دراسة قانونية مقارنة حول الكفالة بين الفقه والقانون

مفهوم الكفالة بين الفقه الإسلامي والقانون المدني الجزائري

قناطف شمس، باحثة دكتوراه، جامعة أدرار- الجزائر-

مقال نشر في مجلة جيل الدراسات المقارنة العدد 5 الصفحة 79.

ملخص البحث بالعربية:
يسلط هذا البحث الضوء على الكفالة باعتبارها نوعاً من أنواع التأمينات الشخصية، من أجل التعرف على معناها وخصائصها في الفقه الإسلامي وفي القانون المدني الجزائري الذي تناولها وبيّن أحكامها في المواد من 644 إلى 673؛ لأن الحديث عن مفهوم أي موضوع يستلزم بطبيعة الحال القيام بتعريفه؛ لأن مفتاح أي موضوع هو تعريفه، وبيان خصائصه التي يتميز بها؛ من أجل تحديد مضمونه بشكل دقيق؛ لأن “الحكم على الشيء فرع عن تصوره”.

Abstract:

This research sheds light on the sponsorship as a kind of personal insurance, in order to identify its meaning and characteristics in the Islamic jurisprudence and in the Algerian civil law, which dealt with its provisions in articles 644 to 673; because talking about the concept of any subject necessarily requires definition, The key to any topic is its definition and its characteristic characteristics; in order to determine its content accurately, because “judging the thing is part of its conception”

مقدمة:
إن الدائن حتى يضمن استيفاء حقه الشخصي كاملاً من مدينه في ميعاد الاستحقاق لا بد له من الحصول على تأمينات خاصة يتخطى بها عقبة إعسار المدين، أو غشه، أو إهماله؛ لأن الضمان العام للدائن لا يكفي. والتأمينات الخاصة نوعان: تأمينات شخصية وتأمينات عينية. فالتأمينات الشخصية هي التزامات شخصية تضاف إلى التزام المدين وبعبارة أخرى هي ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي، فيصير للدائن مدينان أو أكثر وفي هذا تأمين كافي له. ومن بين التأمينات الشخصية الكفالة. أما التأمينات العينية فهي تخصيص مال معين لتأمين حق الدائن ومن بين التأمينات العينية الرهن. والتأمينات الخاصة تسمى عقود الضمان؛ لأنها توفر ضماناً كافياً للدائن وفي نفس الوقت تضع في يد المدين أداةً للثقة والائتمان يستطيع أن يحصل بفضلها على ما يحتاج إليه من مال. وهذا البحث يلقي الضوء على عقد الكفالة باعتباره نوعاً من أنواع التأمينات الشخصية للإجابة عن التساؤل التالي: ما معنى الكفالة وما هي خصائصها؟ إعتمدنا على الخطة الآتية:

المبحث الأول:تعريف الكفالة وخصائصها في الفقه الإسلامي.

المبحث الثاني: تعريف الكفالة وخصائصها في القانون المدني الجزائري.

المبحث الأول: تعريف الكفالة وخصائصها في الفقه الإسلامي.

سيتم التعرف ضمن هذا المبحث على معنى الكفالة (المطلب الأول) إضافة إلى خصائصها (المطلب الثاني) في الفقه الإسلامي.

المطلب الأول: تعريف الكفالة.

قبل عرض تعاريف الفقهاء للكفالة تجدر الإشارة إلى أن كثيراً من الفقهاء استعملواْ الضمان والكفالة كلفظين مترادفين[1]، قال النسفي: الكفالة الضمان[2]. وشاع عند كثير من الفقهاء كالشافعية[3] والحنابلة[4] استعمال الضمان في ضمان الدين، والكفالة في كفالة النفس[5]. وقد اختلف الفقهاء في تعريفاتهم للكفالة نتيجة لاختلافهم في ما يترتب عليها من أثر[6] على النحو الآتي:

01- تعريف الحنفية:

عرَّف فقهاء الحنفية الكفالة بأنها: «ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة مطلقاً.» وعرَّفها بعضهم بأنها: «ضم ذمة إلى ذمة في الدين.»[7]

02- تعريف المالكية:

الكفالة، والزعامة، والضمان، والحمالة بمعنى واحد عند المالكية[8]. وقد عرَّف فقهاء المالكية الضمان بأنه: «شغل ذمة أخرى بالحق.»[9]

03- تعريف الشافعية:

يفرق الشافعية بين الضمان والكفالة، وفي هذا يقول الماوردي أن العرف يجري على استعمال الضمين في المال، والحميل في الدية، والزعيم في المال العظيم، والكفيل في النفس، والصبير في الجميع[10].

فالكفالة عند فقهاء الشافعية تطلق على ضمان الأعيان البدنية[11]، وتسمى كفالة البدن وكفالة الوجه[12]، وهي: التزام الكفيل بإحضار المكفول إلى المكفول له [13].

04- تعريف الحنابلة:

عرَّف فقهاء الحنابلة الكفالة بأنها: «التزام رشيد إحضار من عليه حق مالي إلى ربه.»[14]

05- تعريف الظاهرية:

الكفالة عند الظاهرية هي: نقل الحق من ذمة إلى ذمة. وهذا ما ذهب إليه ابن حزم حيث قال: إن الكفالة والحوالة سواء[15].

من خلال هذه التعاريف يتبين أن الفقهاء اختلفواْ في تعريفاتهم للكفالة في نقطتين الأولى هي: هل الكفالة هي ضم ذمة إلى أخرى أو هي نقل للدين من ذمة إلى أخرى ؟ والثانية على القول بأنها ضم ذمة إلى أخرى، فهل هي ضم ذمة إلى أخرى في الدين أم ضم ذمة إلى أخرى في المطالبة به فقط لا في نفس الدين؟[16].

المطلب الثاني: خصائص الكفالة.

تتميز الكفالة في الفقه الإسلامي بالخصائص التالية:

01- الكفالة من العقود المسماة.

إن القارئ لكتب المذاهب الفقهية يجد أنهم تناولواْ عقوداً، بأسماء وأحكام خاصة بها[17]، مثل الكفالة[18]، وهذه العقود التي لها أسماء وأحكام خاصة بها، تسمى العقود المسماة أو المعينة[19].

02- الكفالة من العقود الرضائية.

الأصل في العقود في الشريعة الإسلامية هو الرضا، لقوله تعالى:﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾[سورة النساء الآية 29]، والعقد الرضائي هو الذي ينعقد بمجرد تراضي طرفيه[20].

03- الكفالة من عقود التبرع.

عقود التبرع هي:«التي يكون التمليك فيها من غير مقابل.»[21] أو هي« التي تقوم على أساس المعونة والمساعدة من أحد الطرفين للآخر،من غير مقابل.»[22]، وبما أن الكفالة عقد تبرع، فلا يجوز أخذ أجر عليها؛ لأنه يؤدي إلى الربا؛ لأن الكفيل يعتبر مقرضاً، قال ابن عابدين معللاً بطلان اشتراط الجعل في الكفالة: « لأن الكفيل مقرض في حق المطلوب، وإذا شرط له الجعل مع ضمان المثل، فقد شرط له الزيادة على ما أقرضه، فهو باطل؛ لأنه ربا.»[23]، وقال الدردير معللاً أيضاً بطلان اشتراط الجعل في الحمالة: « وعلة المنع أن الغريم إن أدى الدين لربه كان الجعل باطلاً، فهو من أكل أموال الناس بالباطل، وإن أداه الحميل لربه، ثم رجع به على الغريم كان من السلف بزيادة، فتفسد الحمالة، ويرد الجعل لربه.»[24]

04- الكفالة من عقود التوثيق[25].

عقود التوثيق هي:« التي يُقصد منها ضمان وفاء الديون لأصحابها،وتأمين الدائن على دينه.»[26] وهي الكفالة، والرهن، والحوالة[27].

05- الكفالة من عقود التبعية.

العقود التبعية هي:« كل عقد يكون تابعاً لحقٍ آخر، ومرتبطاً به في وجوده وزواله.»[28]،كالرهن والكفالة، فهذان العقدان لا ينعقدان ابتداءً، وإنما يكونان دائماً تابعين لحق آخر ثابت أو متوقع، ويزولان بزواله[29] .

06- الكفالة عقد لازم بالنسبة للكفيل، وغير لازمة للمكفول له؛ لأنها توثيق لحقه، فيستطيع فسخها متى شاء[30].

07- المكفول لا تبرأ ذمته بمجرد الكفالة[31].

08- يشترط رضا الكفيل، لا المكفول له؛ لأن الكفيل لا يلزمه الحق ابتداءً إلا برضاه[32].

09- للمكفول له عند حلول أجل دينه، مطلق الخيار في المطالبة بدينه، فله مطالبة الكفيل أو الأصيل،كيف ما شاء؛ لأن ذمتهما مشغولة بالدين[33]، وهذا عند الحنفية[34]، والشافعية[35]، والحنابلة[36]، وفي رواية عند المالكية[37].

المبحث الثاني: تعريف الكفالة وخصائصها في القانون المدني الجزائري .

سيتم في هذا المبحث التطرق إلى تعريف الكفالة (المطلب الأول) بالإضافة إلى خصائصها (المطلب الثاني) في القانون المدني الجزائري.

المطلب الأول: تعريف الكفالة.

عرَّف المشرع الجزائري الكفالة في المادة 644 من القانون المدني الجزائري بقوله:«الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام إذا لم يفِ به المدين نفسه.» ونصت المادة 647 من نفس القانون على أنه: «تجوز كفالة المدين بغير علمه، وتجوز أيضاً رغم معارضته.»

من خلال نص هذه المادة يتبين أن طرفي الكفالة هما: الكفيل والدائن فقط، أما المدين فليس طرفاً فيها، بدليل أن الكفالة تجوز دون علمه، ورغم معارضته[38].

المطلب الثاني: خصائص الكفالة.

تتميز الكفالة في القانون الوضعي بالخصائص التالية:

01- الكفالة عقد مسمى:

العقد المسمى هو العقد الذي يضع له القانون اسماً خاصاً، ويتكفل ببيان أحكامه، لذيوعه بين الناس، وانتشاره في معاملاتهم[39]. وقد تناول المشرع الجزائري الكفالة في القانون المدني وبيَّن أحكامها في المواد من 644 إلى 673.

02- الكفالة عقد رضائي:

العقد الرضائي هو العقد الذي يكفي مجرد تراضي المتعاقدين لانعقاده، حتى ولو اشترط القانون لإثباته شكلاً خاصاً كالكتابة مثلاً[40]. فالكفالة عقد رضائي، لا يشترط فيه إلا رضا الكفيل رضاً صريحاً[41]، والكتابة ليست شرطاً لانعقادها، وإنما هي شرط لإثباتها[42]. وهذا ما تنص عليه المادة 645 من القانون المدني الجزائري بقولها:«لا تثبت الكفالة إلا بالكتابة، ولو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة.»

03- الكفالة عقد توثيق:

عقود التوثيق هي التي يقصد منها توثيق الدين، وضمان الوفاء به، إذا لم ينفذ المدين التزامه. وبما أن الكفالة عقد توثيق فلا يترتب عنها براءة ذمة المكفول عنه[43].

04- الكفالة عقد ملزم لجانب واحد:

العقد الملزم لجانب واحد أو العقد غير التبادلي هو العقد الذي يرتب التزامات على طرف واحد من طرفيه، فيكون أحدهما مديناً، والآخر دائناً[44]. وهذا ما تنص عليه المادة 56 من القانون المدني الجزائري بقولها:« يكون العقد ملزماً لشخص، أو لعدة أشخاص، إذا تعاقد فيه شخص نحو شخص،أو عدة أشخاص آخرين دون التزام من هؤلاء الآخرين.» ففي الكفالة يلتزم الكفيل للدائن بالوفاء بالدين إذا لم يفِ به المدين، بينما الدائن لا يلتزم بشيء نحوه[45].

05- الكفالة عقد تبرع:

عقد التبرع هو:« العقد الذي لا يأخذ فيه أحد المتعاقدين مقابلاً لما يعطيه.»[46]

يرى بعض شراح القانون المدني مثل: عبد الرزاق أحمد السنهوري، أن الكفالة عقد تبرع بالنسبة للكفيل؛ لأنه تبرع بكفالة الدين، وعقد معاوضة بالنسبة للدائن؛ لأنه حصل على الكفالة مقابل إعطاء الدين للمدين، وليس من الضروري في عقود المعاوضة إعطاء العوض لأحد المتعاقدين، بل يمكن إعطاؤه للغير، الذي هو المدين في هذه الحالة[47]، لكن هناك من يرى بأن هذا الرأي غير صحيح؛ لأنه يتعارض مع تعريف عقد المعاوضة الذي يُعرَّف بأنه العقد الذي يأخذ فيه كِلا المتعاقدين مقابلاً لما يعطيه؛ لأن الكفيل لا يأخذ من الدائن شيئاً مقابل الضمان الذي قدمه له، ولذلك يرى أن الأصل في الكفالة أنها من عقود التبرع[48]، وعدم المقابل فيها من طبيعة العقد[49].

يترتب على كون الكفالة عقد تبرع النتائج التالية[50]:

أ- الكفالة عمل مدني وليست عملاً تجارياً، ولو كان الكفيل تاجراً، لكن الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية، ضماناً احتياطياً، أو عن تظهيرها تعتبر دائماً عملاً تجارياً. وهذا ما تنص عليه المادة 651 من القانون المدني الجزائري بقولها: « تعتبر كفالة الدين التجاري عملاً مدنياً، ولو كان الكفيل تاجراً.

غير أن الكفالة الناشئة عن ضمان الأوراق التجارية، ضماناً احتياطياً، أو عن تظهير هذه الأوراق،تعتبر دائماً عملاً تجارياً.»

ب- لا يجوز إبرام الكفالة باعتبارها عقد تبرع عن طريق الوكالة إلا بوكالة خاصة، يعين فيها محلها على وجه التخصيص. وهذا ما تنص عليه المادة 574 من القانون المدني الجزائري بقولها: « لا بد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من أعمال الإدارة، لاسيما في البيع، والرهن، والتبرع، والصلح، والإقرار، والتحكيم، وتوجيه اليمين، والمرافعة أمام القضاء.

الوكالة الخاصة في نوع معين من أنواع الأعمال القانونية تصح ولو لم يعين محل هذا العمل على وجه التخصيص،إلا إذا كان العمل من التبرعات.

الوكالة الخاصة لا تخول للوكيل إلا القدرة على مباشرة الأمور المحددة فيها، وما تقتضيه هذه الأمور من توابع ضرورية، وفقاً لطبيعة كل أمر وللعرف الجاري.»

ت- في حالة رفع الدعوى البوليصية[51] من دائن الكفيل فإنه يجب مراعاة شروط هذه الدعوى عندما تنصب على التبرع. وهذا ما تنص عليه المادة 192 من القانون المدني الجزائري في فقرتها الثالثة بقولها:«أما إذا كان التصرف الذي قام به المدين تبرعاً فإنه لا يحتج به على الدائن، ولو كان المتبرع له حسن النية.»

06- الكفالة عقد تابع:

العقد التابع هو: الذي يتبع العقد الأصلي في وجوده وانقضائه، وصحته وبطلانه،كالكفالة والرهن[52].

يترتب على كون الكفالة عقد تابع النتائج التالية:

أ- التزام الكفيل يتبع التزام المدين الأصلي في وجوده، وانقضائه، وفي صحته، وبطلانه، وفي الدفوع التي يدفع بها الدين[53]. وهذا ما تنص عليه المادة 648 من القانون المدني الجزائري بقولها:«لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الالتزام المكفول صحيحاً.» والمادة 654 في فقرتها الأولى بقولها:« يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين، وله أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج بها المدين.»

ب– إذا كان التزام المدين الأصلي معلقاً على شرط، أو مضافاً إلى أجل، فلا يجوز أن يكون التزام الكفيل منجزاً[54].

ت-لا يجوز أن يلتزم الكفيل بمبلغ أكبر من الذي على المدين، أو بشرط أشد من شروط الدين المكفول، فإذا التزم بذلك فإن التزامه لا يبطل، ويجب انقاصه، حتى يساوي التزام المدين الأصلي[55]. وهذا ما تنص عليه المادة 652 من القانون المدني الجزائري بقولها:«لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين، ولا بشرط أشد من شروط الدين المكفول.

ولكن تجوز الكفالة في مبلغ أقل وبشرط أهون.»

ث- لا يجوز للدائن الرجوع على الكفيل إلا بعد الرجوع على المدين[56]. وهذا ما تنص عليه المادة 660 من القانون المدني الجزائري بقولها:«لا يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده، إلا بعد رجوعه على المدين.

ولا يجوز له أن ينفذ على أموال الكفيل، إلا بعد أن يجرد المدين من أمواله، ويجب على الكفيل في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق.»

الخاتمة:

بعد دراسة هذا الموضوع تم التوصل إلى جملة من النتائج نوردها كالآتي:

01- الكفالة والضمان لفظان مترادفان عند كثير من الفقهاء المسلمين.

02- اختلف فقهاء الإسلام في تعريفاتهم للكفالة تبعاً لاختلافهم في ما يترتب عليها من أثر.

03- الكفالة والحوالة سواء عند الظاهرية.

04- الكفالة عقد مسمى في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

05- الكفالة عقد رضائي في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

06- الكفالة عقد تبرع في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

07- الكفالة عقد توثيق في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

08- الكفالة عقد تابع في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

09- الكفالة عقد ملزم لجانب واحد في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

10- يشترط رضا الكفيل لا المكفول له في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

11- المكفول لا تبرأ ذمته بمجرد الكفالة في الفقه الإسلامي وفي القانون الوضعي.

12- للمكفول له مطلق الخيار في المطالبة بدينه عند حلول أجله فله مطالبة الكفيل أو الأصيل كيف ما شاء لأن ذمتهما مشغولة بالدين وهذا عند الحنفية والشافعية والحنابلة وعند المالكية في رواية أما في القانون الوضعي فلا يجوز للدائن الرجوع على الكفيل إلا بعد الرجوع على المدين.

قائمة المصادر والمراجع:

أولاً- الفقه الإسلامي :

أ- المذهب الحنفي:

1- ابن عابدين(محمد أمين): رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، دراسة وتحقيق وتعليق عادل أحمد عبد الموجود وعلي محمد معوض، قدّم له وقرّضه محمد بكر إسماعيل، ط2003م، دار عالم الكتب،للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض، المملكة العربية السعودية.

2- ابن نجيم المصري (زين الدين بن إبراهيم بن محمد): البحر الرائق شرح كنز الدقائق، وفي آخره تكملة البحر الرائق للطوري، وبهامشه منحة الخالق على البحر الرائق لابن عابدين، ط2، بدون تاريخ، دار الكتاب الإسلامي.

3- السرخسي (محمد بن أحمد بن أبي سهيل): المبسوط، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار المعرفة، بيروت، لبنان.

4- الكاساني(علاء الدين أبو بكر بن مسعود): بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع،ط2، 1986م، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.

النسفي(نجم الدين أبو حفص عمر بن محمد): طِلبَةُ الطَلبَة في الاصطلاحات الفقهية، ضبط وتعليق وتخريج خالد عبد الرحمان العك،ط1، 1995م،دار النفائس، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان.

ب- المذهب المالكي:

6- ابن رشد الجد (أبو الوليد محمد بن أحمد): المقدمات الممهدات، تحقيق سعيد أحمد أعراب، ط1، 1988م، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان.

7- أحمد الصاوي: بلغة السالك لأقرب المسالك على الشرح الصغير للقطب سيدي أحمد الدردير، ضبطه وصححه محمد عبد السلام شاهين، ط1، 1995م، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان.

8- البغدادي (أبو محمد عبد الوهاب): التلقين في الفقه المالكي، تحقيق ودراسة محمد ثالث سعيد الغاني، بدون طبعة وبدون تاريخ، مكتبة نزار مصطفى الباز، الرياض، مكة المكرمة.

9- القرافي (شهاب الدين أحمد بن إدريس): الذخيرة، تحقيق محمد بو خبزة، ط1، 1994م، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان.

10- ضياء الدين الجندي (خليل بن إسحاق بن موسى): مختصر العلامة خليل، تحقيق أحمد جاد، ط1، 2005م، دار الحديث، القاهرة، مصر.

ت- المذهب الشافعي:

11- ابن الغرابيلي(محمد بن قاسم بن محمد بن محمد أبو عبد الله شمس الدين الغزي): فتح القريب المجيب في شرح ألفاظ التقريب، عناية بسام عبد الوهاب الجابي، ط1 ،2005م، الجفان والجابي، للطباعة والنشر، ودار ابن حزم ، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت،لبنان.

12- الأنصاري(زكريا بن محمد بن أحمد بن زكريا): الغرر البهية في شرح البهجة الوردية، بدون طبعة، وبدون تاريخ، المطبعة الميمنية.

13- أحمد سلامة القليوبي وأحمد البرلسي عميرة: حاشيتا قليوبي وعميرة، ط1995م، دار الفكر، بيروت، لبنان.

14- العمراني (أبو الحسين يحيى بن أبي الخير بن سالم): البيان في مذهب الإمام الشافعي، اعتنى به قاسم محمد النوري، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار المنهاج، للطباعة والنشر والتوزيع.

15- النووي(أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف): روضة الطالبين وعمدة المفتين، تحقيق زهير الشاويش، ط3، 1991م، المكتب الإسلامي.

16- مصطفى الخِنْ وآخرون: الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي، ط2، 1992م، دار القلم، دمشق، سوريا.

ث- المذهب الحنبلي:

17- ابن المَبْرَد (يوسف بن عبد الهادي):كتاب فُرُوع الفِقه،حققه وعلق عليه عبد السلام بن محمد الشويعر، ط1، 2007م، مكتبة الرشد، الرياض، المملكة العربية السعودية.

18- البهوتي (منصور بن يونس بن صلاح الدين ابن حسن بن ادريس): الروض المربع شرح زاد المستقنع ،خَرَّجَ أحاديثه عبد القدوس محمد نذير، بدون طبعة وبدون تاريخ، دار المؤيد، ومؤسسة الرسالة.

19- العثيمين(محمد بن صالح): الشرح الممتع على زاد المستقنع، ط1، 1422ه، دار ابن الجوزي، للنشر والتوزيع، الرياض،المملكة العربية السعودية.

20- النجدي (عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصمي):حاشية الروض المربع شرح زاد المستقنع،ط1، 1398ه،بدون بيانات نشر.

21- محمد سليمان عبد الله الأشقر: المجلى في الفقه الحنبلي، ط1، 1998م، دار القلم، دمشق،سوريا.

ج- المذهب الظاهري:

22- ابن حزم(أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد): المحلى بالآثار،تحقيق محمد منير الدمشقي، بدون طبعة، وبدون تاريخ، إدارة الطباعة المنيرية، مصر.

ح- الفقه المقارن:

23- ابن رشد الحفيد(أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد): بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ط6، 1982م، دار المعرفة، للطباعة والنشر، بيروت، لبنان.

خ- فقه عام:

24- سيد سابق: فقه السنة، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار الفكر، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان.

25- علي الخفيف: الضمان في الفقه الإسلامي، ط2000م، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر.

26- فتحي الدريني: النظريات الفقهية، ط2، بدون تاريخ، جامعة دمشق.

27- محمد سلام مدكور: المدخل للفقه الإسلامي، تاريخه، ومصادره، ونظرياته العامة، ط2، 1996م، دار الكتاب الحديث.

28- محمد عبد المنعم أبو زيد: الضمان في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في المصارف الإسلامية، ط1، 1996م، المعهد العالمي للفكر الإسلامي، القاهرة، مصر.

29- محمد مصطفى شلبي: المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، وقواعد الملكية، والعقود فيه، ط1962م ،مطبعة دار التأليف، مصر.

30- مصطفى أحمد الزرقا: المدخل الفقهي العام، ط1، 1998م، دار القلم، دمشق، سوريا.

وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت: الموسوعة الفقهية، ط1، 1995م، مطابع دار الصفوة، للطباعة والنشر والتوزيع.

ثانياً- شرح القانون المدني والنظرية العامة للالتزام:

31- أنور طلبة: المطول في شرح القانون المدني، ط2004م، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية، مصر.

32- رمضان أبو السعود: التأمينات الشخصية والعينية، ط1995م، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر.

33- سليمان مرقس: الوافي في شرح القانون المدني،ط3، دار الكتب المصرية.

34- زهدي يكن: شرح قانون الموجبات والعقود،ط1، 1970م،دار الثقافة، بيروت، لبنان.

35- عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان.

36- عدنان إبراهيم السرحان: شرح القانون المدني،العقود المسماة، في المقاولة، الوكالة، الكفالة، ط1، الإصدار2، 2001م، مكتبة دار الثقافة، للنشر والتوزيع، عمان، الأردن.

37- عدنان إبراهيم السرحان ونوري حمد خاطر: شرح القانون المدني، مصادر الحقوق الشخصية(الالتزامات)،ط1، الإصدار1، 2002م، الدار العلمية الدولية، للنشر والتوزيع، ودار الثقافة، للنشر والتوزيع، عمان، الأردن.

38- محمد عبد الله الدليمي: النظرية العامة للالتزام، القسم الأول مصادر الالتزام، ط1998م، منشورات الجامعة المفتوحة، طرابلس، ليبيا.

39- محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، عقد الكفالة، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار الهدى، للطباعة، والنشر، والتوزيع، عين مليلة، الجزائر.

40- محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، العقد والإرادة المنفردة، ط4، 2009م، دار الهدى، للطباعة، والنشر، والتوزيع، عين مليلة، الجزائر.

41- محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني،النظرية العامة للالتزامات،أحكام الالتزام،ط2010م، دار الهدى، للطباعة، والنشر، والتوزيع، عين مليلة، الجزائر.

ثالثاً- الرسائل العلمية:

42- حنان بنت محمد حسين جستنيه: أقسام العقود في الفقه الإسلامي، رسالة ماجستير في الفقه، إشراف ياسين بن ناصر الخطيب، 1998م، جامعة أم القرى، المملكة العربية السعودية.

[1]_ ينظر: محمد عبد المنعم أبو زيد: الضمان في الفقه الإسلامي وتطبيقاته في المصارف الإسلامية، ط1، 1996م، المعهد العالمي للفكر الإسلامي، القاهرة، مصر، ص20.

[2]_ ينظر: النسفي(نجم الدين أبو حفص عمر بن محمد): طِلبَةُ الطَلبَة في الاصطلاحات الفقهية، ضبط وتعليق وتخريج خالد عبد الرحمان العك، ط1، 1995م، دار النفائس، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، ص287.

[3]_ ينظر: ابن الغرابيلي(محمد بن قاسم بن محمد بن محمد أبو عبد الله شمس الدين الغزي): فتح القريب المجيب في شرح ألفاظ التقريب، عناية بسام عبد الوهاب الجابي، ط1، 2005م، الجفان والجابي، للطباعة والنشر، ودار ابن حزم ، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان، ص179، 180.

[4]_ ينظر: ابن المَبْرَد (يوسف بن عبد الهادي):كتاب فُرُوع الفِقه،حققه وعلق عليه عبد السلام بن محمد الشويعر، ط1، 2007م، مكتبة الرشد، الرياض، المملكة العربية السعودية، ص45.

[5]_ ينظر: علي الخفيف: الضمان في الفقه الإسلامي، ط2000م، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، ص193.

[6]_ ينظر: وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت: الموسوعة الفقهية، ط1، 1995م، مطابع دار الصفوة، للطباعة والنشر والتوزيع، ج34، ص287.

[7]_ ابن عابدين(محمد أمين):رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، دراسة وتحقيق وتعليق عادل أحمد عبد الموجود وعلي محمد معوض، قدّم له وقرّضه محمد بكر إسماعيل، ط2003م، دار عالم الكتب، للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض، المملكة العربية السعودية، ج7، ص553.

[8]_ ينظر: البغدادي (أبو محمد عبد الوهاب): التلقين في الفقه المالكي، تحقيق ودراسة محمد ثالث سعيد الغاني، بدون طبعة وبدون تاريخ، مكتبة نزار مصطفى الباز، الرياض، مكة المكرمة،ج2، ص444/ ابن رشد الحفيد(أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد): بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ط6، 1982م،دار المعرفة، للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، ج2، ص295.

[9]_ ضياء الدين الجندي (خليل بن إسحاق بن موسى): مختصر العلامة خليل، تحقيق أحمد جاد، ط1، 2005م، دار الحديث،القاهرة، مصر، ص176.

[10]_ ينظر: الأنصاري(زكريا بن محمد بن أحمد بن زكريا): الغرر البهية في شرح البهجة الوردية، بدون طبعة، وبدون تاريخ، المطبعة الميمنية، ج3، ص149، 150.

[11]_ ينظر: أحمد سلامة القليوبي وأحمد البرلسي عميرة: حاشيتا قليوبي وعميرة، ط1995م، دار الفكر، بيروت، لبنان، ج2، ص408.

[12]_ ينظر: النووي(أبو زكريا محيي الدين يحيى بن شرف): روضة الطالبين وعمدة المفتين، تحقيق زهير الشاويش، ط3، 1991م، المكتب الإسلامي، ج4، ص253.

[13]_ ينظر: مصطفى الخِنْ وآخرون: الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي، ط2، 1996م، دار القلم، للطباعة والنشر والتوزيع، دمشق، سوريا، ج7، ص152.

[14]_ البهوتي (منصور بن يونس بن صلاح الدين بن حسن بن إدريس): الروض المربع شرح زاد المستقنع ،خَرَّجَ أحاديثه عبد القدوس محمد نذير، بدون طبعة وبدون تاريخ، دار المؤيد، ومؤسسة الرسالة، ص374.

[15]_ ينظر: ابن حزم(أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد): المحلى بالآثار،تحقيق محمد منير الدمشقي، بدون طبعة، وبدون تاريخ، إدارة الطباعة المنيرية، مصر،ج8، ص113،111.

[16]_ ينظر: علي الخفيف: الضمان في الفقه الإسلامي، ص196،195.

[17]_ ينظر: حنان بنت محمد حسين جستنيه: أقسام العقود في الفقه الإسلامي، رسالة ماجستير في الفقه، إشراف ياسين بن ناصر الخطيب، 1998م، جامعة أم القرى، المملكة العربية السعودية، ج1، ص90.

[18]_ ينظر: السرخسي (محمد بن أحمد بن أبي سهيل): المبسوط، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار المعرفة، بيروت، لبنان، ج19، ص160/ابن رشد الجد (أبو الوليد محمد بن أحمد): المقدمات الممهدات، تحقيق سعيد أحمد أعراب، ط1، 1988م، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان،ج2، ص373/العمراني (أبو الحسين يحيى بن أبي الخير بن سالم): البيان في مذهب الإمام الشافعي، اعتنى به قاسم محمد النوري، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار المنهاج، للطباعة والنشر والتوزيع، المجلد6، ص342/محمد سليمان عبد الله الأشقر: المجلى في الفقه الحنبلي، ط1، 1998م، دار القلم، دمشق،سوريا، ج2، ص113.

[19]_ ينظر: مصطفى أحمد الزرقا: المدخل الفقهي العام، ط1، 1998م، دار القلم، دمشق، سوريا، ج1، ص605.

[20]_ ينظر: فتحي الدريني: النظريات الفقهية، ط2، بدون تاريخ، جامعة دمشق، ص270،269.

[21]_ محمد سلام مدكور: المدخل للفقه الإسلامي، تاريخه، ومصادره، ونظرياته العامة، ط2، 1996م، دار الكتاب الحديث، ص599.

[22]_محمد مصطفى شلبي: المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، وقواعد الملكية، والعقود فيه، ط1962م ،مطبعة دار التأليف، مصر، ص515،514.

[23]_ ابن نجيم المصري (زين الدين بن إبراهيم بن محمد): البحر الرائق شرح كنز الدقائق، وفي آخره تكملة البحر الرائق للطوري، وبهامشه منحة الخالق على البحر الرائق لابن عابدين، ط2، بدون تاريخ، دار الكتاب الإسلامي، ج6، ص242.

[24]_ أحمد الصاوي: بلغة السالك لأقرب المسالك على الشرح الصغير للقطب سيدي أحمد الدردير، ضبطه وصححه محمد عبد السلام شاهين، ط1، 1995م، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، ج3، ص281.

[25]_ ينظر: السرخسي: المبسوط، ج19، ص160 / القرافي (شهاب الدين أحمد بن إدريس): الذخيرة، تحقيق محمد بو خبزة، ط1، 1994م، دار الغرب الإسلامي، بيروت، لبنان، ج9، ص200/العمراني: البيان في مذهب الإمام الشافعي، المجلد6، ص344/العثيمين(محمد بن صالح): الشرح الممتع على زاد المستقنع، ط1، 1422ه، دار ابن الجوزي، للنشر والتوزيع، الرياض،ا لمملكة العربية السعودية، المجلد9، ص202.

[26]_ حنان بنت محمد حسين جستنيه: أقسام العقود في الفقه الإسلامي، ج2، ص386.

[27]_ ينظر: محمد سلام مدكور: المدخل للفقه الإسلامي، تاريخه، ومصادره، ونظرياته العامة، ص600/محمد مصطفى شلبي: المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي، وقواعد الملكية، والعقود فيه، ص516.

[28]_ مصطفى أحمد الزرقا: المدخل الفقهي العام، ج1، ص646.

[29]_ ينظر: حنان بنت محمد حسين جستنيه: أقسام العقود في الفقه الإسلامي، ج2، ص451/مصطفى أحمد الزرقا: المدخل الفقهي العام، ج1، ص647،646.

[30]_ ينظر: مصطفى أحمد الزرقا: المدخل الفقهي العام، ج1، ص639/سيد سابق: فقه السنة، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار الفكر، للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت، لبنان،ج3، ص928.

[31]_ ينظر: وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت: الموسوعة الفقهية، ج34، ص289.

[32]_ ينظر: القرافي: الذخيرة، ج9، ص200/ مصطفى الخِنْ وآخرون: الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي،ج7، ص147 /النجدي (عبد الرحمان بن محمد بن قاسم العاصمي):حاشية الروض المربع شرح زاد المستقنع، ط1، 1398ه،بدون بيانات نشر، ج5، ص111.

[33]_ ينظر: وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية، الكويت: الموسوعة الفقهية، ج34، ص309.

[34]_ ينظر: الكاساني(علاء الدين أبو بكر بن مسعود): بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع،ط2، 1986م، دار الكتب العلمية، بيروت، لبنان، ج6، ص10.

[35]_ ينظر: مصطفى الخِنْ وآخرون: الفقه المنهجي على مذهب الإمام الشافعي، ج7، ص157.

[36]_ ينظر: ابن قدامة (موفق الدين أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد): المغني، تحقيق عبد الله بن عبد المحسن التركي وعبد الفتاح محمد الحلو، ط3، 1997م، دار عالم الكتب، للطباعة والنشر والتوزيع، الرياض، المملكة العربية السعودية،ج7، ص71.

[37]_ ينظر: ابن رشد الحفيد: بداية المجتهد ونهاية المقتصد، ج2، ص296.

[38]_ ينظر: محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، عقد الكفالة، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار الهدى، للطباعة والنشر والتوزيع، عين مليلة، الجزائر، ص13.

[39]_ ينظر: محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، العقد والإرادة المنفردة، ط4، 2009م، دار الهدى، للطباعة والنشر والتوزيع، عين مليلة، الجزائر، ص51.

[40]_ ينظر: عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، بدون طبعة، وبدون تاريخ، دار إحياء التراث العربي،بيروت، لبنان، ج1، ص150.

[41]_ ينظر:أنور طلبة:المطول في شرح القانون المدني، ط2004م، المكتب الجامعي الحديث، الإسكندرية، مصر، ج10، ص639.

[42]_ ينظر: رمضان أبو السعود: التأمينات الشخصية والعينية، ط1995م، منشأة المعارف، الإسكندرية، مصر، ص34.

[43]_ ينظر: عدنان إبراهيم السرحان: شرح القانون المدني،العقود المسماة، في المقاولة، الوكالة، الكفالة، ط1، الإصدار 2، 2001م، مكتبة دار الثقافة، للنشر والتوزيع، عمان، الأردن، ص186،185.

[44]_ ينظر: محمد عبد الله الدليمي: النظرية العامة للالتزام، القسم الأول مصادر الالتزام، ط1998م، منشورات الجامعة المفتوحة،طرابلس، ليبيا، ص41.

[45]_ ينظر: رمضان أبو السعود: التأمينات الشخصية والعينية، ص35.

[46]_ محمد عبد الله الدليمي: النظرية العامة للالتزام، القسم الأول مصادر الالتزام، ص43.

[47]_ ينظر: عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني،ج10،ص25.

[48]_ ينظر: عدنان إبراهيم السرحان: شرح القانون المدني، العقود المسماة، في المقاولة، الوكالة، الكفالة، ص183.

[49]_ ينظر: زهدي يكن: شرح قانون الموجبات والعقود، ط1، 1970م، دار الثقافة، بيروت، لبنان، ج16، ص232.

[50]_ ينظر: رمضان أبو السعود: التأمينات الشخصية والعينية، ص38، 39.

[51]_ الدعوى البوليصية أو دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن، هي دعوى هدفها حماية الدائن من تصرفات مدينه الضارة به، من خلال عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن، وليس من خلال إبطال تصرفات المدين؛ لأن هذه الأخيرة لا تبطل، بل تكون صحيحة، بالنسبة للمدين، ومن تصرف له المدين، وهذا ما تنص عليه المادة 191 من القانون المدني الجزائري بقولها:«لكل دائن حل دينه، وصدر من مدينه تصرف ضار به، أن يطلب عدم نفاذ هذا التصرف في حقه، إذا كان التصرف قد أنقص من حقوق المدين، أو زاد في التزاماته، وترتب عسر المدين أو الزيادة في عسره…»[ ينظر: محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزامات، أحكام الالتزام، ط2010م، دار الهدى، للطباعة والنشر والتوزيع، عين مليلة، الجزائر، ص162،132]

[52]_ ينظر:عبد الرزاق أحمد السنهوري: نظرية العقد، ط2، 1998م،منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، لبنان،ج1، ص143.

[53]_ ينظر: سليمان مرقس: الوافي في شرح القانون المدني،ط3، دار الكتب المصرية، المجلد3، ص14،15.

[54]_ ينظر: عبد الرزاق أحمد السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، ج10، ص27.

[55]_ ينظر: زهدي يكن: شرح قانون الموجبات والعقود، ج16، ص230/ محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، عقد الكفالة، ص17.

[56]_ ينظر: محمد صبري السعدي: الواضح في شرح القانون المدني، التأمينات الشخصية والعينية، عقد الكفالة، ص16.

دراسة قانونية مقارنة حول الكفالة بين الفقه والقانون

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك .