تختص الدولة في التشريع للأجانب وفقاً للفقه التقليدي على أساس حق السيادة الذي يكفل لها فرض ولايتها الشخصية والعينية على الإقليم. أما الأفراد فليس لهم مثل هذه الصفة . وان تمتع الأجانب ببعض الحقوق التي يقررها القانون الداخلي ما هي إلا منحة أو رخصة تعطيها لهم الدولة(1). وتحديد مركز الأجانب يعتبر من المسائل الداخلية في الاختصاص الداخلي لكل دولة على إقليمها. ذلك ما تتمتع به كل دولة على إقليمها من سيادة إقليمية يخضع لها كل ما يوجد على هذا الإقليم من أشياء أو من أشخاص وطنيين كانوا أم أجانب. ويتفق فقهاء القانون الدولي على ان حرية الدولة في تحديد مركز الأجانب ليست مطلقة . وإنما يتعدد بالوقوف عندما يسمح بالقدر الحد الأدنى للحقوق أو الحد القانوني الذي تقتضيه قواعد القانون الدولي. وتتقيد أيضا بما تلتزم به الدولة في الاتفاقيات الدولية التي تكون طرفاً فيها(2). وبناءً على ذلك فسوف نورد القيود الواردة على حقوق الأجانب.
الفرع الأول : قيد الحد القانوني الأدنى :
الحد القانوني لحقوق الأجانب في الدولة ، هو قدر معين فيها لا يجوز للدولة المساس به وإلا تعرضت للمسؤولية الدولية وهي بهذه المثابة نطاق يفلت من سلطان المشرع الوطني ويستمد قوة الإلزام المباشر من قواعد وأحكام القانون الدولي الوضعي(3). هذا المبدأ اجمع الفقه على التسليم به وأكدته أحكام القضاء الدولي . وتردد الاعتراف به في المعاهدات والاتفاقيات الدولية والحد القانوني لمركز الأجانب لا يتحدد وفقا للمعاملة التي يلقاها الوطنيون وإنما يتقيد بمقتضيات المدنية . وعلى كل دولة ان تحدد موقفها وفقاً للمسلك المعتاد الذي تسير عليه الدول الحديثة المتمدنة(4). ولكن تحديد معيار الحد الأدنى هو المعيار الذي لا يزال سائداً في الفقه الدولي وفي أحكام المحاكم الدولية وقد أقرت محكمة العدل الدولية هذا الاتجاه في سنة 1926 ، فذكرت بان هناك حدوداً تقررها المبادئ العامة للقانون الدولي فيما يتعلق بمعاملة الأجانب وانه لا يجوز الخروج عن هذه الحدود فإذا كان هناك التزام على الدولة بالا تحرم الأجانب من الحد الأدنى للحقوق المقررة بموجب القانون الدولي فان الدولة تكون حرة في ان توسع من نطاق الحقوق التي تقررها للأجانب وان تسخو عليهم في المعاملة. ويتم رفع الحد الأدنى لحقوق الأجانب عن طريق التشريع الداخلي وقد تلتزم الدولة برفع هذا الحد إذا كانت هناك معاهدة دولية تقرر ذلك(5).
الفرع الثاني : سلطة الدولة فيما يجاوز الحد القانوني لمعاملة الأجانب :
تستطيع الدولة من دون معقب عليها ان تقف في معاملة الأجانب عند الحد القانوني لجميع الدول. وهي بهذا تملك سلطة واسعة في تقييد النشاط القانوني للأجانب مادامت واقفة عند الحد الأدنى للحقوق التي تستمد إلزامها من القانون الدولي. ولا شك في ان الأساس في منح الأجانب حقوقاً تجاوز الحد الأدنى هو لمراعاة اعتبارات وطنية بحتة. فالدولة أما تبسط يدها أو تغلها وفقا للصالح القومي فتملك التفرقة بين الوطنيين والأجانب ، والتمييز بين الأجانب أنفسهم ما دامت تباشر هذه الحرية. كما ذكرنا ضمن الحد الأدنى بحقوق الأجانب . وسياسة الدولة تتفاوت وفقاً لاعتبارات اجتماعية اقتصادية وتاريخية مراعاةً لمصالح الوطنيين في الخارج على اعتبار ان المعاملة ستكون بالمثل من قبل الدول الأخرى وهناك أدوات قانونية يشيع استخدامها في التنظيم الفني لمركز الأجانب وتبدأ بمساواة الأجانب بالوطنيين وشرط الدول الأكثر رعاية والمعاملة بالمثل وكالآتي:
أولا: مساواة الأجانب بالوطنيين
تلجأ الدولة إلى هذه الأداة القانونية حينما يقتضي المصلحة القومية السخاء في معاملة الأجانب ، والترحيب بإقامتهم على نطاق واسع ويفترض في تطبيقه ان يكون مركز الوطنيين على مستوى يتجاوز الحد الأدنى الذي يتمتع به الأفراد عادة في جماعة الدول المدنية الحديثة ولا يشترط في هذه المساواة ان تكون مطلقة ، فهي تتقيد من حيث الأشخاص فتقتصر على طوائف معينة من الأجانب دون الآخرين ومثل هذا التمييز تملكه الدولة مادامت توفر لسائر الأجانب التمتع بالقسط القانوني من الحقوق التي تفرضها قواعد القانون الدولي. وقد تتقيد المساواة من حيث النوع فتتحدد في طائفة من الحقوق دون الأخرى. فقد تكون هناك حقوق والتزامات لا تتفق بطبيعتها مع صفة الأجانب على اعتبار ان الحقوق الأخيرة مؤسسة على رابطة ولاء المواطن لدولته كالحقوق السياسية وكالالتزام بأداء الخدمة العسكرية. ويترتب عليه ان الحقوق المقررة للأجانب في القانون الدولي لا يمكن ان تزيد على حقوق الوطنيين فلا يمكن ان تقرر له حقوق تزيد على حقوق الوطنيين. وان الأجنبي ليس من حقه ان يطمح في ان يلقى من الدولة التي يقيم فيها معاملة احسن من معاملة مواطني تلك الدولة(6). وقد تتعدد الوسائل الفنية لتحقيق المساواة بين الأجانب والوطنيين . فاتخاذ الدولة الموقف السلبي بأن يمتنع المشرع من وضع أي قيد على الأجانب في التمتع بحق أو حقوق معينة ومن هذا الصمت تتحقق المساواة مع الوطنيين ومن ذلك أيضا ان تصدر القوانين المنظمة لممارسة بعض المهن أو الحرف دون ان يرد فيها نص على اشتراط الصفة الوطنية فيمن يباشرها. والمألوف في تحقيق المساواة هو تقريره بشرط يرد عادة في نصوص معاهدات الإقامة الثنائية أو الجماعية التي تنعقد بين الدول الصديقة. وبمقتضاه يعامل رعايا كل دولة معاملة الوطنيين في الدول الأخرى(7).
ثانياً : شرط المعاملة بالمثل
ويقصد به تمتع الأجنبي في بلد معين بحق معين أو حقوق معينة إذا كان تشريع دولة الأجنبي يبيح لرعايا ذلك البلد التمتع بنفس الحقوق ويطلق على هذا النوع من التمتع بالحقوق شرط التبادل أو معاملة الأجنبي في نفس المعاملة التي يلقاها رعايا الدولة التي ينتمي إليها الأجنبي(8). فشرط المعاملة بالمثل يتحدد نطاق العمل به في القدر الزائد عن الحد الأدنى الذي تفرضه قواعد القانون الدولي ، لان الحد الأدنى يستفيد منه الأجانب دون الحاجة إلى تنظيم فني تضعه الدولة في تعهداتها الاتفاقية في مواجهة الدول الأخرى. والهدف في استخدام هذه الأداة القانونية هو تحقيق المساواة بين الأجانب في الدولة ورعاياها في الخارج . وبهذه المثابة تكفل الدولة للأجنبي معاملة مماثلة لتلك التي يلقاها رعاياها في دولة الأجنبي فهذه الأداة تكون طيعة بيد الدولة تستطيع ان تستعين بها في تنفيذ سياستها الوطنية إزاء الأجانب . وهو يستجيب إلى الغاية الاقتصادية التي يستهدفها المشرع(9). فهذه المعاملة بالمثل إما ان تتقرر بمعاهدة يتفق فيها على ان يتمتع التابعون لكلٍ من الدول المتعاقدة في إقليم الدولة الأخرى بالحقوق المقررة للتابعين لهذه الأخيرة في دولة الأولين . أو ان ينص بها على حقوق معينة يتمتع بها رعايا كل دولة في هذه الدول الأخرى وهذه هي المعاملة بالمثل المعترف بها دبلوماسياً(10). فعلى سبيل المثال تنص المادة 11 من القانون الفرنسي على انه يشترط لتمتع الأجنبي بالحقوق المدنية التي يتمتع بها الفرنسيون ان يتمتع الفرنسيون بهذه الحقوق في دولة الأجنبي. واما ان تكون المعاملة بالمثل مقرة تشريعياً ” فلا تمنح الدولة الأجنبي إلا الحقوق التي يمنحها قانون دولته للتابعين لتلك الدولة شريطة ان ينص المشرع بموجب نص تشريعي وهو اكثر مرونة واكثر ضماناً لان وجود مثل هذا النص يكفل تمتع من ينتمي إلى البلد المعين بنفس الحقوق “(11). واما ان تكون المعاملة بالمثل ثابتة واقعياً. أي ان الدولة تعامل الأجنبي المعاملة التي يعامل بها فعلاً التابع لها في دولة هذا الأجنبي دون التزام أو استلزام وجود معاهدة أو تشريع داخلي يقرر صراحة مبدأ المعاملة بالمثل . فيكفي ان يثبت للدولة ان رعاياها يعاملون في دولة أخرى معينة حتى تجري على ذات النهج بالنسبة للأجانب ” رعايا هذه الأخيرة ” سواء أكانت تلك المعاملة مستقاة من التشريع أو القضاء أو مما جرى عليه العمل إدارياً(12). يصعب في هذه الحالة معرفة الحقوق المعترف بها . بالإضافة إلى ذلك ان إنكار هذه الحقوق سهل وميسور فكل دولة وبمحض إرادتها تستطيع ان تنكر عليهم الحقوق المعترف بها بصورة واقعية ولا يردعها عن ذلك إلا التحفظ من ردة الفعل الذي يؤدي إلى دفع دولتهم إلى اتخاذ نفس الموقف وتنكر على رعاياها نفس الحقوق(13). فهذه هي أنواع المعاملة أو المقابلة ” التبادل ” بالمثل التي يمكن اتباعها ويثبت استقرار الواقع على ان الدول حرة في اتباع أي نوع من هذه الأنواع بصورة منفردة أو مجتمعة معاً. والمعاملة بالمثل ليست إلزامية على الدولة وليست المعاملة بالمثل شرط أساسي لتمتع الأجانب بالحقوق(14).
ثالثا : شرط الدولة الأولى بالرعاية
ويقصد به تمكين رعايا الدولة المستفيدة منه من الحصول على افضل معاملة يلقاها الأجانب في الدولة التي تعهدت به. وهو شرط مألوف الاستعمال في الاتفاقيات التجارية ومعاهدات الإقامة . وهو يتقرر من جانب واحد ، أي لا تتحقق فيه فكرة المعاملة بالمثل(15).
الفرع الثالث : القيــود الاتفاقيــة :
ويقصد بها الحقوق والمزايا التي تجاوز الحد الأدنى أو القانوني لحقوق الأجانب ذلك ان النص في المعاهدة أو الاتفاق على مضمون الحد الأدنى يعتبر مجرد تأكيد لالتزام الدولة في معاملة الأجانب ، وبعبارة أخرى يكون النص مقرراً للحقوق وليس منشئأً لها(16). فعلى هذا النحو يتحدد نطاق القيود الاتفاقية الواردة في المعاهدات تثار فيما يتجاوز هذا الحد القانوني لمعاملة الأجانب وقد تتزايد حتى ترقى بهم إلى مصاف الوطنيين ، وهذه الأحكام تأتي في معاهدات عادة وقد جاء في العهد الدولي بشأن الحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية ما يأتي ” تتعهد الدول الأطراف في الاتفاقية بضمان ممارسة الحقوق المدونة في الاتفاقية بدون تمييز من أي نوع سواء كان ذلك بسبب العنصر أو اللون أو الجنس أو اللغة أو الديانة أو الرأي السياسي أو غيره أو الأصل القومي أو الاجتماعي أو بسبب الملكية أو الولادة أو غيرها “(17). فالدول ترتبط بالالتزامات التي تحد من حريتها وفقاً لمشيئتها وتبعاً للمصلحة الوطنية وهي فيما يجاوز الحد الأدنى تتمتع بمطلق الحرية في التفرقة بين الأجانب في المعاملة وهي تمتلك هذا التمييز ما دامت تضمن لهم المساواة المطلقة في نطاق القسط الأدنى للحقوق . ومن مقتضيات التعامل الدولي يوجب على كل عضو في المجتمع الدولي ان يتيح للأجانب الرخص القانونية كافة التي تمكن الأفراد من مختلف الجنسيات من تبادل المنافع والمصالح التي تعتبر أساسا لدوام التعاون الدولي ، وهي نتيجة حتمية للاعتراف بالشخصية القانونية للأجنبي(18).
فمن خلال العرض الذي أوردناه في هذا المبحث يتضح ان الحقوق السياسية تقررها الدولة للفرد بوصفه عضواً في جماعتها السياسية ويدخل في نطاق الحقوق السياسية الحق في الانتخاب والحق في الترشيح للهيئات النيابية وحق تولي الوظائف العامة . ورأينا ان القاعدة في تولي هذه الحقوق يكون قاصراً على الوطنيين دون الأجانب وذلك لان الوطنيين هم الذين يتبعون الدولة ويكونون عنصراً من عناصرها فيجب ان يعهد إليهم بالنظم القانونية التي تكون الدولة قانوناً إذ هم الذين إنشاؤها وهي أنشئت لهم ولان الأجانب ليسوا جزءاً من جماعة الدولة . فالسماح للأجنبي بالتمتع ببعض الحقوق السياسية يخالف القانون الدولي العام لان تمتعه بهذه الحقوق يتنافر مع التزاماته نحو دولته على الرغم من ان بعض الدول تجيز تمتع الأجانب بالحقوق السياسية مثل روسيا الاتحادية او ما كان يسمى بدولة الاتحاد السوفيتي السابق المنحل ، فبموجب نص دستور 1924 نص على حق الأجانب من الطبقة العاملة الذين يسكنون الأراضي السوفيتية ليشتغلوا بها وقد تكون هناك معاهدة دولية(19). و تولي الوظائف العامة يدخل في نطاق الحقوق السياسية لأنه يعتبر مساهمة في السلطة العامة ولما كان لكل دولة الحق في ان تسن من التشريعات ما يحول دون شغل الأجانب للوظائف العامة بصفة مطلقة . أو ان يتميز بينهم في المعاملة تبعاً لجنسيتهم التي ينتمون بها إلى دولة معينة . وان التمييز الذي يرد في التشريعات الوظيفية للدول المختلفة في مجال تولية الأجانب للوظائف العامة مرده وكما رأينا إلى ما يأتي :-
1-قد يكون ثمة معاهدة بين دولتين ترتب حقوقاً معينة لرعايا اي من هاتين الدولتين ومن ثم تعين الالتزام بأحكام هذه المعاهدة ولو تضمنت أحكاماً تغاير الأحكام الواردة في القانون الداخلي .
2-وقد يكون نتيجة لمبدأ المعاملة بالمثل ، بمعنى حظر تولي الأجانب الذين ينتمون إلى دولة معينة للوظائف العامة في الدولة المقيمين بها أو إباحة ذلك منوط بما تتبعه الدولة التي ينتمي إليها الأجانب بجنسيتهم تجاه الدول الأخرى .
3-وهناك بعض الاعتبارات السياسية والقومية الخاصة بظروف الدول العربية التي تتطلب التقارب بين هذه الدول في المجالات كافة كأسلوب ضروري يقتضيه التمهيد لإيجاد وحدة أو اتحاد بين هذه الدول ومن ذلك ان تجري تشريعات هذه الدول على نسق موحد بحيث تقوم هذه التشريعات على أسس عامة واحدة تكفل للعرب تقارباً في النظم القانونية ووحدة الفكر مما يؤدي في النهاية إلى ان تصبح الوحدة أو الاتحاد أمراً واقعياً لا تنقصهم صياغته ووصفه في الإطار الدستوري المطلوب . ومن المظاهر التي تتسم بهذا الطابع في مجال الوظيفة العامة في العراق هو وحدة المعاملة بين من يتمتع بالجنسية العراقية ومن يتمتع بجنسية إحدى الدول العربية الأخرى ، فاصبح يجوز تعيين المواطن العربي موظفاً في دوائر الدولة ومؤسساتها إذا توافرت فيه الشروط ذاتها التي تتطلبها قواعد الخدمة بالنسبة للعراقيين ويعامل معاملة العراقي من حيث الحقوق والالتزامات بموجب قواعد الخدمة(20). وكذلك اقر هذا المبدأ في مصر العربية وحدة المعاملة بين من يتمتع بجنسية مصر وإحدى الدول العربية ، وكذلك قوانين الوظيفة العامة من القانون المرقم 210 لسنة 1951 وحتى قانون العاملين المدنيين بالدولة المرقم 47 لسنة 1978 النافذ .
__________________
1- د. جابر إبراهيم الراوي / مبادئ القانون الدولي الخاص في الموطن ومركز الأجانب واحكامها في القانون العراقي والمقارن ، ط2 ، مطبعة المعارف ، بغداد ، العراق ، بلا سنة نشر ، ص82.
2- د. جابر إبراهيم الراوي / مصدر سابق ، ص83-85.
3- د. شحاتة أبو زيد شحاتة / مصدر سابق ، ص372.
و د. محمود حافظ غانم / المسؤولية الدولية – دراسة لاحكام القانون الدولي ولتطبيقاتها التي تهتم بالدول العربية – مجموعة محاضرات القيت على طلبة الدراسات العليا في معهد الدراسات العربية العالمية ، 1962 ،ص71.
د. جابر إبراهيم الراوي / القانون الدولي الخاص في أحكام مركز الأجانب في القانون الأردني –دراسة مقارنة ، منشورات الجامعة الأردنية ، الدار العربية للعلم ، ط1 ، 1986 ،ص24.
4- د. عبد السلام علي المزوغي / مركز الإنسان في المجتمع الجماهيري ، بلا سنة ، بلا مكان طبع ، ص176-177.
و د. عزالدين عبد الله / القانون الدولي الخاص ، جـ 1 ، ط11 ، الهيئة المصرية العامة للكتاب ، بلا سنة طبع ، ص610-612.
5- د. محمود حافظ نجم / مصدر سابق ، ص72-73.
6- د. محمود حافظ غانم / مصدر سابق ، ص73.
و د. جابر الراوي / مصدر سابق ، ص23.
7- د. شحاتة أبو زيد شحاتة / مصدر سابق ، ص377.
و د. عزالدين عبد الله / مصدر سابق ، ص613.
8- جابر الراوي / مصدر سابق ، ص26.
9- د.شحاتة أبو زيد شحاتة / مصدر سابق ، ص378.
10- د. عز الدين عبد الله / مصدر سابق ، ص614. و د. جابر إبراهيم الراوي / مصدر سابق ، ص87.
11- د. جابر إبراهيم الراوي / مصدر سابق ، ص88.
12- د. عز الدين عبد الله / مصدر سابق
13- د. حسن الهداوي / مصدر سابق ، ص244-245.
14- د. عز الدين عبد الله / مصدر سابق ، ص615.
15- د. شحاتة أبو زيد شحاتة / مصدر سابق ، ص378. ود. جابر إبراهيم الراوي / مصدر سابق ، ص89.
ود. عادل عزت السنجقلي / سريان المعاهدات على الدول التي اطراف ، جامعة عين شمس ، 1975 ، ص158.
16- د. شحاته أبو زيد شحاته / مصدر سابق ، ص397 .
17- المادة 2/2 من العهد الدولي بشأن الحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية وكذلك د. محمود شريف بسيوني واخرون / في حقوق الإنسان ، المجلد الأول ، الوثائق العالمية والاقليمية ، ط1 ، 1988 ، ص49-51
18- د. شحاته أبو زيد شحاته / مصدر سابق ، ص398 .
19- د. عز الدين عبد الله / مصدر سابق ، ص630 .
ود. حسن الهداوي / مصدر سابق ، ص266 .
20- قرار مجلس قيادة الثورة العراقي السابق المنحل والمرقم 384 لعام 1977 .
المؤلف : مصطفى سالم مصطفى النجفي
الكتاب أو المصدر : المساواة ودورها في تولي الوظائف العامة
الجزء والصفحة : ص269-276
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .
مدى حرية الدولة في تحديد مركز الأجانب والقيود الواردة عليها – دراسة قانونية موجزة