بحث قانوني و دراسة حول التحكيم في منازعات عقود الاستثمار

بحث قانوني و دراسة حول التحكيم في منازعات عقود الاستثمار

التحكيم في منازعات عقود الاستثمار
((وفقا للقانون الأردني و بعض الاتفاقيات المصادق عليها من قبل المملكة الأردنية الهاشمية ))
الباحث
حسام مروان أبوحامدة
مشرف البحث
د.عبدالله الضمور
مدرس المادة
د.كمال العلاوين

قدم هذا البحث استكمالا لمتطلبات مادة مشروع البحث
الجامعة الأردنية 20102011 – الأردن

شكر وعرفان
((إن من لا يشكر الناس لا يشكر الله))
الى كل من وجدت منه دعما ونصحا ومؤازرة ، الى كل من شجعني ولو بكلمة صادقة او بفكرة نيرة ، الى كل من أغنى بحثي هذا بفكره النير ونقده البناء ، وانني قد انهيت كتابة بحثي ولم انه البحث إذ ان العلم لا ينتهي لأعبر عن شكري وامتناني وفائق تقديري للأساتذة الكرام :

استاذي الدكتور المشرف على البحث عبدالله الضمور
ومثالي واستاذي الدكتور كمال العلاوين لجهودهما المشكورة في اثراء هذا البحث وتطويره .

إهداء

إلى روح جديَّ الطاهرتين ..الى من له الفضل الأول علي بعد الله والديَّ حفظهما الله دعائي وحبي ..
الى اخوتي وأصدقائي وكل من له حق علي.. عرفانا لا يكافيء سعيهم ..
” أهدت سليمان يوم العرض نملته
رجل الجراد التي قد كان في فيها
فترنمت بفصيح القول واعتذرت
إن الهدايا على قدر مهديها”

المقدمة

تلجأ الدول وخصوصا النامية منها الى تنمية اقتصادها وتطوير منشآتها وبناها التحتية عن طريق الاستثمار الأجنبي ، وبما أن المستثمر الاجنبي يحتاج الى ضمانات لتسهيل عمله وحفظ حقوقه في مواجهة دول ذات سيادة بإمكانها أن تأمم استثماره او تعدل تشريعاتها الداخلية مما قد يضعف مركزه القانوني ، أو بالأحرى لتحقيق نوع من التوازن في عقد محتمل بين مستثمر أجنبي وهو شخص من أشخاص القانون الخاص وبين دولة من الدول وهي شخص من أشخاص القانون العام .

تسعى الدول في ذلك الاطار الى خلق مناخ استثماري مشجع للاستثمار ، عن طريق تحديث تشريعاتها ومواكبنها للتطورات العالمية ، وعن طريق عقد الاتفاقيات لتشجيع الاستثمار ، ومن الضمانات التي يسعى الى وجودها أي مستثمر عدم احالة النزاعات التي قد تنشأ بصدد استثماره في هذه الدولة الى قضائها الوطني ، كونه بنظر المستثمر قضاء غير حيادي ، من اجل ذلك كله سعت الدول الى ايجاد حل يمكنها من جذب الاستثمارات عن طريق وسيلة بديلة محتملة لحل النزاعات التي قد تنشأ بصدد تلك الاستثمارات والتي تشكل ضمانة وجاذبا للمستثمرين في آن معا ، وتمثل الحل في التحكيم ، واحالة النزاعات التي قد تنشأ بين الاطراف الى هيئة مستقلة من اختيار الأطراف ، تمخضت تطلعات الدول والمستثمرين معا الى وجود مثل تلك الهيئات عن عقد اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

ولعل الجهد الأعظم الذي بذل في هذا البحث هو استيعاب مفهوم وفكرة التحكيم عموما ، والتحكيم المتصل بمنازعات عقود الاستثمار ، كون الفكرة لم يطلع عليها الباحث من قبل ولم تكن يوما مما درس او قرأ او تمعن بتفصيل ، ولعل هذا يكون عذرا لوجود أي قصور أو سهو أو خطأ او نسيان .

خطة البحث

سنتناول في هذا البحث التحكيم المتعلق بمنازعات الاستثمار من خلال التعريف بماهية التحكيم في منازعات عقود الاستثمار من خلال تقسيم المفوم الى شقيه ، تتناول الدراسة في مطلب أول مفهوم اتفاق التحكيم ، كما تتناول في مطلب ثان مفهوم عقد الاستثمار لتخلص بنتيجة ماهية التحكيم في منازعات عقود الاستثمار ، ومن ثم نتناول في مطلب ثالث اهم الفروقات بين التحكيم المتعلق بمنازعات الاستثمار عن التحكيم في غيره من عقود التجارة الدولية .

ثم تتناول الدراسة في مبحث ثان خصوصية التحكيم في المنازعات المتعلقة بالاستثمار من خلال مطلبين ، تتناول في المطلب الأول التحكيم بشكل عام كوسيلة بديلة لحل المنازعات ، وتتناول في مطلب ثان خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار والأهمية العملية له .

وانطلاقا من أهمية أن يكون البحث عمليا واقعيا لا نظريا بحتا تتناول الدراسة في المبحث الثالث التحكيم في منازعات الاستثمار في القانون الأردني معرجة على قانون الاستثمار وقانون التحكيم في مطلبين ، تبين بايجاز ما يتصل من احكامهما بمنازعات الاستثمار .

من ثم تناولت الدراسة البحث في أهم تلك الاتفاقيات وهي اتفاقية المركز الدولي لتسوية الاستثمار ، فتناولت شروط الخضوع لتحكيم المركز في المطلب الأول ، من ثم تناولت القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم في مطلب ثان ، و من ثم تناولت في مطلب ثالث أخير القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع .

ولعل الجهد الأعظم الذي بذل في هذا البحث هو استيعاب مفهوم وفكرة التحكيم عموما ، والتحكيم المتصل بمنازعات عقود الاستثمار ، كون الفكرة لم يطلع عليها الباحث من قبل ولم تكن يوما مما درس او قرأ او تمعن بتفصيل ، ولعل هذا يكون عذرا لوجود أي قصور أو سهو أو خطأ او نسيان .

Abstract

This Research Adresses the concept of Investment Disputes Arbitration Rules on the Jordanian Law and The conventions that Jordan is part of , starting by defining the term Investment disputes arbitration by dividing it to it’s two part content in the first chapter , The Arbitration Agreement in part I ,and The Investment Contract in part II, Then the research focus the light on the singularity of The investment disputes arbitration in the second chapter , part I addresses the arbitration as an alternative tool for disputes settlement , and part II addresses the singularity of the investment disputes arbitration .
For the matters of practical studying method , this study addressed the Investment disputes arbitration in the Jordanian Law , by searching on the rules that governs this issue in the third chapter , part I addresses the Jordanian arbitration law in General , And part II searches on the Jordanian Investment law .
Then the study focuses on the International Center for Settlement of Investment Disputes Convention (ICSID ) as Jordan is a party of it in the fourth chapter , by addressing the Conditions which are needed to the Jurisdiction of the center in part I , and the applicable law on arbitration procedures in part II , and finally the study addresses the applicable law on the dispute subject in part III .

المبحث الأول
ماهية التحكيم في منازعات عقود الاستثمار

إن التعريف بماهية التحكيم في منازعات عقود الاستثمار يقتضي تقسيم التعريف الى شقيه ، اتفاق التحكيم ، وعقد الاستثمار ، ولذلك اقتضت الدراسة تقسيم الموضوع الى مطلبين ، نتناول في المطلب الأول التعريف بماهية اتفاق التحكيم ، وتتناول في مطلب ثان التعريف بعقد الاستثمار للوصول الى نتيجة ماهية عقد التحكيم في منازعات عقود الاستثمار .

المطلب الأول
ماهية اتفاق التحكيم

التحكيم لغة : مشتق من (حَكَمَ) بالأمر حُكماً: أي قضى، يقال: حكم له، وحكم عليه، وحكم بينهم ، وحَكَمَ فلاناً : منعه عمّا يريد وردّه، و(حَكَّمَ) فلاناً في الشيء والأمر : جعله حكماً ، قال تعالى : “فَلاَ وَرَبِّكَ لاَ يُؤمِنُونَ حَتَّى يُحَكِمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ” و(احتَكَمَ) الخصمان إلى الحاكم: رفعا خصومتهما إليه، و(تَحاكَما) : احتكما و(تَحَكَّمَ) في الأمر: احتكم، و(الحَكَمُ): من أسماء الله تعالى، و(الحَكَمُ) الحاكم، قال تعالى: “أَفَغَيْرَ اَللهِ أَبْتَغِي حَكَماً ” ، و(الحَكَمُ) من يُختار للفصل بين المتنازعين، قال تعالى: “وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَينِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أَهْلِهَا”.

وقد تصدى الفقه القانوني لتفسير وتوضيح مفهوم التحكيم في اطاره القانوني فعرفه البعض بأنه ” نظام تعاقدي بموجبه يتفق الخصوم على حل الخلاف الذي ينشأ بينهما على محكمين ليفصلوا فيه بعيداً عن إجراءات القضاء العادي” ، كما يعرف بأنه ” نظام للقضاء الخاص تقضى فيه الخصومة، ويعهد بها إلى أشخاص يختارون للفصل فيها، أو بعبارة أخرى يقصد بالتحكيم إنشاء عدالة خاصة يتم عن طريقها سحب المنازعات من يد القضاء لتحل عن طريق محكمين مخولين بمهمة الحكم ” ، كما عرف بأنه ” نظام مختلط يبدأ باتفاق ثم يصير اجراء ثم ينتهي بقضاء”، كما يعرف بأنه” اتفاق بين طرفين، أو أكثر على اخراج نزاع، أو عدد من النزاعات من اختصاص القضاء العادي وأن يعهد به إلى هيئة تتكون من محكم أو أكثر للفصل فيه بقضاء ملزم ” .

هذا ولا يفوتنا في هذا الصدد ان مفهوم اتفاق التحكيم يشمل الصورتين التقليديتين المعروفتين وهما :

أ‌- مشارطة التحكيم ( Compromis ) : وهو الاتفاق الذي يبرمه الأطراف منفصلا ومستقلا عن عن العقد الأصلي بينهما والذي يقضي الأول باللجوء الى التحكيم في صدد نزاع قائم بينهما .
ب‌- شرط التحكيم Clause Compromissoire) ): وهو الاتفاق الذي يرد ضمن احد العقود والقاضي باحالة نزاع مستقبلي او أي نزاع قد ينشأ عن هذا العقد الى هيئة تحكيم او محكم.

إلا انه وفي اطار قانون التحكيم الأردني رقم 31 لسنة 2001 لا نجد لهذه التفرقة أي صدى ، ويأتي توجه المشرع الأردني منسجما ومتناسقا مع التوجه الدولي في هذا الخصوص حيث لا نجد لهذه التفرقة صدىً في اتفاقية نيويورك ﻟﻼﻋﺘﺭﺍﻑ ﻭﺘﻨﻔﻴﺫ ﺃﺤﻜﺎﻡ ﺍﻟﺘﺤﻜﻴﻡ ﺍﻷﺠﻨﺒﻴﺔ ﻟﻌﺎﻡ 1958 ، مع التأكيد على الفارق الاساسي بينهما المبين آنفا.

هذا وتجدر الإشارة أيضا الى أن المشرع الأردني في قانون التحكيم لم يحدد تعريفا واضحا للتحكيم وحسنا فعل ، ذلك أن التعريف من مهمة الفقه والقضاء ، لكنه بين شروط صحة التحكيم في المادتين التاسعة والعاشرة منه .

ونخلص الى ان عقد التحكيم يمكن أن يعرف بأنه ” اتفاق مكتوب بين شخصين او أكثر على سحب اختصاص القضاء في نظر المنازعات التي تحدد صراحة في اتفاق التحكيم ومنح هذا الأختصاص لشخص او جهة ( الهيئة) للفصل في هذا النزاع يسمى هيئة التحكيم “.

المطلب الثاني
ماهية عقد الاستثمار

إن دراسة الاستثمار تتطلب بالضرورة فهم فحواه وعناصره وابعاده ، ففي عصر أصبح فيه العالم ” قرية صغيرة ” تسودها العلاقات الدولية المختلطة والمتشابكة ، فلا بد من معرفة ما يحويه عقد الاستثمار من معان ومفاهيم .

إن الاستثمار الدولي غالبا ما يتناول مواضيع ذات علاقة بحركة البضائع والخدمات ورؤوس الأموال عبر الحدود مما يعني بالضرورة تعدد أشكاله وتنوعها وتطورها المستمر ، مما أدى الى صعوبة وضع تعريف جامع مانع للاستثمار وذلك ما أدى الى تباين التعريفات الفقهية والقانونية وتنوعها .

ولذلك فقد حاولت بعض التشريعات والفقهاء التصدي لتعريف مفهوم الاستثمار فعرفه أحد الفقهاء مرتكزا على الأساس الاقتصادي للاستثمار بأنه : ” توجيه المدخرات لزيادة القاعدة الاقتصادية ، ومن ثم رفع المستوى الاقتصادي العام ” ، وقد حاول المشرع الأردني أن يعطي وصفا للاستثمار من خلال تعريفه للمشروع محل الاستثمار بأنه ” أي نشاط اقتصادي صناعي أو زراعي أو خدمي تنطبق عليه أحكام هذا القانون والأنظمة والتعليمات الصادرة بمقتضاه” .

إلا ان المحاولات الفقهية والتشريعية الوطنية لتحديد مفهوم الاستثمار قد شابها بعض القصور مما حدا بالاتفاقيات الدولية الثنائية والجماعية بمحاولة تلافي هذا القصور .

فنصت الفقرة الأولى من المادة الأولى من اتفاقية تعزيز وحماية الاستثمارات المتبادلة المعقودة بين الأردن وفرنسا بتاريخ 2321978 على تعريف مصطلح الاستثمار لغايات تلك الاتفاقية فنصت على : ” اﻻﺻﻄﻼح ( اﺳﺘﺜﻤﺎر ) ﻳﻌﻨﻲ اﻻﻣﻮال واﻟﺤﻘﻮق واﻟﻤﺼﺎﻟﺢ ﻣﻦ اي ﻃﺒﻴﻌﺔ ” ، ثم عددت بعضا من هذه الاموال والحقوق والمصالح في الفقرات من أ-هـ على سبيل المثال وليس الحصر .

كما نصت اتفاقية التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمار بين الأردن وجهورية التشيك في مادتها الأولى على : “يشمل مصطلح ” استثمار ” أي نوع من الموجودات المستثمرة فيما يتعلق بالنشاطات الاقتصادية من قبل مستثمر من احد الطرفين المتعاقدين في اقليم الطرف المتعاقد الاخر وفقا لقوانين وانظمة الاخير”.

وعرفت اللجنة المشكلة من قبل إتحاد القانون الدولي للاستثمار على انه : ” تحركات رؤوس الأموال من البلد المستثمر إلى البلد المستفيد بغير تنظيم مباشر ” ، وقد انتقد البعض هذا التعريف و اقترحوا تعريفا اخر هو ” تحركات رؤوس الأموال من البلد المستثمر الى البلد المستفيد بقصد انشاء او تنمية مشروع لانتاج السلع والخدمات ” .

ويبدو أن الجهود مهما كانت مضنية للوقوف على تعريف جامع مانع للاستثمار الا انها تقف عاجزة امام اشكال الاستثمار وصوره المتنوعة والمتطورة باستمرار ، الا اننا نجد التعريفات السابقة قد اجمعت على عناصر الاستثمار المتمثلة برأس مال يمكن تقويمه بالنقد يدخل دولة ما غير دولة جنسيته لانشاء مشروع في تلك الدولة .

وعلى ذلك فإن التحكيم في منازعات عقود الاستثمار يمكن ان يعرف بأنه : ” اتفاق مكتوب بين شخصين او أكثر ،على سحب اختصاص القضاء في نظر المنازعات التي تنشأ عن عقد استثمار بينهما ومنح هذا الأختصاص لجهة ( الهيئة) للفصل في هذا النزاع والتي تسمى هيئة التحكيم ، على ان يكون احد الأطراف دولة والطرف الاخر مستثمر اجنبي “.

المبحث الثاني
خصوصية اتفاق التحكيم في ما يتصل بمنازعات الاستثمار

يتم اللجوء الى التحكيم عادة ً للهروب من اجراءات القضاء العادي التي تتطلب وقتا طويلا نسبيا من جهة وللاستفادة احيانا من قواعد اخرى غير القواعد التي يقررها القانون الوطني الذي يحكم العقد من جهة اخرى .

وسنتعرض في هذا المبحث الى أهمية التحكيم ومميزاته كوسيلة بديلة لفض المنازعات في مطلب أول ، ثم نتناول في مطلبٍ ثان خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار .

المطلب الأول
التحكيم كوسيلة بديلة لفض المنازعات

إن أهم ما يميز التحكيم عن القضاء العادي هو بساطة الاجراءات ، فيلجأ الاطراف تلافيا للإجراءات الطويلة التي يتطلبها القضاء- كاختصاص المحاكم والمدد والمواعيد وما الى ذلك من اجراءات قضائية- الى ابرام اتفاق تحكيم تفاديا منهم لتطبيق هذه القواعد ، كما يتمتع اطراف التحكيم بميزة اختيار المحكمين فيختار كل طرف منهم محكما يرشحه او يختاره للتعيين مما يوفر له راحة نفسية لمساهمته في اختيار من سينظر قضيته وعادة ما تكون هيئة التحكيم مكونة من ثلاثة محكمين يختار الطرفان محكمين ويتم اختيار المحكم الثالث اما من قبل المحكمين الذين تم اختيارهم ووفقا لاتفاق التحكيم على النقيض من ما هو متبع فيما لو احيل النزاع للقضاء للنظر فيه اذ تشكل هيئة المحكمة او القاضي فيها ان كان منفردا دون اختيار من قبل الأطراف .

كما يتميز التحكيم عن القضاء في ناحية السرية ، فجرى العرف دوليا على ان يكون التحكيم سريا الا على اطرافه وهذا ما قد يحبذه الأطراف خصوصا ان كانوا من فئة التجار الذين يرغبون في حماية سمعتهم ضد اي شيء من شأنه المساس بها ، على خلاف الحال في القضاء العادي إذ ان جلساته وأحكامه علنية من حيث المبدأ العام ، الأمر الذي قد يزعج اطراف النزاع في غالب الاحيان .

وعلى هذا فإن الاطراف في عقد ما كثيرا ما يحبذون الالتجاء الى التحكيم ليكون بديلا عن القضاء في حل وتسوية النزاعات التي قد تنشأ بينهم .

المطلب الثاني
خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار والأهمية العملية له

إضافة لما يتميز به التحكيم كوسيلة لفض النزاعات بشكل عام فإنه يتميز بأهمية وخصوصية بالغة في مجال منازعات الأستثمار ، فلا يخفى على أحد أن التحكيم أضحى ضرورة واقعية في عصر العولمة إذ تتعدد الاستثمارات وتختلف انواعها كما اسلفنا ، وبما ان الدول تلجأ لجذب الاستثمارات الاجنبية اليها سعيا منها لتحسين مستواها الاقتصادي وتنمية مواردها فإنه من الممكن ان تنشأ الخلافات او المنازعات التي تتعلق بتلك الاستثمارات نظرا لكون عقود الاستثمار تبرم بين طرفين ينتمي كل منهما لنظام قانوني مختلف عن الاخر ، فالدولة من جهتها تنتمي للقانون العام والمستثمر الاجنبي بدوره ينتمي للقانون الخاص إضافة الى اختلاف قانون الدولة المضيفة عن قانون دولة المستثمر ، كما قد يختل التوازن العقدي نتيجة لتدخل الدولة كسلطة عامة باتخاذ صورة اصدار تشريعات جديدة او اصدار قرارات ادارية تجعل من المستثمر طرفا ضعيفا ومعرضا لضياع حقوقه من منظوره الشخصي .

لهذا تبدو ضرورة ايجاد وسيلة أكثر فاعلية وحيادية لتسوية المنازعات الناتجة عن الاستثمار من وجهة نظر المستثمر حماية له وضمانة ضرورية في حال نشوء نزاع حول الاستثمار ، مما يؤثر في قرار المستثمر باستثماره في تلك الدولة ، مما حدا بالدول وخصوصا النامية منها الى تهييئ مناخ استثماري جاذب للاستثمارات الاجنبية عن طريق سن التشريعات وابرام الاتفاقيات التي تنظم التحكيم في حال نشوء نزاع متعلق باستثمار ، ومن هنا نرى الدول تتهافت على سن تشريعات حديثة والانضمام للاتفاقيات الدولية الثنائية والجماعية لتشجيع الاستثمار ومواكبة للتغيرات الاقتصادية العالمية لتشجع المستثمرين الأجانب على الاستثمار في بلادها ، وقد أدركت الدول أهمية التحكيم في منازعات الاستثمار فعقدت معاهدة واشنطن لعام 1965 وانشيء بموجبها المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

المطلب الثالث
التفرقة بين اتفاق التحكيم في ما يتعلق بمنازعات الاستثمار وبين التحكيم في المنازعات الناشئة عن عقود التجارة الدولية

قد يثور لبس او تساؤل عن الفرق بين التحكيم الناشىء عن منازعات عقود الاستثمار وغيره من عقود التجارة الدولية لذلك تقتضي هذه الدراسة تسليط الضوء بايجاز على اهم الفروقات بينهما .

إن من اهم ما يتميز به التحكيم في منازعات عقود الاستثمار هي خصوصية اطراف اتفاق التحكيم في هذه المنازعات ، إذ يشترط أن يكون اطراف الاتفاق من طبيعة خاصة وهي أن يكون احد الاطراف دولة متعاقدة في اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار من جهة ، وان يكون الطرف الآخر مستثمر من احد رعايا دولة اخرى متعاقدة في تلك الاتفاقية ، وهذا ما ستتم دراسته لاحقا في شروط خضوع التحكيم للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

وعلى ذلك فإن الدولة قد تخضع للتحكيم ضد شخص أجنبي من أشخاص القانون الخاص وهذا ما شكل قفزة نوعية في إطار القانون الدولي العام ومبدأ سيادة الدول ، ولذلك أيذا صداه في القانون الدولي الهعام من حيث أن حق اللجوء- في منازعة مع دولة تتعلق بالاستثمار- أعطي لشخص من اشخاص القانون الخاص واعطي له هذا الحق باللجوء مباشرة للمركز دون تدخل من دولته طالما أن دولته طرف في اتفاقية المركز .

من ناحية اخرى فإن التحكيم المتعلق بمنازعات الاستثمار يخضع إذا ما توافرت شروطه لاختصاص المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

اما عقود التجارة الدولية فإن اطرافها هم من اشخاص القانون الخاص لدول مختلفة كأن يكون عقد التجارة الدولية متعلق بشراء بضائع بين شركة اردنية واخرى امريكية على سبيل المثال .

من ناحية اخرى فإن الاختصاص بفصل المنازعات المتعلقة بالتجارة الدولية لا يمكن ان يكون خاضعا لاختصاص المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ذلك ان التحكيم المتصل بهذه العقود يكون الاختصاص بفصله لجهات اخرى نظمت احكامها اتفاقية منظمة التجارة الدولية واتفاقية العقود النموذجية .

المبحث الثالث
التحكيم في منازعات الاستثمار في القانون الأردني

المطلب الأول
قانون التحكيم

إن الشريعة العامة للتحكيم والتي لم أجد خلال بحثي ما ينظم قواعده في التشريع الوطني سواها هو قانون التحكيم الأردني ،والذي نظم اتفاق التحكيم وشروط صحته، كما نظم الأحكام المتعلقة بهيئة التحكيم وقبول المحكمين وردهم ، وتناول أيضا تنظيم اجراءات التحكيم و حكم التحكيم وبطلانه وحجية احكام التحكيم وما الى ذلك مما يتصل بالتحكيم ، الا أن القانون آنف الذكر لم يخص التحكيم المتعلق بالمنازعات الناشئة عن الاستثمار بأحكام خاصه ، ذلك أن المشرع قد أعطى للتحكيم في المنازعات الناشئة عن الاستثمار حكما خاصا في قانون الاستثمار وهذا ما سيكون محور بحث المطلب الثاني .

المطلب الثاني
قانون الاستثمار

إن قوانين الاستثمار في أغلب الدول – إن لم تكن جميعها – قوانين ساعية الى جذب الاستثمارات الاجنبية ، طامحة لتسويق بلادها في نظر المستثمرين الأجانب ، محاولة أن تعطي المستثمرين – من خلال تلك القوانين – ضمانات ومحفزات للاستثمار في هذه البلاد ، وهكذا سار المشرع الأردني في نفس النهج ، لتوفير مناخ استثماري يؤمن للمستثمر الراحة عند اتخاذه قراره الاستثماري ومطمئنا ضامنا لحقوق هذا المستثمر من ناحية ، ومحققا للمصلحة العامة من ناحية أخرى مما يخلق نوعا من التوازن بين المصالح والتناغم بينها.

فجاء قانون الاستثمار الأردني ، ونظم كل ما يتعلق بالاستثمار في المملكة ، وأفرد لتسوية المنازعات التي تنشأ عن هذا الاستثمار حكما في المادة 20 منه حيث نص على : “يراعى في تطبيق احكام هذا القانون الاتفاقيات العربية والدولية ذات العلاقة بالاستثمار وحمايته وتسوية النزاعات المتعلقة به والتي تكون المملكة طرفا فيها او منضمة اليها”.

وعليه فإن أحكام الاتفاقيات العربية والدولية التي تنظم الاستثمار هي الأولى في التطبيق في حال تعارض حكم من أحكام قانون التحكيم مع حكم من أحكام هذه الاتفاقيات ، و من هذه الاتفاقيات على سبيل المثال :

1- اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (واشنطن) لعام 1965.
2- اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار في الدول العربية
3- اتفاقية تشجيع وحماية الاسثمارات المتبادلة بين حكومة المملكة الأردنية الهاشمية وحكومة جمهورية فرنسا .
4- اتفاقية التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات بين الاردن وجمهورية التشيك
5- اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار بين الأردن والبحرين .

هذا وقد ابرم الأردن عددا كبيرا من الاتفاقيات الثنائية لتشجيع وحماية الاستثمارات والتي تناولت النزاعات الناشئة عن الاستثمار بينها وأكدت على التحكيم فيها ، وجاء أغلبها محيلا النظر في تلك النزاعات الى المركز الدولي لتسوية نزاعات الاستثمار (ICSID).

ونظرا لأهمية المركز الدولي لتسوية نزاعات الاستثمار تتطلب هذه الدراسة بحثه بايجاز في مبحث مستقل كونه الجهة الأهم دوليا في التحكيم المتعلق بمنازعات الاستثمار .

المبحث الرابع
التحكيم وفقا لاتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار

نظمت اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار الأحكام الناظمة للتحكيم الذي يختص به المركز ، ونظرا لاتساع هذه الأحكام و شمولها لمساقات قد لا يتسع البحث لذكرها وشرحها ، فسنتطرق في هذا المبحث الى اهم الاحكام التي تناولتها الاتفاقية في ثلاثة مطالب ، نتناول في المطلب الأول شروط الخضوع لتحكيم المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (ICSID) ، كما نتناول في المطلب الثاني القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم ، وسنتناول في ثالث أخير القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في فرعين ، فرع أول في حالة الاتفاق على القانون واجب التطبيق وفرع ثان في حالة عدم الاتفاق على القانون واجب التطبيق .

المطلب الأول
شروط الخضوع لتحكيم المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار( (ICSID

نصت المادة 25 من اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار على : ” يمتد اختصاص المركز الى اي نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن احد الاستثمارات ، بين دولة من الدول المتعاقدة ( او احد الاقسام المكونة لها الذي تعينه تلك الدولة للمركز او احدى وكالاتها التي تعينها) وبين احد مواطني دولة اخرى متعاقدة ، ويوافق طرفا النزاع كتابة على عرضه على المركز . وعندما يعطي الطرفان موافقتهما لا يجوز لاحدهما ان يسحب موافقته بارادته المنفردة “.

فأكدت هذه المادة على وجود شرطين بشأن الاشخاص أطراف المنازعة التي تعرض للتحكيم امام المركز وهما :

1- أن يكون أحد الطرفين دولة متعاقدة او أحد الهيئات التابعة لها التي تعينها للمركز .
2- أن يكون الطرف الاخر مواطنا او مواطنين من دولة أخرى متعاقدة .

وإن كون الطرف الاخر من احد رعايا دولة اخرى متعاقدة يستوجب أن يكون هذا الطرف متمتعا بجنسية الدولة الاخرى المتعاقدة في تاريخين معاًَ وهما :
1- تاريخ موافقة الاطراف على طرح النزاع للتحكيم
2- التاريخ الذي يسجل فيه طلب التحكيم لدى المركز من خلال سكرتيره العام .

كما اعتبرت هذه المادة رضى اطراف النزاع شرطا من شروط الخضوع لاختصاص المركز ، واشترطت ان يكون الرضى مكتوبا ، وبالتالي يعتبر رضا الاطراف باللجوء للتحكيم امام المركز هو الاساس لاختصاصه ، أي انه لا يمكن للمركز النظر في نزاع لم يتفق طرفاه على اللجوء للمركز ، وانه عندما يقبل الطرفان بهذا اللجوء للمركز لا يمكن لأي منهما الرجوع عنه ، وهذا ما قررته محكمة التحكيم التابعة للمركز تأكيدا على حكم المادة 251 من الاتفاقية ، فقررت المحكمة في نزاع Alco V. Jamaic أن الدولة المتعاقدة لا يجوز لها أن تنسحب او تلغي رضاها بالتحكيم امام المركز الدولي لتسوية مناعزات الاستثمار إذا تم الاتفاق على هذا التحكيم في عقد الاستثمار نفسه ، كما اشترطت المادة في النزاع أن يكون قانونيا وناشئا مباشرة عن أحد الاستثمارات .

المطلب الثاني
القانون واجب التطبيق على إجراءات التحكيم

تنص المادة 44 من الاتفاقية على : ” تدار جميع إجراءات التحكيم طبقا لأحكام هذا القسم ، ما لم يتفق الاطراف الأطراف على غير ذلك ، طبقا للائحة المعمول بها في تاريخ موافقة الأطراف على التحكيم ، وإذا ثارت مسألة إجرائية لم ينص القانون عليها في هذا القسم إذ في لائحة التحكيم أو اي لائحة أخرى يتبناها الأطراف ، تتولى المحكمة الفصل فيها على نحو ما تراه ملائما “.

يتبين من نص المادة السابقة أن أحكام الأتفاقية بشأن إجراءات التحكيم هي واجبة التطبيق على التحكيم ، مالم يتفق الأطراف على خلاف ذلك ، مما يعني أن الأحكام المنصوص عليها في الاتفاقية والناظمة لإجراءات التحكيم مكملة ويجوز الاتفاق على ما يخالفها ، ولتوضيح الفكرة يطيب في هذا المقام ضرب المثال التالي :

قامت شركة ترانز تيليكوم الفرنسية بالتعاقد مع حكومة المملكة الأردنية الهاشمية لتحسين وتطوير البنية التحتية في قطاع الاتصالات السلكية واللاسلكية ، وكانت فرنسا طرفا في اتفاقية المركز الدولي لتسوية المنازعات كما انضمت الأردن لهذه الأتفاقية قبل التعاقد ، اتفق الطرفان ، حكومة المملكة الأردنية الهاشمية و شركة ترانز تيليكوم الفرنسية ، على خضوع اي نزاع قد ينشأ بينهما للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ، على أن تطبق احكام القانون المصري على اجراءات التحكيم .

وعلى هذا فإن القانون الواجب التطبيق على الاجراءات هو قانون ارادة كل من المتعاقدين ، وفي حال غياب الاتفاق (Non-Liquate ) فإن أحكام الاتفاقية هي واجبة التطبيق على الاجراءات .

المطلب الثالث
القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع

تنص المادة 42 من الاتفاقية على : ” تحكم المحكمة في النزاع وفقا للقواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان ، وفي حالة عدم وجود هذا الاتفاق تطبق المحكمة قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع ( بما في ذلك قواعد تنازع القوانين الخاصة بها ) ، وما ينطبق من قواعد القانون الدولي ”

يتبين من نص المادة أن القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع هو القانون الاتفاقي للأطراف ، فإن لم يتفق الأطراف تطبق المحكمة قانون الدولة المضيفة للاستثمار وما ينطبق من قواعد القانون الدولي ، فأخذت الاتفاقية بشكل عام بمبدأ سلطان الارادة إذ أن الخضوع أساسا لتحكيم المركز أساسه ارادي وهو عنصر الرضا الذي تحدثنا عنه ، فمن باب أولى ان تكون القواعد المتعلقة بتحديد القانون واجب التطبيق سواء على الاجراء او على الموضوع محل النزاع اختيارية ، ولكن الملاحظ أنه وفي حالة عدم الاتفاق على القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع تطبق المحكمة التحكيمية قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع ، وهذا خلافا لما سبق ذكره في مجال القانون واجب التطبيق على اجراءات التحكيم ، وقد يعود ذلك الى صعوبة وضع قواعد موضوعية لحل كافة النزاعات ضمن الاتفاقية ، بينما يمكن وضع مثل تلك القواعد التي تنظم المسائل الاجرائية والتي يمكن أن تطبق على أي نزاع قد ينشأ بين الأطراف

الخاتمة

توصل الباحث من خلال هذا البحث الى التعريف بماهية التحكيم في منازعات عقود الاستثمار وخصوصيته ، وعالج أيضا الأحكام الناظمة للتحكيم في منازعات الاستثمار في القانون الأردني من خلال تسليط الضوء على قانون التحكيم الأردني وقانون الأستثمار وبعض الاتفاقيات التي تنظم التحكيم في منازعات عقود الاستثمار وأهمها اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

ولاحظ الباحث النص على ان تراعى الاتفاقيات التي تنظم تسوية منازعات الاستثمار والتي تكون الأردن طرفا فيها في المادة 20 من قانون الاستثمار وهذا المبدأ أصبح من المسلمات في المجال الدولي إذ كان المشرع في غنى عن ذكر هذا النص الذي قد يوحي أن للتحكيم في منازعات عقود الاستثمار خصوصية ان تراعى الاتفاقيات التي كان الأردن طرفا فيها دون غيره من الموضوعات.

كما أشارت الدراسة الى ان التحكيم المتعلق بمنازعات عقود الاستثمار يكون خاذعا للتحكيم في المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار اذا ما توافرت شروطه ، وأن القانون الاردني متمثلا بقانون التحكيم وقانون الاستثمار يأتي مواكبا للاتفاقيات الدولية في هذا الشأن وأهمها اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار .

ومن جانب آخر توصلت الدراسة الى ان تعريف عقد الاستثمار بتعريف جامع مانع يكاد يكون مستحيلا ، لذلك وكنتيجة منطقية لعدم النص على تعريف شامل للاستثمار فعلى الدولة حين ابرام أي عقد من هذه العقود أن تعرف الاستثمار الوارد بشأنه ، تلافيا لأشكالية تفسير النصوص

قائمة المراجع والمصادر :

الرسائل الجامعية :
1- ضيا ، ليندا فضل ، خصوصية التحكيم في حل المنازعات المتصلة بالاستثمار وفقا لمعاهدة واشنطن 1965 ، رسالة مقدمة لنيل درجة الماجستير في الحقوق ، جامعة بيروت العربية ، كلية الحقوق والسياسة ، 2008 .

المراجع المتخصصة :
1- راشد، سامية ، التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة ، الجزء الأول ، اتفاق التحكيم ، منشأة المعارف بالاسكندرية ، 1984
2- كوجان ، لما أحمد ، التحكيم في عقود الاستثمار بين الدولة والمستثمر الأجنبي وفقا لأحكام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار في واشنطن ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت-لبنان ، 2008 .

المراجع الأجنبية :
Mixed International Arbitration,Stephen J.Toope ,Cambridge Publications,1990
المقالات والأبحاث المنشورة :

1- الجازي ، د. عمر مشهور ، ﺍﺘﻔﺎﻕ ﺍﻟﺘﺤﻜﻴﻡ ﻓﻲ ﻅل ﻗﺎﻨﻭﻥ ﺍﻟﺘﺤﻜﻴﻡ ﺍﻷﺭﺩﻨﻲ ﺭﻗﻡ (31) ﻟﺴﻨﺔ 2001، مقال منشور في المجلة اللبنانية للتحكيم العربي والدولي 2003 العدد الثاني والعشرون .
2- الجازي ، د.عمر مشهور ، التحكيم في منازعات عقود الاستثمار ، بحث منشور ﻓﻲ ﻣﺠﻠﺔ ﻧﻘﺎﺑﺔ اﻟﻤﺤﺎﻣﻴﻦ اﻟﻌﺪدان اﻟﺘﺎﺳﻊ واﻟﻌﺎﺷﺮ أﻳﻠﻮل وﺗﺸﺮﻳﻦ أول 2002 .
3- العبودي ، د.عثمان سليمان غيلان ، التحكيم التجاري الدولي وطموحات الأخذ به في النظام القانوني العراقي ، مجلة التشريع والقضاء الالكترونية .
4- محمد نبيل ، التحكيم كوسيلة بديلة لتسوية المنازعات ، مقال منشور في منتديات قوانين قطر.

الاتفاقيات :

1- اتفاقية تشجيع وحماية الاسثمارات المتبادلة بين حكومة المملكة الأردنية الهاشمية وحكومة جمهورية فرنسا
2- اتفاقية التشجيع والحماية المتبادلة للاستثمارات بين الاردن وجمهورية التشيك
3- اتفاقية تشجيع وحماية الاستثمار بين الأردن والبحرين .
4- اتفاقية تعزيز وحماية الاستثمارات المتبادلة بين الأردن وفرنسا لعام 1972 ، موقع وزارة الصناعة والتجارة الأردنية.
5- اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (واشنطن) لعام 1965

القوانين :
1- قانون الاستثمار ، رقم 682003 المنشور على الصفحة 3238 من الجريدة الرسمية رقم 4606 بتاريخ 1662003
2- قانون التحكيم رقم 31 لسنة 2001 ، المنشور على الصفحة 2821 من عدد الجريدة الرسمية رقم 4496 تاريخ 16/7/200.

الفهرس

شكر وعرفان ………………………………………………………2
إهداء ………………………………………………………………3
المقدمة …………………………………………………………..4
خطة البحث …………………………………………………….4
المبحث الأول:ماهية اتفاق التحكيم في منازعات عقود الاستثمار……………………………………………………….6
المطلب الأول : ماهية اتفاق التحكيم …………………………….6
المطلب الثاني : ماهية عقد الاستثمار …………………………..8
المبحث الثاني : خصوصية اتفاق التحكيم في ما يتصل بمنازعات الاستثمار ………………………………………………………9
المطلب الأول : التحكيم كوسيلة بديلة لفض المنازعات ………..9
المطلب الثاني : خصوصية التحكيم في منازعات الاستثمار والأهمية العملية له ……………………………………………………..10
المطلب الثالث : ………………………………………………10
المبحث الثالث : التحكيم في منازعات الاستثمار في القانون الأردني…………………………………………………………..12
المطلب الأول: قانون التحكيم …………………………………….12
المطلب الثاني :قانون الاستثمار ……………………………………12
المبحث الرابع : التحكيم وفقا لاتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ………………………………………………14
المطلب الأول : شروط الخضوع لتحكيم المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار( (ICSID………………………………….14
المطلب الثاني :القانون واجب التطبيق على إجراءات التحكيم….15
المطلب الثالث :القانون واجب التطبيق على موضوع النزاع…….16
الخاتمة: ………………………………………………………….17
قائمة المراجع والمصادر : ………………………………………………………..18
الفهرس : ………………………………………………………………………….19

بحث قانوني و دراسة حول التحكيم في منازعات عقود الاستثمار