بحث قانوني حول حماية المستهلك في التجارة الإلكترونية وإشكالاتها

إشكالية حماية المستهلك في التجارة الالكترونية

ماجدة سعيد

باحثة في سلك الدكتوراه

مقدمة:

أنتج الانفتاح الاقتصادي على التقنية العالمية آثارا ومستجدات فرضت نفسها بقوة على مختلف الأنظمة القانونية الحديثة، فالأنشطة التجارية أصبحت أكثر تنوعا من السابق، كما أن ممارستها أصبحت تتم وفق طرق مستجدة، وبيئة الاستثمار كذلك نمت وسط مساحات افتراضية وفرت لها فرصا عديدة لعقد الصفقات وإتمام الأعمال .

والتعاقد عبر الانترنت يستعمل عادة كمرادف “للتجارة الالكترونية” حيث يتخذ أنماطا عديدة ومختلفة، فمن عرض السلع والخدمات عبر الانترنت، وإجراء بيوع الوصف عبر مواقع الشبكة العالمية، إلى تلقي العروض وإبرام التعاقدات، مرورا بمختلف عمليات الشحن والتفريغ والتسليم والأداء الرقمي، كلها عمليات تندرج في نطاقها العديد من صور وتطبيقات التجارة الإلكترونية[1].

والجدير بالذكر أن التحول الرقمي المذكور شمل عدة مجالات من النظرية العامة للعقود للالتزامات، فقد أوجد وسائل جديدة لإبرام العقود، وكيفية التعبير عن الرضاء، بل إنه أحدث أنظمة معلوماتية قادرة على أن تحل محل الشخص المعبر عن الرضاء تبعا لما يسمى بنظام البيانات المؤقت أو نظام الوكيل الإلكتروني[2] .

إن أهمية موضوع الدراسة تظهر ويكبر حجم الإشكالات والصعوبات القانونية والتقنية التي تتمحور في مجموعها حول أثر استخدام الوسائل الالكترونية في تنفيذ الأنشطة التجارية وحماية الزبون المستهلك الإلكتروني، من هنا تأتي أهمية حماية المستهلك الالكتروني كون هذا الأخير يفتقر إلى المعلومات التقنية بالطرق الالكترونية مما يجعله عاجزا عن التفاعل مع المواقع التجارية عبر شبكة الانترنت ما قد يحرمه من اختيار الأفضل لكونه الطرف الأقل خبرة ودراية بالتعاملات الالكترونية والأضعف قوة في المعادلة الاقتصادية[3].

ففي إطار المفاهيم الجديدة الرامية إلى حماية سلامة المستهلكين والمستعملين للمنتوجات الخطرة والمعيبة فإن المشرع المغربي بادر إلى جعل المسؤولية المترتبة عن الإخلال بعناصر هذه السلامة من النظام العام[4].

حيث وبالإضافة إلى المقتضيات القانونية والقواعد العامة المتعلقة بالتسليم أو بتوريد الخدمة والتي تطبق عموما على جميع المعاملات التجارية برزت إلى الوجود العديد من التنصيصات القانونية الخاصة بالتعاقد الالكتروني لحماية المستهلك والتي وجب الرجوع إليها لزاما كلما تعلق الأمر بمعاملات تجارية الكترونية[5].

إن الإشكالية الأساسية التي يطرحها التعاقد في التجارة الإلكترونية تتركز في مدى حماية المستهلك الذي يعتمد بالأساس التقنية الحديثة ووسائل الاتصال المتطورة؟

وهل اعتماد القواعد القانونية الحالية توفر ضمانات كافية للزبون المستهلك في ظل المعاملات التجارية الالكترونية؟ .

للإجابة على هذه الإشكاليات سأقوم بدراسة الموضوع وفق التقسيم التالي :

المطلب الأول: الالتزام العام بالتسليم أو بأداء للخدمة

المطلب الثاني: الالتزام التبعي في الإعلام والخصوصية

المطلب الأول: الالتزام العام بالتسليم أو بأداء للخدمة

أجمعت جميع الدراسات الحديثة المرتبطة بالتحديات القانونية للتجارة الالكترونية، على إدراج المشكلات المتعلقة بالالتزام بالتسليم أو بالتوريد داخل نطاق ما أصبح يعرف بحماية الزبون، المستهلك في مجال التعاقد الالكتروني وفي هذا الإطار تم إدراج العديد من التحديات التي أصبحت تفرض نفسها بقوة على شيوع الثقة في مجال المعاملات الالكترونية كتبيان ظروف التسليم (الفقرة الأولى)، أو توفير الخدمة وما يرتبط بها من أمور تكميلية (الفقرة الثانية) .

الفقرة الأولى : الإلتزام بتسليم السلعة :

يعد الالتزام بالتسليم أهم التزامات التي تقع على عاتق المورد في إطار القواعد العامة المنظمة للعقود بصفة عامة، وتزداد هذه الأهمية في العقود الموجهة بوسائل الكترونية بصفة خاصة سواء من حيث موضوع التسليم وطبيعته أو زمان ومكان التسليم .

نصت المادة 242 من قانون الالتزامات والعقود المغربي على أنه ” لا تبرأ ذمة المدين إلا بتسليم ما ورد في الالتزام . قدرا وصنفا لا يحق له أن يجبر الدائن على قبول شيء آخر غير المستحق له، كما أنه ليس له أن يؤدي الالتزام بطريقة تختلف عن الطريقة التي حددها أمام السند المنشئ للالتزام أو العرف عند نشوء هذا السند”.

كذلك نصت المادة 498 من نفس القانون والخاصة بعقد البيع على أنه ” يتحمل البائع بالتزامين أساسيين :

* الالتزام بتسليم الشيء المبيع .

* الالتزام بضمانه .

فالتزام المعلن المتعاقد بتسليم السلعة أو البضاعة هو في صميم مقتضيات العقد الالكتروني، بل هو أهم التزامات البائع التي تترتب على العقد ولو لم ينص عليه فيه، ولعل الطابع الغير المادي للعقد الالكتروني والذي يكون فيه الإيجاب مجرد معلومات على الشاشة، يصعب معها ملامسة المبيع أو معاينته مباشرة، كان السبب وراء توفير حماية قانونية للزبون المستهلك طيلة مراحل تنفيذ العقد وحتى في مرحلة لاحقة لهذا التاريخ .

ونظرا لأن الالتزام بالتسليم يتفرع عن الالتزام بنقل الملكية، فقد كان منطقيا أو يجعل المشرع تبعة الهلاك مرتبطة بالتسليم وليس بانتقال الملكية، فالبائع يلتزم بتسليم المبيع وبضمانه أيضا حتى ولو كانت الملكية قد انتقلت فعلا للمشتري، والمشتري هو الذي يتحمل تبعة الهلاك الذي يحدث بعد التسليم ولو لم تكن الملكية قد انتقلت له فعلا من البائع، ومؤدى ذلك أن الالتزام بالتسليم هو التزام بتحقيق نتيجة وليس فقط ببذل عناية، فمادام أن التسليم لم يتم فعلا لا يكون البائع قد نفذ التزامه[6].

أولا: موضوع التسليم

يكون موضوع التسليم هو السلعة المعروضة والمتفق عليها في عقد البيع الالكتروني والسلعة موضوع البيع، قد تكون ذات طبيعة مادية، كالآلات والتجهيزات الالكترونية أو كتب أو أشرطة……إلى غير ذلك من المنقولات ذات الكيان المادي المحسوس. ويكون التزام البائع في هذه الحالة هو تسليم الشيء نفسه المضمن في الإيجاب إذا كان معينا بالذات في العقد، أما إذا كان معينا بالنوع فيبقى الرجوع إلى شروط العقد ضروريا لتحديد النوع المعنى بالتعاقد، كما قد يساعد العرف والمعاملة السابقة في حالة غياب مثل هذا التحديد في العقد الالكتروني، وفي كلتا الحالتين يبقى التزام المعلن بتسليم السلعة ذات صنف متوسط الجودة يراعى فيه الثمن المقدم، وثمن السوق . أما إذا كانت السلعة ذات طبيعة معنوية أي كانت ذات كيان معنوي غير محسوس كالبرمجيات مثلا أو مصنفات صوتية أو مرئية فالمبيع يأتي عامة، مطابقا للأوصاف التي تضمنها الإيجاب .

والتزام البائع بتسليم المبيع بالحالة التي كانت عليه وقت العقد هو التزام بتحقيق نتيجة، فالبائع يلتزم بتسليم المبيع ذاته وليس شيئا آخر ولو كان أفضل منه، فلا يجبر المشتري على قبول شيء آخر غير الذي التزم به المعلن ولو كان هذا الشيء أفضل.

كذلك إذا كان المبيع معينا بالنوع فإن البائع يلتزم بتسليمه كله إلى المشتري لا بجزء منه[7].

وفي حالة عدم مطابقة المبيع للمواصفات عند التسليم، حين يكون بإمكان المستهلك أن يرفض التسليم ويدرج ملاحظاته في وثيقة التسليم، وإذا حصل أو تسلم المستهلك المبيع ووقع على وثيقة التسليم ثم اكتشف بعد ذلك عدم مطابقته للمواصفات، فمن المعلوم أن قوانين الاستهلاك الحديثة تمنح للمشتري في سائر العقود المبرمة عن بعد الاستفادة من حق الرجوع، لكن ينبغي مع ذلك الانتباه إلى الشروط العامة للعقد واعتبار أيضا أن شروط ممارسة هذا الحق ونطاقه قد تتغير أو تختلف حسب جنسية الموقع الالكتروني[8].

وإذا لزم تسليم الأشياء المبيعة على عدة دفعات، فإن عدم تسليم الدفعة الأولى يرتب نفس الأشياء كلها ما لم يتفق الأطراف على العكس.

وإذا أخل المشتري بالتزاماته العقدية، بأن امتنع أو تأخر عن تسليم الشيء المبيع والموعد المحدد له ، فإنه يعتبر في حالة مطل وتقع عليه مسؤولية هلاك الشيء وتعيبه، ولا يكون البائع مسؤولا إلا عن تدليسه أو خطئه الجسيم[9] .

يتم الالتزام بالتسليم حين يتخلى البائع أو نائبه عن الشيء ويضعه تحت تصرف المشتري، بحيث يستطيع هذا الأخير حيازته بدون عائق.

وتختلف طرق التسليم تبعا لطبيعة المبيع، فإذا كان الشيء المبيع من الماديات فإن التسليم يتم بإحدى الطريقتين:

– بالنسبة للعقارات : يكون التسليم بتخلي البائع عنها، أو بتسليم مفاتيحها إذا كانت من المباني بشرط ألا يكون ثمة عائق يمنع المشتري من وضع اليد عليها.

– بالنسبة للمنقولات: فالتسليم يقع بمناولتها من يد إلى يد أو بتسليم مفاتيح العمارة أو الصندوق الموضوعة فيه أو بأي وجه آخر جرى به العرف . أما إذا كان المنقول المادي موجودا في مستودع عام، فإن حوالة أو مناولة شهادة إيداعه أو تذكرة شحنه تكون بمثابة تسليمه.

ويتم التسليم في كلتا الحالتين بمجرد رضا الطرفين، إذا كان المبيع موجودا من قبل في يد المشتري على وجه آخر.

كما يجب أن يشتمل التسليم بالإضافة إلى السلعة، ملحقاتها إذا كان لها ملحقات وهو ما نص عليه صراحة الفصل 516 من قانون الالتزامات والعقود.

وملحقات المبيع أو توابعه هي كل الأشياء المعدة بصفة دائمة لاستعمال المبيع، بحيث لا يمكن فصلها عنه أو اعتبارها جزءا مستقلا، ولا تعد من ملحقات المبيع أجزاء المبيع ذاته، فالأجزاء تعتبر من أصل الشيء المبيع وليست من ملحقاته.

كذلك المنقولات الغير مادية تبقى لها توابعها أيضا، كمفاتيح وشفرات الدخول أو تزيل أنظمة قبلية للقراءة، وعموما كل ما أعد واتصل بالشيء المبيع وكان مخصصا لاستعماله.

ثانيا: زمان ومكان التسليم

العقد المبرم بين المتعاقدين هو الذي يحدد زمان التسليم وقد يكون ذلك فور إبرام العقد أو بعد إبرامه في أجل معني أو في آجال متتالية، فإذا لم يوجد اتفاق على زمان التسليم فيجب أن يتم التسليم فور الانتهاء من إبرام العقد، ما لم تقضي طبيعة الشيء المبيع أو العرف وقتا آخر، بينما كان المشرع الفرنسي واضحا أكثر في تحديده لآجال التسليم حماية لحقوق المستهلك الذي ينوي الشراء عبر الانترنت باعتباره الحلقة الأضعف في عملية البيع الالكتروني.

كما ينص الفصل 502 على أنه “يجب أن يتم التسليم في المكان الذي كان الشيء موجودا فيه عند البيع ما لم يتفق على غير ذلك”، فالأصل في تحديد مكان العقد هو العقد ذاته، إلا أنه في غياب هذا التنصيص صراحة في العقد، لابد من الرجوع إلى المقتضيات القانونية الواردة في قانون الالتزامات والعقود، فمكان التسليم هو مكان تواجد المبيع وقت انعقاد البيع، وخارج هذا المقتضى وجب على البائع أو ينقل المبيع إلى المكان المبين بالعقد[10].

وبناء عليه، فقد يكون الأطراف على جوهرية الوقت بشكل صريح، فإذا لم يكن كذلك يتعين الرجوع لشروط العقد لتفحص طبيعة العقد وخصائص البضاعة، فإذا تم اعتبار الوقت عنصرا جوهريا جاز للمشتري التمسك بمخالفة هذا الالتزام كأساس للمطالبة بالفسخ[11].

ثالثا: نفقات التسليم

تكون نفقات تسليم المبيع على البائع في الأصل، إلا إذا كان هناك اتفاق أو نص بغير ذلك[12].

إن المشرع لم يشر صراحة إلى وجوب إعلام المستهلك بمن يتحمل نفقات التسليم، إلا أن هذا الشرط يمكن أن يفهم من مقتضيات أخرى منها ما تحيل صراحة على ضرورة تضمين الغرض الالكتروني شرط بيع السلعة، ومن شروط البيع معرفة على من تؤول نفقات التسليم لتأثير ذلك على الثمن الحقيقي للسلعة، كما أن هناك مقتضى قانوني آخر نص عليه المشرع في باب إبرام العقد بشكل إلكتروني حيث اشترط لصحة إبرام العقد أن يكون من أرسل العرض إليه قد تمكن من التحقق من تفاصيل الإذن الصادر عنه ومن السعر الإجمالي ومن تصحيح الأخطاء المحتملة، وذلك قبل تأكيد الإذن المذكور لأجل التعبير عن قبول مفهوم السعر الإجمالي يشتمل إضافة إلى ثمن السلعة النفقات الإضافية والمرتبطة بها، كنفقات التسليم ونفقات مرور السلعة أو الرسوم الجمركية، والتكاليف الضريبية التي قد يخضع لها الشيء المبيع[13].

الفقرة الثانية: الالتزام بتقديم الخدمة

صنفت التجارة الالكترونية عالميا ضمن مفهوم الخدمات، وذلك في إطار سعي منظمة التجارة العالمية إلى إيضاح طبيعتها وإطارها القانوني، وقد تقرر ذلك في التقرير الصادر عن مجلس منظمة التجارة الدولية الخاص بالتجارة في الخدمات بتاريخ 17/3/1999 والمقدم إلى المجلس العام لمنظمة التجارة الدولية، حيث ذهب هذا التقرير إلى أن “تزويد الخدمات بالطرق التقنية يقع ضمن نطاق الاتفاقية العامة للتجارة عن الخدمات (جاتس، Gats) باعتبار أن الاتفاقية تطبق على كافة الخدمات بغض النظر عن طريقة تقديمها”[14].

وسيتم في هذه الفقرة توضيح طبيعة الالتزام بتقديم الخدمة في عقود التجارة الالكترونية، كما سيتم إبراز أشكال الخدمات التي يمكن توريدها عبر الخط في إطار هذه العقود.

أولا: طبيعة الالتزام بتقديم الخدمة

نلاحظ أن الالتزام بتقديم خدمة يعد التزاما مستمرا زمنيا، حيث غالبا يستمر هذا الالتزام فترة من الزمن، فالاشتراك مثلا في بنك المعلومات على شبكة الانترنت ليس عقد فوري في تنفيذه ولكنه عقد متتابع في التنفيذ إذ يستغرق فترة زمنية من الوقت، لذا يظل الالتزام بالتعاون أهميته لحسن تنفيذ العقد والوصول إلى الغرض المنشود، ذلك أن تعاون العميل مع المورد يقابله التزام هذا الأخير بالإعلام وتقديم النصائح الفنية التي تمكن المتعاقد من الحصول على أفضل خدمة من خلال الحصول على المعلومات التي يحتاج إليها، فمثلا ينصحه بشراء المعدات اللازمة والمناسبة حيث يسهل حدوث اتصال وتفاعل بينه وبين بنك المعلومات، وكذلك الوثائق والمستندات التي يمكن أن تكون دليلا في هذا الصدد حيث الوصول إلى منطقة داخل قاعدة المعلومات، كذلك يجب تدريب وإعداد العميل فنيا سواء عن طريق إرسال خبراء إلى العميل في محل عمله أو عن طريق بت دورات تعليمية من خلال شبكة الانترنت .

وكقاعدة عامة فإن التزام المورد بأداء الخدمة هو التزام بتحقيق نتيجة ما لم يتضح من نصوص العقد أو طبيعة الالتزام أن الأمر يتعلق بتحقيق غاية ولا يستطيع المورد التخلص من المسؤولية إلا بإثبات السبب الأجنبي المتمثل في القوة القاهرة أو خطأ الزبون أو خطأ الغير.

كما يلتزم مورد المعلومة بتوريد معلومات صحيحة وحديثة وليست بآلية، وأن تكون المعلومة شاملة وأخيرا يلتزم مورد المعلومة بالحفاظ على سرية مطالب العميل بشأن المعلومة الموردة.

ثانيا: أشكال الالتزام بتقديم الخدمة

عرف استعمال بعض وسائل الاتصال((télécommunication في مجال البيع مثل الهاتف، الفاكس وخاصة التلفون نموا كبيرا وتنوعا سرعا، مما أدى إلى ظهور نوع جديد من البيوع أكثر اتساعا من البيع بالمراسلة أطلق عليه اسم “البيع عبر المسافات” أو “العقود المبرمة عن بعد(distance)[15].

وبهذا أصبحت شبكة الانترنت تقدم العديد من الخدمات، ومن ذلك على سبيل المثال لا الحصر عقود إنشاء المتاجر الافتراضية، وعقود الإيواء، وعقود الاشتراك في بنوك المعلومات إلى غيرها من العقود والمختلفة والمتنوعة.

1- عقد الإيواء:

يلتزم فيه المعلن بتقديم إمكانياته الفنية والتقنية أو جزءا منها فقط تحت تصرف الزبون ليستعملها في أغراضه وتحقيق مصالحه، ووفق الرؤية التي تناسبه.

فمقابل الأداء الذي يقوم به الزبون المشترك، يمكن لهذا الأخير الانتفاع بالتجهيزات والأدوات والتقنيات المتوفرة لدى مقدم الخدمة، سواء كانت تكنولوجيا معلوميات أو تكنولوجيا الاتصال، ومن أمثلة هذه العقود التزام المعلن بتخصيص حيز من مساحة قرصه الصلب للبريد الالكتروني الخاص بالزبون، أو بتوفير مواقع الكترونية للعملاء من خلال جهاز الحاسب المملوك للمعلن والمتصل بشبكة الانترنت بحيث يتمكن من التعامل بشأن هذا الموقع من خلال ذلك الجهاز.

ويرى البعض أن عقد الإيواء يعد بمثابة عقد إيجار للأشياء وليس من ضمن عقود المقاولة، وذلك على أساس أن مقدم الخدمة يضع إمكانياته الفنية وبعض أجهزته تحت تصرف المشترك، وبالتالي يكون المشترك مسئولا أمام الغير عن إساءة استعمال هذه الأجهزة أو هذه الوسائل[16].

2-عقد إنشاء المتجر الافتراضي:

إنشاء المتجر الافتراضي خدمة الكترونية يقدمها المعلن في نوعين :

النوع الأول : الاكتفاء بإنشاء المركز التجاري وتسليمه على دعامة الكترونية للزبون، هذا الأخير الذي سوف يتحمل عبء تحمله وتشغيله عبر الانترنت .

النوع الثاني : يقتضي من المعلن بالإضافة إلى إنشاء المتجر الافتراضي، الالتزام أيضا بالإشراف عليه وتأمين ربطه بالشبكة العالمية وتنظيم جميع العلاقات التي تمر عبره وحمايته من أعمال القرصنة والاعتداء.

وعقد إنشاء بالمتجر الافتراضي هو عقد من عقود الخدمات الالكترونية ويطلق عليه البعض عقد المشاركة وفيه يلتزم مقدم الخدمة أو صاحب المركز بأن يسمح للمشارك فتح متجر أو بوتيك افتراضي في المركز الافتراضي الذي يملكه، وذلك بأن يرخص له باستخدام برنامج خاص يتيح له ممارسة الأعمال التجارية على شبكة الانترنت نظير مقابل مادي يدفعه إلى صاحب المركز الافتراضي.

3- عقد الدخول إلى الشبكة:

وهو عقد يبرم بين العميل أو المشترك، وبين متعهد الربط والذي هو الشركة التي تقدم خدمة الاتصالات، والتي يطلق عليها البعض متعهد الوصول أو عامل الاتصالات كما يسميها البعض الآخر.

ومتعهد الوصول مرتبط بعقد مع مورد المعلومات أو منتجها وكذلك مرتبط بعقد مع مستخدم شبكة الانترنت، وبمقتضاه يلتزم المتعهد بإمداد مستخدم الشبكة بالمعلومات التي يوردها من الشبكة عن طريق استخدام وسائل فنية مقابل سداد مبلغ نقدي يلتزم كل من مورد المعلومة والمستهلك بدفعه، ويلاحظ أن دور متعهد الوصول ما هو إلا دور وسيط بين مستخدم الشبكة ومورد المعلومات، وبالتالي فهو غير مسئول أمام الغير عن صحة أو دقة أو سلامة المعلومات التي ينقلها، وكل ما يمكن أن يسأل فيه هو الإخلال بمسؤوليته التعاقدية سواء أمام المستخدم للشبكة أو المورد.

المطلب الثاني: الالتزام التبعي في الإعلام والخصوصية

تنطلق حماية المستهلك في البيئة الرقمية من رؤيا محددة المعالم واضحة الأهداف باتخاذ حزمة من الوسائل والإجراءات القانونية ومنها بالخصوص الحق في إعلام المتعاقد إعلاما كاملا وإجباريا (الفقرة الأولى)، أو الحق في حماية الخصوصية لدى المتعاملين بوسائل الاتصال الحديثة وما ينتج عن هذا الاستعلام من اطلاع على العديد من الأمور والجوانب الشخصية لدى الأفراد، مما يتحتم معه توفير حماية قانونية وتقنية لشيوع الثقة بين المتعاملين في المجال الالكتروني (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الحق في الإعلام

يعد الالتزام بإعلام المتعاقد قبل أن يتعاقد مع البائع أو المنتج على شبكة الانترنت من إحدى المبادئ المتفرعة عن مبدأ حسن النية الذي يجب أن يسود المفاوضات التي تسبق إبرام العقد[17] ، كما يحتمل أن يكون إيجابا بالمعنى القانوني، كما يحتمل أن يكون مجرد دعوى للتفاوض أو التعاقد، دون أن يرقى إلى درجة الإيجاب الحقيقي[18]، وتأتي أهمية إعلام المستهلك بالسلعة أو الخدمة في مجال المبادلات الالكترونية على الأخص، وذلك لأن كلا من البائع والمشتري يوجدان في مكان بعيد عن الآخر، والسلعة المعروضة على شبكة الانترنت لا يستطيع المشتري معاينتها على الطبيعة، والتأكد من سلامتها وملاءمتها لاحتياجاته الشخصية، ويلاحظ أن التشريعات العربية ومنها التشريع المغربي، لم تتناول كفاية حق المستهلك في الاستعلام عن السلعة أو الخدمة قبل التعاقد، وذلك عكس التشريع الفرنسي الذي نص على وجوب إعلام المستهلك بالسلعة من قبل البائع وخاصة في البيوع عبر الخط .

أولا : ممارسة حق الرجوع

يعتبر حق الرجوع حجز الزاوية في نظام العقود المبرمة عن بعد وآلية حمائية مهمة، حيث تمنح قوانين الاستهلاك المعاصرة أجلا محددا لفائدة المستهلك للرجوع عن العقد إن حق المستهلك في الرجوع عن العقد يعني إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، ويكون بأن يرد المستهلك المنتوج الذي تم تسليمه إليه، مادام أن ثمة مبررا معقولا.

غير أن خصوصية هذه المسألة والتعاقد عن بعد يعد خاليا من مضمونه حيث يتسم بعدم الفعالية بصدد تجارة الالكترونيات في حد ذاتها حيث الخاصية اللامادية تحول دون تنفيذ المستهلك لأثر ممارسة حقه في العدول.

بل وهناك من اعتبر حق الرجوع رخصة وليست حقا، منحها المشرع للمستهلك في بعض صور البيع بحكم طبيعتها إذا كان رضا المستهلك يشوبه عيب لا تعالجه القواعد العامة[19] .

إن تعديل أحكام الضمان القانوني تكون إما بالزيادة في مبلغ التعويض المستحق للمستهلك بسبب العيب، أو عن طريق تمديد مهل التقادم المقررة لرفع الدعوة الناشئة عن وجود العيب وفي هذه الحالة نكون أمام ما يسمى بتشديد الضمان[20] .

أما في القواعد الخاصة بحماية المستهلك سلك كل من المشرع اليمني والمغربي نفس النهج في اعتبار كل شرط تعسفي يرد في عقد أو وثيقة أو مستند أو غير ذلك مما يتعلق بالتعاقد مع المستهلك باطلا بطلانا مطلقا، وهذه السلطة في عمومها وشمولها أداة قوية في يد القاضي يحمي بها المستهلك من الشروط التعسفية التي تفرضها عليه شركات الاحتكار، والقاضي هو الذي يملك حق تقدير ما إذا كان الشرط تعسفيا ولا معقب لمحكمة النقض على تقديره مادامت عبارة العقد تحتمل المعنى الذي أخذ به فله أن يعدله بما يزيل أثر التعسف، بل له أن يلغيه، ويعفي الطرف المذعن منه[21].

ولاشك أن إعطاء القضاء هذه الصلاحية يجد تبريره في غياب المساواة الاقتصادية والقانونية بين المهني والمستهلك في الممارسة التعاقدية، هذا الغياب طال حتى المجال الإجرائي حسب رأي محكمة العدل الأوروبية حيث جاء في إحدى قراراتها ” أن الوضعية الخاصة للمستهلك باعتباره طرف ضعيف يعطي مبررا للتدخل الإيجابي للقاضي في إثارة الشرط التعسفي بمناسبة دعوى جارية”.

أما في القانون المغربي فإنه ليس هناك نص صريح يعطي للقضاء حق التدخل التلقائي في المنازعة المتعلقة بالشروط التعسفية، لكن يمكن أن نفهم بأن المشرع المغربي لما جعل القسم الثالث المتعلق بحماية المستهلك من الشروط التعسفية من النظام العام بأنه مؤشر وإشارة للقضاء بأن يلعب هذا الأخير دورا إيجابيا في حماية النظام العام، والتي تجسد حماية المستهلك من الشروط التعسفية أحد مكوناته[22].

فهذا الحق يعد من أكثر وسائل حماية رضا المستهلك ملائمة لخصوصية التعاقد عبر الانترنت، كون هذا النوع من العقود يتم بين غائبين نقل فيه الإمكانية المتاحة للمستهلك في الاطلاع على السلعة محل العقد، ويضاف لذلك الإغراء الذي يتعرض له نتيجة الدعاية والإعلانات، مما يؤدي إلى اندفاع المستهلك وإبرامه للعقد.

ثانيا : أحكام حق الرجوع

أعطت المادة 36 من الباب الثاني المتعلق بالعقود المبرمة عن بعد من القانون31-08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك، للمستهلك أجل :

– سبعة أيام كاملة لممارسة حقه في التراجع .

-30 يوم لممارسة حقه في التراجع في حالة ما لم يف المورد بالتزامه بالتأكيد الكتابي للمعلومات المنصوص عليها في المادتين 29 و32 من نفس القانون.

وذلك دون الحاجة إلى تبرير ذلك أو دفع غرامة باستثناء مصاريف الإرجاع إذا اقتضى الحال ذلك.

وتسري الآجال المشار إليها في الفترة السابقة ابتداء من تاريخ تسليم السلعة أو قبول العرض فيما يتعلق بتقديم الخدمات .

وعند ممارسة حق التراجع بمقتضى المادة 37 من نفس القانون يجب على المورد أن يرد إلى المستهلك المبلغ المدفوع كاملا على الفور وعلى أبعد تقدير داخل 15 يوما الموالية للتاريخ الذي تمت فيه ممارسة الحق المذكور، وبعد انصرام الآجال المذكور تترتب بقوة القانون على المبلغ المستحق فوائد بالسعر القانوني المعمول به.

غير أنه لا يمكن ممارسة حق التراجع بمقتضى المادة 38 من قانون حماية المستهلك إلا إذا اتفق الطرفان على خلاف ذلك.

في حالة عدم تنفيذ المورد للعقد بسبب عدم توفر المنتوج أو السلعة أو الخدمة المطلوبة، يجب أن يبلغ ذلك إلى المستهلك وعند الاقتضاء، أن ترد إليه المبالغ التي دفعها على الفور وعلى أبعد تقدير خلال 15 يوما الموالية لأداء المبالغ المذكورة، وبعد انتهاء الأجل المذكور تترتب على المبالغ المذكورة فوائد بالسعر القانوني وذلك بمقتضى المادة 40 من نفس القانون[23].

ومع ذلك وعلى الرغم من أهمية الحق في التراجع في مجال حماية المستهلك فإنه لا يسمح مبدئيا للمستهلك أن يفرض استبدال المنتوج إلا في الحالة الخاصة الواردة في المادة 41 من قانون حماية المستهلك .

وعلى العموم فإن عدم معاينة السلع بحكم المسافات التي تفصل بين البائع والمشتري في هذا النوع من العقود يجعله في الغالب يصدر رضاء يطبعه التسرع ولا يكون نهائيا، لأنه لم تتوفر له حين إصداره لهذا الرضا كل المعلومات اللازمة لتكوين فكرة جيدة حول المنتوج المعروض أو الخدمة المقترحة، لذلك تدخلت العديد من التشريعات لمنح المستهلك الحق في الرجوع في المبيع بعد معاينته لتلك السلعة أو الخدمة عند التسليم[24] .

وفي هذا الصدد، لا يسعفنا إلا أن ننوه بالمقتضى الهام الذي جاء به قانون تدابير حماية المستهلك من خلال الفقرة 17 والمادة 18 التي اعتبرت شرطا تعسفيا، كل إلغاء أو عرقلة لحق المستهلك في إقامة دعوى قضائية من خلال الحد بوجه غير قانوني من وسائل الإثبات المتوفرة لديه أو إلزامه بعبء الإثبات الذي يقع عادة على طرف آخر في العقد[25] .

الفقرة الثانية: الحق في الخصوصية

يعد الحق في الخصوصية أو الحق في حماية الحياة الخاصة واحدا من بين حقوق الإنسان المعترف بها، فقد أظهر الواقع العملي وجوب التدخل التشريعي لتنظيم أنشطة معالجة البيانات المتصلة بالشخص، وتنظيم عمليات تخزينها في بنوك وقواعد المعلومات وعمليات تبادلها، وهذا التنظيم التشريعي ليس مجرد إفراد قواعد ذات محتوى تنظيمي، بل امتد إلى إفراد قواعد تتصل بالمسؤولية المدنية والجزائية عن أنشطة مخالفة قواعد التعامل مع البيانات الشخصية سواء ما يرتكب من قبل القائمين على هذه الأنشطة أم من قبل الغير، إضافة إلى التدخل التشريعي لتنظيم استخدام ونقل وتبادل وكشف المعلومات المتصلة بالمصالح الحكومية المختصة[26]، كما أن المشرع المغربي اعتمد الأداة الزجرية من خلال النص على تجريم مجموعة من الأفعال التي ترتكب في هذا الصدد ويمكن أن تهدد استقرار الاقتصاد الوطني والنظام الاجتماعي للدولة[27].

أولا: مبادئ الخصوصية

تحكم الممارسات العادلة والنزيهة في نطاق خصوصية المعلومات أو حماية البيانات الشخصية خمسة مبادئ أساسية:

* الإخطار: ويراد بهذا المبدأ أن مستخدمي المواقع يتعين إبلاغهم من قبل مزود الخدمة أو الموقع ما إذا كان الموقع أو مقتضيات الخدمة ينطويان على جميع البيانات الشخصية وإلى أي مدى تجمع هذه البيانات وتستخدم .

* الإختيار: يوجب هذا المبدأ التزام الشركات صاحبة المواقع أو مزودي الخدمة بتوفير خيارات للمستخدم بشأن استخدام بياناتها فيما يتجاوز غرض جمعها الابتدائي.

* الوصول إلى البيانات: يوجب هذا المبدأ قدرة للمستخدمين الوصول إلى بياناتهم والتثبت من صحتها وتحديثها .

* الأمن: ويتعلق هذا المبدأ بمسؤوليات جهات جمع البيانات، مواقع أو مزودي الخدمات بشأن معايير الأمن المتعين تطبيقها بضمان سرية البيانات وسلامة الاستخدام.

* تطبيق القانون: يتعلق هذا المبدأ بالآليات المناسبة المتعين اعتمادها لغرض الجزاءات على الجهات غير المتوافقة مع المبادئ المتقدمة وما يتصل بها من الممارسات النزيهة بشأن جمع البيانات الشخصية في البيئة الرقمية .

ثانيا: حماية الخصوصية

أظهرت الدراسات في بيئة التجارة الالكترونية مخاطر عدم ثقة المستخدمين بالانترنت بسبب الخصوصية وأصبح يشكل هذا الموضوع محمل الجد وأحيانا كعامل خطير يهدد أعمالها باعتبار أن عدم الثقة بالتجارة الالكترونية بسبب الخشية على الخصوصية يمثل عائقا فاعلا للتجارة الالكترونية ذاتها والبيئة الرقمية ككل[28].

وفي إطار مكافحة الجرائم المعلوماتية يتعين تتبعها تصادم التفتيش عن الأدلة في الجرائم المعلوماتية مع الحق في الخصوصية المعلوماتية، نظرا لشيوع التشبيك بين الحواسيب وانتشار الشبكات الداخلية على مستوى المنشآت والشبكات المحلية والإقليمية والدولية[29].

كما أنه لا بد من رفع تحديات السوق العالمية وتبني إصلاحات جذرية، لتكريس حماية المبدع والمبتكر عن طريق تشجيع الخلق والإبداع، وحماية المستهلك بغية تحسيسه بالاطمئنان تجاه نوعية المنتوجات الثقافية والاقتصادية لخلق ثقافة الاستهلاك لدى الفرد[30] .

إنه صحيح أن الأشخاص المعنوية كما الحرفيين والتجار هم في حاجة إلى الحماية ولكن لا يجب أن يبحثوا عن هذه الحماية في قانون المستهلك ولكن لهم الحق في قانون مشترك خاص بهذه العقود[31] .

إن تنظيم مجال حماية المستهلك في المغرب أصبحت ضرورة ملحة خاصة للعموم وهذا يجد تفسيره في كثرة وتنوع العروض مع منافسة القوية في مجال التجارة الحرة هذه الوضعية تستدعي وجود هياكل قضائية متميزة يستجيب للعلاقات التعاقدية[32] .

ومن هنا ظهرت عشرات المبادرات للتنظيم الذاتي، وهي وسائل قانونية، تحظى باحترام المستهلكين والأفراد في العالم المتقدم، وتقوم على وضع مدونات سلوك مدونات لزمة لقطاع معين، وفق رؤية هذا القطاع، فيلزم نفسه بما يخدمه، ومن قبيل تجارب التنظيم الذاتي في بيئة أعمال الانترنت لتعزيز الخصوصية، مبادرة الثقة الالكترونية ترستي (TRUSTE)، ومجلس الأعمال لبرنامج الخصوصية على الخط(Better Business Bureau’s On Line (

واتحاد الخصوصية على الخط (Online Privacy Alliance) ، وغيرها .

ومع تزايد الشركات والجهات العاملة وبيئة الانترنت وتزايد الجهات العاملة في حقل الأمن والخصوصية نجد عشرات مبادرات التنظيم الذاتي حتى أننا نجد آلاف مواقع تروح لخدمات حماية الخصوصية تحت عناوين متعددة تشير إلى تقديم منتجات وخدمات تحمي الخصوصية والبيانات الحساسة، كما أن كثيرا من الشركات التجارية عبر الانترنت من غير العاملة في خدمات الأمن والخصوصية تستخدم شعارات الخصوصية نفسها في خططها التسويقية وموادها الإعلانية وتتسابق في إظهار ما يستخدمه من تقنيات لحماية الخصوصية على الخط[33].

خاتمة

من خلال ما سبق تبين أن مسألة التعاقد الالكتروني تثير العديد من الإشكالات ذلك أن انعكاساتها على الاستقرار الاقتصادي وعلى مصالح الأطراف المتعاقدة طرح العديد من الإشكاليات حول حماية المستهلك عبر الانترنت بخصوص مراجعة الأنظمة القانونية وملاءمتها مع متطلبات العصر الرقمي، بل إن المزاوجة بين الأنظمة الرقمية وممارسة النشاط التجاري أصبحت في جل الأنظمة القانونية مقترنة بشرط توفير الحماية الكاملة والمتكاملة للمستهلك بدء من الإعلام الجيد والنزيه عن الخدمة وانتهاء بحماية الخصوصية وكل المعطيات الشخصية من الاعتداء إلا أن ما يجب التأكيد عليه هو أن التجارة الالكترونية أصبحت واقعا يجب التعامل معه ولا يتم استبعاده رغم جل الصعوبات القانونية والتقنية التي تواجه المتعاملين بها، لذلك يجب مضاعفة الجهد والاهتمام بمواكبة القوانين وضمان التنسيق بين الاتفاقيات الدولية، وكفالة توحيد تطبيق تلك الاتفاقيات لتساهم في تطوير التجارة الالكترونية وتعزيز الجانب التقني بدعم وتعزيز التجارة الالكترونية وفق اقتصاد متطور ذو قاعدة إنتاجية متسعة ومتطورة يلعب فيها العنصر البشري وشبكة الاتصال دورا مهما من أجل تطويرها والابتكار المستمر في آلياتها، ووسائل عملها المختلفة.

[1] – مولاي حفيظ علوي قادري، إشكالات التعاقد في التجارة الالكترونية، نشر وتوزيع الشركة المغربية لتوزيع الكتاب، الطبعة الأولى 2013 ص3.

[2] -أحمد الحجامي، التحولات الاقتصادية وانعكاساتها على ظهير الالتزامات والعقود المغربي، مطابع الرباط نت، 2016 اصدارات فريق البحث في تحديث القانون والعدالة دون ذكر العدد ص 74 .

[3]– شمس الدين عبداني، أية حماية للمستهلك الالكتروني المغرب مجلة قانون الأعمال العدد الثاني، دجنبر2011 ص14-51

-عبد القادر العرعاري -المسؤولية المدنية- مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الرابعة 2015 ص 410.[4]

– مولاي حفيظ علوي قادري، نفس المرجع، ص 127 .[5]

[6] – مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص128

[7] – مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص 128-129.

[8] – فدوى مختاري، حماية المتعاقد في التجارة الالكترونية-دراسة مقارنة- أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة 2011- 2012 ص 329 .

[9] – نورة غزلان الشنيوي، الوسيط في العقود الخاصة: العقود المدنية والتجارية والبنكية على ضوء المستجدات التشريعية و الاجتهادات القضائية، مطبعة الأمنية الرباط الطبعة الأولى 2017 ص181 .

[10] – مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص130-131 .

[11]– نسرين سلامة محاسنة، التزام البائع بالتسليم والمطابقة – دراسة في القانون الانجليزي و اتفاقية الأمم المتحدة للبيع الدولي للبضائع 1980(اتفاقية فينا) دار الثقافة للنشر والتوزيع 2011 ص 145 .

[12]-تنص المادة 250 من قانون الالتزامات والعقود على أنه” مصروفات الوفاء تقع على عاتق المدين، ومصروفات القبض تقع على عاتق الدائن، وذلك ما لم يشترط عكسه أو تجري العادة بخلافه ومع استثناء الحالات التي يقضي فيها القانون بحكم مخالف”.

[13] – مولاي حفيظ علوي قادري، نفس المرجع، ص 132-133 .

[14] – أبو بكر مهم، حماية المستهلك المتعاقد، دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2017، ص 109 .

[15] -أبوبكر مهم، مرجع سابق، ص109 .

[16] – مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص 134-135 .

[17] – مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص 135-136 .

[18] – عبد الرحمان البازي، حماية المستهلك في العقد الإلكتروني-دراسة مقارنة- بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية وجدة 2011-2012 ص37 .

[19] – فدوى مختاري، مرجع سابق، ص340-341.

[20]– سميرة المساتي، الضمان التعاقدي في قوانين حماية المستهلك -دراسة مقارنة- رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية وجدة2013-2014 ص33.

[21] – أيمن علي حسين الحوثي- الوفاء الالكتروني وحمايته القانونية، أطروحة لنيل دبلوم الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة 2010-2011 ص209.

-[22] يوسف المومني، المنازعة المتعلقة بالشروط التعسفية في القانون المغربي، المجلة المغربية للقانون الاقتصادي عدد مزدوج 5-6 ص162

[23] – فدوى مختاري، مرجع سابق، ص 344 .

[24] – أبوبكر مهم، مرجع سابق، ص122 .

[25]– عمر وحجي، دور الأمن القانوني والقضائي وحماية المستهلك – الخدمات البنكية نموذجا- بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية وجدة2014-2015 ص93 .

[26]– مولاي حفيظ علوي قادري، مرجع سابق، ص 142 .

[27]– إدريس النوازلي، الإثبات الجنائي لجرائم الأعمال بالوسائل الحديثة، الجزء الأول، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى 2014 ص 16 .

[28] – مولاي حفيظ علوي قاديري، مرجع سابق، ص142-143.

[29]– يوسف حسن يوسف، الجرائم الدولية للانترنت، المركز العربي للإصدارات القانونية، الطبعة الأولى 2011، ص 303.

[30] – طارق المغربي، الاعتداء على المصنفات الأدبية والفنية المنشورة على الانترنيت، مجلة القانون المغربي، العدد 24، ص86.

[31]– YOUSSEF OUAHABI -AL MILAF-revue juridique N°22/ juin 2014page 13-14.

[32] -GUY RAYMAND –Droit de la consummation -2eme edition 2011 page 32.

[33] – مولاي حفيظ علوي قاديري، نفس المرجع، ص 144.

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك

بحث قانوني حول حماية المستهلك في التجارة الإلكترونية وإشكالاتها