بحث قانوني ودراسة تشرح اللجوء للتحكيم وأثره على عقود الدولة

أثر اللجوء للتحكيم التجاري الدولي في عقود الدولة

همام فتوح

قسم القانون الدولي، كليّة الحقوق، جامعة حلب

* طالب دراسات عليا (دكتوراه)

تحت اشراف الدكتور

غيداء بوادقجي

الملخّص

تُعدُّ عقود الدولة من العقود التي تؤدي دوراً هاماً في الاقتصاد القومي للدول وخاصة النامية منها, ونظراً لأهمية هذه العقود برزت فيها شروط أَضْفت على العقد خاصية تميزه عن بقية العقود الدولية, ومن هذه الشروط برز شرط التحكيم التجاري الدولي الذي انتشر بشكل كبير, حتى غدا من الشروط الرئيسة المألوفة في عقود الدولة. يعمل المستثمر الأجنبي على إدراجه في عقوده مع الدولة نظراً للمزايا التي يحققها له, وغالباً ما ترضى الدولة بالقبول بهذا الشرط رغبةً منها في جذب الاستثمار الأجنبي للمساهمة في التنمية الاقتصادية في الدولة. سنتناول في هذا البحث الآثار المترتبة على اللجوء للتحكيم التجاري الدولي في عقود الدولة بالنظر إلى طبيعة هذه العقود من حيث الاختلال في التوازن الاقتصادي والقانوني بين طرفي العقد, بوجود الدول كشخص سيادي. فشرط التحكيم بالنسبة للطرف الخاص الأجنبي يعتبر ضمانة تحمي حقوقه في الدولة المضيفة من التصرفات الإنفرادية للدولة المضيفة, فالمستثمر هدفه تحقيق الربح ولا يريد تعريض مشروعه لأي أخطار من قبل الدولة ذات السيادة, ومن ناحية أخرى إنَّ اللجوء للتحكيم من قبل الدولة المضيفة له انعكاساته الإيجابية و السلبية من حيث أثره المباشر على التنمية الاقتصادية وكونه أداة جذب للاستثمار الاجنبي, كذلك فإن شرط التحكيم يسلب الدولة اختصاصها القضائي بالنظر في النزاعات المتعلقة بعقود الدولة, كما ويفقد الدولة سلطتها في الرقابة على النشاط الاستثماري وما قد ينجم عنه من أثار بيئية ضارة بالدولة المضيفة.

الكلمات المفتاحيّة: العقود الدولية – التحكيم التجاري الدولي- عقود الدولة.

المقدّمة

تُعدُّ عقود الدولة التي تبرمها الدولة مع الأشخاص الأجنبية من العقود الهامة للدول, وتستهدف هذه الطائفة من العقود بالدرجة الأولى تحقيق التنمية الاقتصادية والاجتماعية للدولة[1], وتتعدد أشكال وأنواع هذه العقود التي من أبرزها عقود الاستثمار, وعقود النفط بأنواعه(الامتياز–المشاركة-المقاولة-عقود اقتسام الانتاج), وعقود نقل التكنولوجيا.

تتميز هذه العقود بعدد من الخصائص التي تميزها عن بقية العقود الدولية, منها لجوء الأطراف إلى التحكيم التجاري الدولي كوسيلة لفض المنازعات التي تثور بينهم في عقود الدولة[2].

فالتحكيم[3]أضحى ظاهرة من مظاهر العصر الحديث، وزاد اللجوء إليه كنظام لحسم المنازعات لما يوفره من مزايا لا يحققها قضاء الدولة المثقل بالقضايا. ولقد أدى التطور الهائل الذي طرأ على التجارة والاستثمار إلى ذيوع التحكيم وانتشاره على الصعيد الخارجي مما يضاعف أهميته ويتوجب الإحاطة به, إلى أن أصبح التحكيم التجاري الدولي عنصراً رئيسياً في عقود الاستثمار الأجنبية، والتي تكاد جميعها تتضمن شرط إحالة جميع منازعاتهم إلى التحكيم. فالمستثمر الأجنبي يعمل دائماً على إضافة شرط التحكيم، والدولة المضيفة للاستثمار تجد نفسها دائماً ملزمة بقبول شرط التحكيم رغبةً منها في دَعم الاقتصاد الوطني بعقود ضخمة ترتقي بالاقتصاد القومي[4].

أهمية البحث:

تبرز أهمية البحث من حيث أهمية عقود الدولة وما تلعبه من دور فعَّال في التنمية الاقتصادية في الدول, وباعتبار أنَّ شرط التحكيم من الشروط المألوفة في عقود الدولة, وما يصاحبه من تأثيرات هامة بالنسبة لطرفي النزاع كان من الملح الإحاطة بكافة هذه الجوانب.

أهداف الدّراسة:

يَكمن هدف البحث من خلال إبراز الاثار الناجمة عن شرط التحكيم التجاري الدولي في عقود الدولة, ومساهمة هذا الشرط في تسهيل عملية ابرام العقد.

منهج البحث:

اعتمدنا في هذا البحث منهجياً على المذهب التحليلي بغية الوصول إلى أهداف البحث.

إشكاليّة البحث

عقود الدولة تثير مشكلة أساسية ألا وهي كيفية التوفيق بين الأهداف العامة التي تسعى الدولة المضيفة لتحقيقها والتي تحرص في أغلب الأحيان على ممارسة حقوقها في السيادة والسلطة فيما يتعلق بمواردها الطبيعية، وبين الأهداف الشخصية التي يسعى لتحقيقها الطرف الخاص الأجنبي المتعاقد معها. ونظراً لحقيقة أنًّ الدولة تتمتع بسلطة ادخال تعديلات على أي عقد يدخل ضمن النطاق الإقليمي للدولة، ويخشى أن يختل التوازن التعاقدي نتيجة تدخل الدولة كسلطة عامة في صورة إصدار قواعد تشريعية جديدة دون أدنى احترام لحقوق الطرف الأجنبي الخاص المستثمر.

لذلك يبدي المستثمرون الأجانب اهتماماً بالغاً بالتحكيم كوسيلة فاعلة وحيادية لتسوية منازعاتهم الناتجة عن استثماراتهم أو المرتبطة بها في الدول المضيفة. ومن جانب آخر تدرك الدولة المضيفة أهمية اللجوء للتحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات الناتجة عن عقود الدولة, لما له من إسهام في خلق مناخ استثماري جيد يسهم بدوره في تحقيق التقدم الاقتصادي في الدولة المضيفة, رغم ما قد تلقاه الدولة من مصاعب وتحديات قد تؤثر سلباً على الدولة المضيفة سواء أكانت تتعلق بسلب اختصاصها القضائي لهيئة تحكيم أم بالضرر الذي سيلحق بيئتها.

وعليه نطرح التساؤل التالي: ما هو تأثير اللجوء للتحكيم بالنسبة لطرفي النزاع في عقود الدولة التي تتميز بطبيعتها الخاصة؟.

خطة البحث:

وعليه تم تقسيم هذا البحث الى مبحثين وفق الشكل التالي:

المبحث الأول: التحكيم ضمانة إجرائية للمستثمر في الدولة المضيفة

المبحث الثاني: أثر التحكيم المرتبط بعقود الدولة على الدولة المضيفة للاستثمار

المبحث الأول: التحكيم ضمانة إجرائية للمستثمر في الدولة المضيفة[5] تلجأ الدول الجاذبة للاستثمار إلى التحكيم لتشجيع الاستثمارات على أراضيها, وهو الأمر الذي دفع كثير من الدول لأن تعمل على سن قوانين خاصة بالتحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات مع المستثمر الأجنبي[6], إضافة إلى سعي المستثمر الأجنبي إلى ادراج شرط التحكيم في عقوده المبرمة مع الدول المضيفة للمشروع الاستثماري, نظراً لما يتمتع به التحكيم من مزايا تجعله القضاء الطبيعي في عقود الدولة. ويستلزم لتحقيق فعالية التحكيم كضمانة اجرائية لحسم منازعات الاستثمار تبني عدد من المبادئ القانونية منها استقلال شرط التحكيم عن عقد الدولة. وفقاً لذلك سنقوم بتقسيم المبحث الأول إلى مطلبين:

المطلب الأول: مزايا التحكيم التجاري في عقود الاستثمار الأجنبي

عقود الدولة هي عقود طويلة الأجل وترتبط بشكل وثيق بالدولة المضيفة للاستثمار, يترتب على ذلك خشية المستثمر الأجنبي على أمواله, وحاجته إلى ضمانات لتوفير الأمان لمشروعه, وهو ما وجده المستثمر بنظام التحكيم.

إن التحكيم يمكِّن أطراف النزاع من تسوية منازعاتهم الاستثمارية عن طريق محكمين يتمتعون بخبرة وكفاءة تؤهلهم للفصل في هذا النوع من المنازعات بطريقة فاعله الأمر الذي يوفر الوقت والجهد والمصاريف لدى الخصوم.

ويمكن تلخيص بعض مزايا التحكيم في عدة نقاط أهمها:

1- مرونة التحكيم بالتناسب مع طبيعة المنازعات الناشئة عن عقود الدولة, حيث تتميز بأنها ذات قيمة مالية عالية, يحتاج تنفيذها إلى فترة زمنية طويلة وعلى مراحل مختلفة, فالتحكيم يقوم أساساً على مبدأ سلطان الإرادة بالتالي يتفق الأطراف على تنظيم العملية التحكيمية بما يتناسب مع ظروفهم التجارية والاقتصادية وبما يتفق مع طبيعة عقود الدولة مصدر النزاع(1) .

2-التحكيم يوفر السرية لأطراف النزاع في عقد الدولة, فطبيعة عقود الدولة تنطوي على تنفيذ مشاريع ضخمة قد تكون ذات طابع علمي أو عسكري فيه من الأسرار والأمور التي قد لا ترغب الدولة بإبرازها للعلن, بالتالي برز ضرورة الأخذ بنظام قانوني يتيح السرية وهذا ما يتوافر بالتحكيم الذي يتسم بالسرية و هو ما تنص عليه أغلبية القوانين الخاصة بالتحكيم(2) .

3- تجنب العديد من المشاكل التي تثار في ميدان تنازع القوانين بالنسبة لعقود الاستثمارات الأجنبية, بالنظر لما يوفره التحكيم للأطراف من إفساح المجال للإرادة في تعيين القواعد الإجرائية والموضوعية الواجبة التطبيق(1) .

4- توفر عنصر السرعة في حسم المنازعات التي تنشأ عن عقود الاستثمار التي تبرمها الدولة اذ تتسم هذه العقود بضخامة رأس المال المستثمر ووجود جداول زمنية لتنفيذها ، فإذا حصل بشأنها نزاع فان الأمر يتطلب البت فيها في أسرع وقت ممكن لاستئناف تنفيذ هذه العقود, والتحكيم التجاري يوفر هذا المطلب لأن المحكمين يتفرغون عادة للبت في المنازعات الأمر الذي يؤدي إلى الفصل فيها في وقت أقل مما يلزم عادة في القضاء، وفي أحيان كثيرة ليس في التحكيم طرق للمراجعة مما يختصر كثيرا طريقه إلى الحكم النهائي(3). بالإضافة إلى ذلك إن قوانين التحكيم قد حددت مدة يجب على المحكم أن يصدر خلالها قرار التحكيم[7] .

4- بروز مؤسسات تحكيمية على درجة متقدمة من التنظيم تتوفر فيها الخبرات والتسهيلات التي تساعد في تسهيل وسرعة العملية التحكيمية, وهذا ما يبرر اتجاه الأطراف إلى التحكيم المؤسسي وتفضيله على التحكيم الحر أو الطليق.[8]

بالإضافة لما يتمتع به التحكيم من مزايا, كان لا بد لزيادة الضمانة الإجرائية للمستثمر من النص في القوانين والمعاهدات الدولية التي تنص على التحكيم على مبادئ توفر الطمأنينة للمستثمر الأجنبي من التصرفات الانفرادية للدولة الطرف ذات السيادة, فبرز مبدأ استقلال شرط التحكيم عن عقد الدولة وهو ما سنتطرق له الآن.

المطلب الثاني: استقلال شرط التحكيم عن عقد الدولة

ويقصد بذلك استقلال الاتفاق المبرم على شكل شرط التحكيم والمدرج ضمن بنود عقد الدولة عن هذا الأخير ومن المؤثرات التي تؤثر بصحته, بمعنى اذا أبطل عقد الاستثمار فهذا لا يعني إبطال شرط التحكيم المدرج ضمن بنود العقد.

نص على هذا المبدأ في العديد من التشريعات، حيث نص القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي(الأونسترال) المنقح لعام 2010 في الفقرة الأولى من المادة23 إلى ضرورة النظر على شرط التحكيم الذي يعد جزءاً من العقد كما لو كان مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، كما جاء فيها أن أي قرار يصدر عن هيئة التحكيم ببطلان العقد لا يترتب عليه بطلان شرط التحكيم(4).

وعلى صعيد القوانين العربية، فقد جاء في المادة 23 من قانون التحكيم المصري: بأنه ” يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهاؤه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته(5)”.

وحرص المشرع السوري أيضاً على إتباع خطا المشرع المصري في النص على استقلال شرط التحكيم عن العقد بحد ذاته, فنص في المادة 11 من القانون رقم 4 لعام/2008 الخاص بالتحكيم على أنه” يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى ولا يترتب على انتهاء العقد أو بطلانه أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم متى كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك”.

وقد أكدت على هذا المبدأ محكمة النقض الفرنسية في حكمها الشهير الصادر في 7 مايو1963 في نزاعGosset , حيث قالت المحكمة العليا الفرنسية أنه” في التحكيم الدولي فإن اتفاق التحكيم, سواء أكان منفصلاً أو كان يتضمنه التصرف القانوني مثار النزاع, يتمتع دائماً فيما عدا الظروف الاستثنائية باستقلال قانوني تام, ويكون بمنأى عن أية اّثار محتملة لعدم صحة التصرف القانوني”(6).

وحسم المشرع الفرنسي الخلاف حول مبدأ استقلال شرط التحكيم, حيث أكد على مبدأ استقلالية شرط التحكيم عن العقد الأصلي, وذلك في المادة1466 من قانون المرافعات الفرنسي حيث نص على أنه” إذا كان شرط التحكيم باطلاً فإنه يعتبر غير مكتوب على نحو لا يترتب معه بطلان العقد الأصلي”(7).

أما على صعيد القضايا التحكيمية ، فقد جاء حكم التحكيم الصادر في قضية تكساكو ضد الحكومة الليبية في 22 نوفمبر عام 1921 متضمناً النص على استقلال شرط التحكيم عن العقد الاصلي(8).

وفي قضية losigner دفعت الحكومة اليوغسلافية أمام هيئة التحكيم بأن شرط التحكيم لم يعد له وجود على إثر فسخ مجلس الوزراء اليوغسلافي للعقد الأصلي, إلا أنَّ هذا الدفع رُفِضَ على أساس وجود قضاء مستقر يجعل من فسخ العقد بالإرادة المنفردة مجرداً من كل أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه, بمعنى استقلال شرط التحكيم عن العقد(9).

مما تقدم يخلص الباحث إلى أن مبدأ استقلال شرط التحكيم هو من المبادئ المهمة، والذي يخلق نوع من الطمأنينة في نفوس المستثمرين من أي بطلان لشرط التحكيم تبعاً للعقد الأصلي، مما يجعل التحكيم الأداة الفاعلة لحل النزاعات, إلا أنَّ ذلك بحاجة لمزيد من الدراسة خاصة في التصرفات التي تجريها الدولة من تلقاء ذاتها وتهدف لتحقيق الصالح العام.

فالدولة حين توافق على التحكيم كضمانة اجرائية لتشجيع الاستثمار في أراضيها فإن عليها أن تتخذ عدد من الخطوات وذلك بسن تشريعات تتضمن صراحة اللجوء للتحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات الناشئة بينها وبين الشخص الأجنبي الخاص المستثمر.

ففي سوريا شهدت السنوات الأخيرة إلى ما قبل الأزمة الحالية خطوات هامة في تشجيع الاستثمار والعمل على جذب المستثمرين الأجانب, ومن هذه الخطوات النص على التحكيم كوسيلة لتسوية النزاعات مع المستثمر الأجنبي.

وهذا ما أكده المرسوم التشريعي رقم 8 لتشجيع الاستثمار في سوريا 2007 والذي يتضمن في المادة السابعة منه التالي:

-تتم تسوية نزاعات الاستثمار بين المستثمر والجهات والمؤسسات العامة السورية عن طريق الحل الودي, وإذا لم يتوصل الطرفان إلى حل ودي خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم إشعار خطي للتسوية الودية من قبل طرفي الخلاف يحق لأي منهما اللجوء إلى الطرق التالية:

1-التحكيم ………….إلخ.

ولا شك أن انضمام سوريا إلى اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار يشكل خطوة هامة في مجال تشجيع الاستثمار في سوريا[9].

على عكس بعض التشريعات العربية التي قيدت الحكومة في اللجوء إلى التحكيم في العقود المبرمة مع الأشخاص الأجنبية من خلال اشتراط بعض الموافقات, التي لربما تعرقل عملية التفاوض بين الطرفين. ومن هذه التشريعات التشريع الخاص للتحكيم السعودي الذي اشترط موافقة مجلس الوزراء, إذ نصت المادة الثالثة من هذا القانون على أنه” لا يجوز للجهات الحكومية اللجوء للتحكيم لفض منازعاتها مع الآخرين إلا بعد موافقة رئيس مجلس الوزراء”(10).

المبحث الثاني: أثر التحكيم المرتبط بعقود الدولة على الدولة المضيفة للاستثمار

رغم ما للتحكيم من آثار مهمة للدولة فيما يخص تشجيع الاستثمار الذي بالنتيجة يساهم بالنتيجة في تحقيق التقدم والتطور الاقتصادي, إلا أنه لا يخفى ما لهذا الأمر من تبعات مضرة للدولة المضيفة, حيث يؤدي اللجوء للتحكيم إلى سلب الاختصاص القضائي للدولة المضيفة في النظر في المنازعات التي تقع على اقليمها, وما قد يصاحب ذلك من ضرر على بيئة الدولة المضيفة التي أصبحت عاجزة عن اتخاذ الاجراءات الانفرادية لحماية البيئة نتيجة تقيدها بشرط التحكيم في العقد. وفقاً لذلك سنقوم بتقسيم المبحث إلى المطلبين التاليين:

المطلب الأول: سلب الاختصاص القضائي للدولة المضيفة

إنَّ اتفاق التحكيم في عقود الدولة يرتب نتائج هامة, لعلَّ من أهمها بالنسبة للدولة المضيفة نزع ولاية القضاء العادي عن النظر في النزاع المشتمل على شرط التحكيم, بشرط إبراز أحد الأطراف الدفع بعدم الاختصاص قبل الدخول في أساس الدعوى “دفع شكلي” (11).

ذهب جانب من الفقه إلى معارضة الأخذ بنظام التحكيم كوسيلة قانونية لفض المنازعات التي تنشأ عن العقود التي تبرمها الدولة، بحجة مخالفته لسيادة الدولة، كما أنَّ قيام هيئة التحكيم الدولية بالنظر في المنازعات بين الطرف الأجنبي المستثمر والدولة المضيفة للاستثمار سيستدعي بالضرورة مناقشة وتقييم الأعمال في هذه الدولة وفي ذلك اعتداء جسيم على سيادتها الوطنية، إذ لا يحق لأية جهة دولية إصدار قرارات في أمور تعتبر من صميم الشؤون الداخلية للدولة(3).

بينما ذهب الاتجاه الراجح في الفقه إلى أن الدولة لا يمكنها الدفع بحصانتها القضائية إذا ما قبلت بشرط التحكيم, حيث أنَّ اتفاق الدولة على التحكيم مع الشخص الأجنبي الخاص يعني تنازلها عن سيادتها بالنسبة للموضوع الذي جرى الاتفاق بشأنه على التحكيم, فقضاء التحكيم قضاء خاص لا ينتمي إلى سلطة أي دولة, ومن ثم فهو لا يمثل اعتداء على سيادة الدولة الطرف في النزاع, والدولة حينما قبلت بشرط التحكيم كان برضائها التام دون إرغام من أي طرف, أضف لذلك تمسك الدولة بحصانتها القضائية أمام هيئات التحكيم بعد موافقتها عليه يعدُّ أمرُّ يتنافى مع مبدأ حسن النية في تنفيذ الدولة لالتزاماتها(12).

وهذا الموقف أكدته المعاهدات الدولية والتشريعات الوطنية وبعض أحكام التحكيم, فنجد ذلك في الاتفاقية الأوربية الخاصة بحصانة الدول الاجنبية E-I-Cعام 1972 التي نصت في المادة12/1 منها على أنه” إذا وافقت دولة متعاقدة كتابةً على إخضاع منازعة ما نشأت أو يمكن أن تنشأ عن علاقة تجارية أو مدنية للتحكيم, فإن هذه الدولة لا يمكنها أن تتمسك بالحصانة القضائية أمام قضاء دولة متعاقدة أخرى يتم التحكيم على إقليمها أو بموجب قانونها الوطني أو إذا نُظِرَت أمام محاكمها مسألة تتعلق: أ-صحة أو تفسير اتفاق تحكيم, ب- بالإجراءات التحكيمية, ج- إبطال الحكم الصادر في هذا التحكيم, مالم ينص اتفاق التحكيم على غير ذلك”(13).

واتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى 1965 التي أكدت بوضوح في الفقرة الأولى من المادة25 على أنه” متى أبدى طرفا النزاع موافقتهما المشتركة على اللجوء للتحكيم فإنه لا يجوز لأي منهما أن يسحبها بمفرده دون موافقة الطرف الآخر”. مما يدل على عدم جواز تمسك الدولة بأي دفع للتحلل عن شرط التحكيم ومنها الدفع بالحصانة القضائية(14).

ومن القوانين الوطنية للدول نجد ما نص عليه قانون الحصانة الانكليزي لعام 1978 وذلك في الفقرة الأولى من المادة التاسعة منه على أنه” عندما تتفق دولة ما كتابةً على إخضاع منازعة ما ناشئة أو يمكن أن تنشئ للتحكيم, فإن هذه الدولة لا يمكنها أن تدفع بحصانتها أمام المحاكم البريطانية المرتبطة بهذا التحكيم”(15).

وعلى ذلك ذهبت بعض هيئات التحكيم, ففي قضية liamcoضد الحكومة الليبية, ذهب المُحَكِّم إلى رفض التذرع بأنَّ شرط التحكيم يعتبر ضد سيادة الدولة, وخلص إلى القول بأن الدولة يمكنها دائماً أن تتنازل عن حقوقها السيادية بتوقيعها على اتفاق التحكيم وتظل ملتزمة به(16).

ولقد رفضت هيئة التحكيم المشكلة في إطار نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية الدفع الذي تقدمت به إحدى الدول الافريقية في نزاعها مع شركة فرنسية، على أساس أنَّ حصانتها تحول دون خضوعها لقضاء أجنبي، غير أنَّ الهيئة رفضت هذا الدفع لكون الحكومة أبرمت اتفاق التحكيم بإرادتها وكان لها الرفض من البداية(3).

نخلص مما تقدم أن الدولة لا تستطيع التمسك بسيادتها للتحلل من اتفاق التحكيم الذي أبرمته مع المستثمر الأجنبي, فالدولة عند إبرامها للعقد كان بوسعها عدم الموافقة على التحكيم, إلا أنها أرادت ذلك رغبة منها في تحقيق مصالح اقتصادية بتشجيع الاستثمار. وإنَّ القول بإمكان الدولة التحلل من اتفاق التحكيم بالدفع بالحصانة القضائية قد يؤدي إلى نتائج سلبية فيما يتعلق بالضمانة الإجرائية الممنوحة للمستثمر الأجنبي, الأمر الذي قد يدفعه لتعديل موقفه بالاستثمار في دولة أجنبية تجنباً للمخاطر المترتبة على ذلك.

المطلب الثاني: التحكيم كقيد يحد من دور الدولة بالحماية اللازمة للبيئة

كما أسلفنا القول فإن الاستثمار الأجنبي بالنسبة للدول يحظى بأهمية كبرى لما تحققه الدولة من تطور وازدهار ينعكس على المجتمع ككل, كل ذلك يقتضي من الدولة المضيفة أن تقوم ببعض التنازلات ومنها القبول بشرط التحكيم في المنازعات الناشئة عن عقود الدولة مع الطرف الأجنبي الخاص, رغم ما لذلك من مضار تتمثل في فقدان الدولة المضيفة الرقابة على النشاط البيئي, وترك الاختصاص بذلك لهيئة التحكيم التي ستتولى الفصل في النزاع.

فالدولة أمام خيارين إما أن تتخلى عن العقود التي أبرمتها مع المستثمرين الأجانب من أجل المحافظة على البيئة مقابل دفع تعويض للمستثمر, من أمثلة ذلك ما قامت به الحكومة الكندية من منع استخدام الجازولين السام من قبل أحد الشركات الأمريكية مقابل دفع تعويض عادل لهذه الشركة.

وإما أن تختار الالتزام بتعهداتها السابقة فلا تستطيع التدخل لحماية البيئة من التلوث, وهو ما التزمت به الحكومة التركية, حيث التزمت بدفع مبلغ 300 مليون دولار في حالة نقض العقد مع شركة Euroglod, فوجدت الحكومة نفسها مقيدة فلا تستطيع التدخل لحماية بيئتها, محترمة بذلك التزاماتها السابقة باختيار التحكيم كوسيلة لتسوية النزاعات مع الشركة الأجنبية(17).

ومن الأمثلة العملية على النزاعات التي تتعلق بحماية البيئة برزت عدة قضايا سنأتي على ذكرها تباعاً.

1- في عام 2009، غرمت محكمة إكوادورية شركة شيفرون لما تسببت به أنشطتها من أضرار بيئية. ورفضت شيفرون دفع الغرامة ولجأت إلى التحكيم أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار( الأكسيد) للمطالبة بتعويض عما خسرته من أرباح, ولا تزال القضية عالقة حتى الاّن(18).

2- ومن أكثر قرارات التحكيم تأثيراً بين القرارات التي أصدرها المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار القضية التي رفعتها شركة Occidental ضد الإكوادور تتعلق بإغلاق موقع لإنتاج النفط في الأمازون من قبل الحكومة الإكوادورية يتسبب بتلوث البيئة, و انتهت القضية بإصدار قرار تحكيم يقضي بدفع مبلغ 1.76 بليون دولار لشركة Occidental ( لتصبح 2.4 بليون دولار إذا ما أضيفت إليها الفوائد), والملاحظ هنا أنَّ القانون الإكوادوري كان له الحق وفق القانون الأكوادوري بإلغاء الرخصة, ومع ذلك غرمت هيئة التحكيم الحكومة الإكوادورية(19).

3- وفي عام 2009، في القضية الحاصلة بين Vattenfall v. Germany ادعى فاتينفل بموجب معاهدة ميثاق الطاقة مطالباً بتعويض قدره 1.4 بليون يورو, بسبب ما اتخذته ألمانيا من تدابير بيئية تقيد استخدام وتفريغ ماء التبريد في نهر إلبا, ولم يتم التوصل إلى تسوية إلا بعد موافقة ألمانيا على خفض معاييرها البيئية وما يترتب على ذلك من آثار سلبية على النهر والحياة البرية(20).

4- وفي قضية metalclad ضد المكسيك، ادَّعت الشركة على المكسيك لرفضها السماح لها ببناء مكب للنفايات, رفضت الحكومة المكسيكية ذلك حيث أنَّ من شأنه أن يلوث إمدادات المياه المكسيكية, ومنحت هيئة التحكيم metalclad 16.79 مليون دولار تعويضاً عما تكبدت من خسائر بسبب الحظر(21).

الخاتمة

أضحى التحكيم التجاري الدولي السمة البارزة والمألوفة في عقود الدولة, بحيث أصبحت أغلب العقود تحتوي على شرط التحكيم, وتحرص الدول على تضمين تشريعاتها الوطنية نصوصاً تمكن من اللجوء للتحكيم في النزاعات التي تثور بينها وبين الأشخاص الأجنبية( المستثمرين) وتنص فيها أيضاً على التسهيلات التي تشكل ضمانة اجرائية للمستثمر الذي يخشى على مصالحه, لعلَّ كلَّ هذا له ما يبرره من رغبة الدول في إطلاق العملية التنموية في البلاد بجذب الاستثمار الأجنبي الذي يعد العامل الأهم في التنمية الاقتصادية وخاصة للدول النامية منها, متحملة بذلك ما قد تعانيه من مخلفات الاستثمار الدولي كالضرر الذي يصيب البيئة.

النتائج:

ولقد توصلت الدراسة إلى عدد من النتائج هي:

1-إنَّ الاستثمارات الأجنبية تمثل عصباً مهماً للدول وخاصة النامية منها, وهذا ما دفعها إلى العمل على جذب هذه الاستثمارات من خلال سن التشريعات الملائمة لذلك, والانضمام للمعاهدات الدولية المتعلقة بالاستثمار والتي نصت بشكل صريح على التحكيم كوسيلة لتسوية النزاعات بين المستثمر الأجنبي والدولة. وما قام به المشرع السوري بإصدار قانون خاص للتحكيم يعتبر خطوة جيدة في سبيل جذب الاستثمار الأجنبي.
2-إنَّ أي عقد بين الدولة والأشخاص الخاصة الأجنبية لا بد لنجاحه من تحقق التوازن العقدي بين الطرفين, وهذا لا يحدث إلا بتنازل كل طرف عن بعض من حقوقه.
3- يرى الباحث أنَّ اتفاق التحكيم في هذا الصدد لا يعتبر من عقود الإذعان على اعتبار وجود الدولة كطرف سيادي في العقد, بل على العكس الطرف الأجنبي هو من يسعى للوصول للتحكيم, فقبول الطرفان كان بناء على إرادة صحيحة لا لبس فيها, وإن رضاء الدولة أيضاً كان بمقابل ألا وهو تحقيق التنمية الاقتصادية وليس رغماً عنها.
4-إن مبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد أصبح من المبادئ القانونية المستقرة في التحكيم التجاري الدولي, مما يوفر ضمانات للمستثمر الأجنبي من ناحية عدم تأثر بند التحكيم ببطلان العقد الأصلي.
5-عدم جواز دفع الدولة بسيادتها للتحلل من شرط التحكيم, وإلا لكنا أمام إضعاف كبير للضمانة الإجرائية للمستثمر.
6- عقود الدولة تعتبر من العقود الضخمة والطويلة الأجل, لذلك من المحتمل أن يصيب الدولة ضرر بيئي نتيجة للعمليات التي تقوم بها الشركات المستثمرة, ووجود شرط التحكيم يحد من قدرة الدولة على التدخل من أجل اتخاذ الإجراءات الضرورية لحماية البيئة في أراضيها.
التوصيات:

وأما التوصيات التي يمكن اقتراحها فهي:

1-إعداد الكوادر الخاصة بالتحكيم من خلال العمل على اتباع الدورات الخاصة بالتحكيم وإنشاء ثقافة قانونية تحكيمية بوصف التحكيم الوسيلة الأفضل لتسوية منازعات الاستثمار, مما يساهم في خلق بيئة مناسبة للاستثمار.
2-لفت نظر المفاوض السوري إلى توخي الحذر عند إبرام عقد استثمار مع شخص أجنبي إذا كان من المتوقع حدوث نتائج مضرة بالبيئة من خلاله, وذلك بالموازنة بين الضرر المتوقع للبيئة ومقدار الفائدة المتوقعة للمشروع الأجنبي.
3-إذا كان من حق المستثمر أن يضع بعض الشروط في العقد التي تحقق له مصالحه, فإنه لا يوجد ما يمنع من اشتراط الدولة المضيفة في العقد أية شروط تحفظ لها حقوقها, كأن تشترط تطبيق القانون الوطني للدولة, أو أن يكون رئيس هيئة التحكيم من جنسية معينة…إلخ.
المراجع
]1[ لافي محمد درادكه, 2011- أهمية التحكيم التجاري في ظل الاتفاقيات والعقود الاستثمارية ومخاطره على التنمية الاقتصادية في دولة الامارات العربية المتحدة كإحدى الدول المضيفة للاستثمار الأجنبي: دراسة في الاتفاقيات والقواعد الدولية والعربية والتشريعات الداخلية وتطبيقاتها العملية. منشور في مؤتمر كلية القانون التاسع عشر” قواعد الاستثمار بين التشريعات الوطنية والاتفاقات الدولية وأثرها في التنمية الاقتصادية في دولة الإمارات العربية المتحدة “, جامعة الإمارات العربية المتحدة , ص1347-1348, ص1351.

]2[ د. محمدين جلال وفاء, التحكيم تحت مظلة المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار. دار الجامعة الجديدة للنشر, الاسكندرية, ص9.

]3[ الأنباري وعود كاتب رشيد هاشم ايناس, -2015, التحكيم كوسيلة لحل النزاعات في عقود الاستثمار التي تبرمها الدولة. مجلة رسالة الحقوق, السنة السابعة, العدد الأول, العراق, ص275, ص278, ص278.

]4[ نص القانون متوفر على الرابط التالي, تاريخ الزيارة12/8/2017. https://www.uncitral.org/pdf/arabic/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-a.pdf .

]5[ نص القانون متوفر على الرابط التالي, تاريخ الزيارة 12/8/2017. http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=8334

]6[ ورد هذا القرار في بحث د. أبو زيد رضوان, 1977- الضوابط العامة في التحكيم التجاري الدولي. مجلة الحقوق, الكويت, المجلد 1 , العدد 2, ص44

]7[ د. منصور محمد وليد, 2006- التحكيم في عقود الاستثمار, بحث منشور في مجلة المحامون السورية, العددان 3-4, ص 38.

[8] Texaco Overseas Petroleum Company Calefornia Asiatic oil Coompany, V. Libya case,1977,international legal materials, VOL(17),1978,PP.1-37 .

]9[ د. القصبي عصام الدين, التحكيم الدولي والحفاظ على التوازن الاقتصادي لعقود الاستثمار. المؤتمر السنوي السادس عشر ( التحكيم التجاري الدولي), جامعة الإمارات العربية المتحدة-كلية القانون, ص245.

[10] د. إبراهيم أحمد إبراهيم, 2006- التحكيم والتنمية. مجلة العلوم القانونية والاقتصادية, جامعة عين شمس, المجلد4, العدد2, ص ص13-14.

]11[ البختي طارق, 2009-التحكيم في العقود التجارية الدولية. مجلة الملف, العدد15, ص188.

]12[ د. السيد حداد حفيظة,1996- العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الأجنبية (تحديد ماهيتها والنظام القانوني الحاكم لها). الطبعة الأولى, دار النهضة العربية, القاهرة ,ص64.

]13[ نص الاتفاقية متوفر على الرابط التالي, تاريخ الزيارة 12//8/2017. https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800730b1

]14[ نص الاتفاقية متوفر على الرابط التالي: تاريخ الزيارة 12/8/2017. https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Pages/ICSID-Convention.aspx

]15[ نص القانون متوفر على الرابط التالي, تاريخ الزيارة 12/8/2017. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/33/pdfs/ukpga_19780033_en.pdf

[16] Libyan American Oil Company (LIAMCO) V. Socialist People’s Libyan Arab jamahairiya,1981,I.L.M,vol2 ,p.1-87..

]17[ أمير حسن جاسم- ذنون يونس, إنعكاسات اللجوء الى التحكيم التجاري في منازعات العقود الاستثمارية بين الشركات الاجنبية والدولة المضيفة للاستثمار. مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية والسياسية, المجلد 2, السنة 5 ,العدد91, ص70.

]18[ للمزيد حول هذه القضية متوفر على الرابط التالي, تاريخ الزيارة12/8/2017. http://www.italaw.com/cases/257

]19[ للمزيد حول هذه القضية منشور على الأنترنت, تاريخ الزيارة14/8/2017. www.citizen.org/documents/oxy-v-ecuador-memo.pd.

]20[ موريس ألفريد, 2015- تقرير الخبير المستقل المعني بإقامة نظام دولي ديمقراطي ومنصف. وثيقة صادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة, A/HRC/30/44, مجلس حقوق الإنسان الدورة الثلاثون, ص ص13-14.

]21[ تفاصيل القضية متاحة على شبكة الانترنت, تاريخ الزيارة14/8/2017. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0510.pdf

[1] يرجع مصطلح عقود الدولة إلى أصل إنجليزي ، فهو مأخوذ منState contracts ومن هذا المصطلح الإنجليزي اشتق من المصطلح الفرنسي Contrats d’Etat وتعرف عقود الدولة على أنها العقود التي تبرمها الدولة مع الأشخاص الأجنبية . انظر عدلي محمد عبد الكريم, 2010-2011 – النظام القانوني للعقود المبرمة بين الدول والاشخاص الاجنبية : رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص, جامعة ابي بكر بلقايد , تلمسان , كلية الحقوق والعلوم السياسية, ص11.

[2]يختلف التحكيم التجاري الدولي عن التحكيم الدولي الذي يكون أطراف النزاع فيه دول، وأساسه قواعد وأحكام معاهدات واتفاقيات القانون الدولي العام المبرمة ببن هذه الدول ومثاله التحكيم في إطار محكمة العدل الدولية. أيضاً یختلف التحكيم التجاري الدولي عن التحكيم الوطني في أن التحكيم الوطني إنما ينظر في النزاعات المتعلقة بعلاقات غبر مشوبة بعنصر أجنبي, بينما يكون التحكيم التجاري دولباً متى ما كان النزاع موضوع التحكيم ناشئ عن علاقة قانونية تثیر تنازع القوانین بالنظر إلى جنسية أو موطن الأطراف أو محل إبرام العقد أو محل تنفيذه. راجع في ذلك: د. جعفر كاظم جبر, 2008- أهمية ودور التحكيم التجاري الدولي في الحياة الخاصة الدولية, بحث منشور في مجلة كلية الحقوق, جامعة النهرين, ص ص218-219.

[3] التحكيم في اللغة هو مصدر للفعل حَكَّمَ, بتشديد الكاف مع الفتح وهو بمعنى التفويض في الحكم. نظر في ذلك القاموس المحيط, ج4, ص98.

[4]هناك نوع اّخر من التحكيم أطلق عليه بعض الفقه “بالتحكيم الإلزامي الدولي” ذلك الذي لا يستند إلى عقد تحكيم (سواء شرط أو مشارطة تحكيم) إنما يستند إلى اتفاقية دولية تكون الدولة المضيفة للاستثمار عضواً فيها, وتشير هذه الاتفاقية إلى التحكيم كوسيلة لتسوية النزاعات بين الدول المتعاقدة والأشخاص الأجنبية, بالتالي يمكن للطرف الأجنبي الاستناد إلى هذه الاتفاقية دونما حاجة لعقد تحكيم خاص بين طرفي النزاع. انظر في ذلك: د. الحميد الأحدب, 2002- التحكيم الإلزامي الدولي, مجلة التحكيم العربي, المجلد الخامس, ص63 وما يليها.

[5]عرف المشرع السوري التحكيم وذلك في المادة الأولى من القانون رقم 4 لعام/2008 الخاص بالتحكيم فجاء فيه: “التحكيم أسلوب اتفاقي قانوني لحل النزاع بدلاً من القضاء سواء أكانت الجهة التي ستتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة أو مركزاً دائماً للتحكيم أم لم تكن كذلك”.

[6] مما لا شك فيه أن الحكومة السورية تعمل على توفير الضمانات والبيئة المناسبة للمستثمر, وتعمل على إزالة الهواجس والمخاوف التي تنتاب المستثمر الأجنبي بشأن الاحتكام للمحاكم السورية, لعلَّ ذلك ما دفع المشرع السوري إلى اصدار قانون خاص بالتحكيم رقم 4 عام 2008.

[7] وعلى ذلك نص المشرع السوري في المادة 37 من قانون التحكيم 2008على أنه” على هيئة التحكيم إصدار الحكم الفاصل في النزاع خلال المدة التي اتفق عليها الطرفان، فإذا لم يوجد اتفاق وجب أن يصدر الحكم خلال مدة180 يوماً من تاريخ انعقاد أول جلسة لهيئة التحكيم.- يجوز لهيئة التحكيم إذا تعذر عليها الفصل في النزاع ضمن الآجال المذكورة في الفقرة السابقة مد أجل التحكيم لمدة لا تزيد على90 يوماً ولمرة واحدة.

[8] لعلَّ من أهم هذه المؤسسات التحكيمية المركز الدولي لفض منازعات الاستثمار ( الأكسيد), ومحكمة للندن للتحكيم الدولي, وغرفة التجارة الدولية في باريس ICC. انظر في قواعد واجراءات التحكيم في غرفة التجارة الدولية, متاحة على الانترنت على الرابط التالي, تاريخ الزيارة 2-9-2016. http://t1t.net/book/index.php?action=view&id=1537 .

[9] انضمت سوريا لاتفاقية واشنطن بموجب تصديق المرسوم التشريعي 88لعام 2005 , انظر الجريدة الرسمية : الجزء الأول العدد 48 لعام2005, ص3288.

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك

بحث قانوني ودراسة تشرح اللجوء للتحكيم وأثره على عقود الدولة