لا يجوز أن يرد على البضائع إذ تستبعد كمحل للرهن التجاري لأنها غير مذكورة في المادة 119. و الحكمة من ذلك هو عدم تجميد البضائع. الأمر الذي يتنافى مع حسن استغلال المحل التجاري خلال فترة الرهن لأن البضائع قابلة للتداول.

الفرع الثاني: آثار الـــرهن
يترتب على رهن المحل التجاري آثار بالنسبة للمدين الراهن و بالنسبة للدائن المرتهن و بالنسبة للغير

أولا: بالنسبة للمدين الراهن طبقا للمادة 119/ف02 من ق ت ج لا يترتب على رهن المحل التجاري أن تنقل حيازته إلى الدائن المرتهن، بل يظل المحل التجاري في حيازة المدين الراهن حتى يتمكن من الاستمرار في استغلاله.
في مقابل، وضع المشرع ضمانات لحماية الدائن المرتهن و ذلك بالزام المدين الراهن بالمحافظة على الأموال المرهونة و تفرض عليه عقوبات جنائية في حالة إقدامه على إتلافها أو اختلاسها أو إفسادها بأي طريقة تؤدي إلى نقص أو تعطيل حقوق الدائن المرتهن المادة 167من ق ت ج.
في حالة فسخ عقد الايجار للمحل التجاري بالتراضي لا يصبح الفسخ نهائيا إلا بعد مرور شهر من تاريخ تبليغ ذلك إلى الدائنين المرتهنين المقيدين في المحل التجاري لكل منهم خلال هذه المدة يجوز لكل دائن مقيد أن يطلب بيع المحل التجاري بالمزاد العلني حسب المادة 124 من ق ت ج.

ملاحظة: ان المرتهن لا يمنع المدين الراهن من نقل المحل التجاري إلى مكان آخر بشرط موافقة الدائنين المرتهنين، و إلا أصبحت الديون المقيدة مستحقة الأداء بحكم القانون، هذا ما نصت عليه المادة 123 من ق ت ج.

ثانيا: بالنسبة للدائن المرتهن
– رهن المحل التجاري يرتب على الدائن حق عيني عليه، يخوله الأولوية في استيفاء حقه بما قرره له القانون من امتياز على المال المرهون بالأولوية على غيره من دائن التاجر الراهن بحسب مرتبة قيده.
– حق في تتبع المحل التجاري في أي يد يكون الآن المحل التجاري مال لا تنطبق عليه قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية.(01)

بحث قانوني كبير حول المحل التجاري في القانون الجزائري