دراسة بحثية في الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة

الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة

إعداد: إبراهيم منقار
طالب باحث سلك الدكتوراه في القانون العام- كلية الحقوق طنجة

مقدمة

تعتبر مهنة المحاماة[1] مهنة الشرف، ركائزها مروءة وإيثار وشجاعة ونجدة لا يعلوها في ذلك إلا رسالات السماء[2]، فهي ضمانة للحق و سياج للحرية، حيث حظيت بكل العناية و نالت الاحترام من لدن مختلف الحضارات و الأنظمة البشرية و السياسية لعظمة رسالتها و خطورة مسؤوليتها.
فالمحامي مثقال كبير في كفالة الحق و العدالة، بما له في الناس من فضل و ما للناس فيه من أمل، حيث وجوده ضرورة عدلية في ظل العصر النقابي المعولم، وذلك من أجل تقديم العون القانوني للأفراد والقاضي، بما يمكنهما من تبيان الحقيقة.

ولا شك أن مهنة المحاماة تمارس من خلال سياقين متداخلين، الأول هو الدفاع عن الحقوق و الحريات على تشعبها وتعددها، وذلك بتمثيل الأطراف أمام القضاء، والثاني يتجلى في تقديم الاستشارة في مجالات القانون.
وتجدر الإشارة أن السياق الثاني كعمل من أعمال المحاماة –الاستشارة القانونية- أصبح يكتسي أهمية بالغة، بسبب التغيير المتسرع بحكم الثورة المعلوماتية، وتطور مناهج التدبير وتوسع حقوق المعرفة القانونية.
ولعل معظمنا يعرف كم الطلب على الاستشارة القانونية والمدى الهائل المتقدم الذي وصلت إليه في أعمال المحاماة.
فالاستشارة القانونية تعتبر من بين أهم العمليات الحيوية في مجال المهن الحرة، لأنها تساعد كل شخص على الاستعانة بآراء أهل الخبرة و الاستفادة من مهارات أصحاب المعرفة .
فإذا كان التقاضي[3] محصورا بحدود الدولة، ومرتبطا بسيادتها، فإن محيط الاستشارة القانونية، أصبح لا يعرف حدودا، حيث أصبحت شركات المحاماة العالمية المعروفة، تؤدي خدمات قانونية استشارية على مستوى دولي، لأفراد وشركات من دول متعددة، فالمعلوم أن التخصص أصبح سمة من سمات العصر في كافة الميادين و النشاطات، لذلك آن الأوان لأن تصبح مهنة المحاماة في وطننا موسومة بالتخصص في مجالات القانون، ومنها الاستشارة القانونية، وذلك مواكبة للتطور وانسجاما مع التغيير.

فإذا كان الإنسان لا يستطيع أن يلم بجميع المعارف، و العلوم المصاحبة للاختراعات الحديثة، فإن هذا النقص يمكن تفاديه باللجوء إلى المتخصصين في بقية المعرفة والمهارات الفنية المختلفة[4]، ذلك أن المحاماة تعتبر فنا و صناعة، يقدم من خلالها المحامي خبرته، و معلوماته القانونية، في صورة استشارات و مذكرات و مرافعات و تدخلات أمام أجهزة العدالة وغيرها.

فالاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة لها أهمية كبيرة، تتجلى في تبسيط المساطر و الإجراءات القانونية أمام الأفراد، حيث تجنبهم الوقوع في الخسارة، كما تساعدهم على حماية حقوقهم و اقتراح الحلول القانونية لهم[5] .

وحري بالقول أن الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة لم تحظى بالكثير من الدراسة و البحث وكذا الاهتمام الذي تستحقه، سواء من قبل المتخصصين في هذا الميدان أو من طرف الفقه المغربي، دلك أن المؤلفات و الكتابات في موضوع الاستشارة القانونية بشكل عام و الاستشارة كعمل من أعمال المحاماة بشكل خاص، هي من الندرة بما كان، لا سيما باللغة العربية، باستثناء القلة منها، و التي اعتمدنا على بعضها في هذه الدراسة، إلى جانب بعض المراجع باللغة الفرنسية، مستندين على بعض الاجتهادات القضائية الفرنسية، الأمر الذي نرى، على أنه من الضرورة البحث في هذا الموضوع، لأن من شأنه إثراء الخزانة الجامعية، ومساعدة فئة المحامين بشكل خاص على استيعاب أهمية الاستشارة القانونية كعمل من أعمالهم.

لدلك سنحاول إبراز أهمية الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة، وذلك من خلال إيضاح أساس ممارسة المحامي لها، على اعتبار أنها أصبحت تحتل مركز الصدارة في مختلف ميادين الحياة، وأصبحت على قدر كبير من الأهمية، فعلى أي أساس يلتزم المحامي بتقديم الاستشارة القانونية؟ وما هو الإطار القانوني الذي يستند عليه في ذلك؟ وماهي طبيعة العلاقة الرابطة بين المحامي المستشار و طالب الاستشارة القانونية؟

لذا سنحاول الإجابة على الإشكالات السابقة و معالجتها من خلال مبحثين رئيسيين، نتناول في المبحث الأول الإطار المفاهيمي والقانوني للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة ، ثم في المبحث الثاني أساس ممارسة المحامي للاستشارة القانونية.

المبحث الأول: الإطار المفاهمي والقانوني للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة

يشكل التحديد المفاهيمي و القانوني للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة، محطة هامة لفهم هذه الآلية، وذلك عن طريق تحديد أهميتها من الناحية العملية، وتميزها عن الموجبات المشابهة لها، الأمر الذي سنحاول دراسته من خلال هذا المبحث عبر مطلبين، سنخصص الأول، للحديث عن التحديد المفاهيمي للاستشارة القانونية، أما المطلب الثاني، فسنخصصه للإطار القانوني للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة.

المطلب الأول : التحديد المفاهيمي للاستشارة القانونية

يعد إبداء الرأي والنصح في مجال القانون من الأعمال المهمة التي يتقدم بها المحامي كمستشار قانوني لموكله أو للغير من غير الموكلين[6].
وتجدر الإشارة أن الاستشارة القانونية كإحدى أعمال المحاماة، تقتضي بالأساس تحديد إطارها المفاهيمي سواء من حيث اللغة أو على المستوى التشريعي وكذا محدداتها وخصائصها، مع تمييزها عن بعض المفاهيم المشابهة، كالإخبار، أو الإعلام، و التحذير.

الفقرة الأولى: الاستشارة القانونية مفهومها وخصائصها

تعرف المشورة أو الاستشارة لغة بأنها الرأي الذي يبديه أحد الخبراء إما كتابتا أو شفهيا، و الاستشارة أو المشورة مأخوذتان من الأصل الرباعي شاور، ففي اللغة أشار عليه ونصحه ودله على وجه الصواب، وشاوره في الأمر طلب منه المشورة والرأي[7].
فالاستشارة أو المشورة، فيهما معنى النصح وإبداء الرأي[8]، حيث أنه غالبا ما تسميان بالنصيحة وإن كانت لا تقدم من الناصح إلا بناء على طلب وسؤال، أي رأي العين كما صور العقل[9].
أما الاستشارة من الناحية القانونية أو ما يصطلح عليه بالرأي القانوني والمشورة القانونية، هي ثلاث تسميات مترادفة تدل على معنى واحد، هو بيان حكم القانون في مسألة ما.
فالمشرع المغربي لم يقم بإعطائها تعريفا واضحا، حيث أشار إليها بطريقة غير مباشرة في إطار مقتضيات الفصل 83 من ق ل ع المغربي[10] حين عبر عنها بالتوصية أو النصيحة.

كما نص القانون المنظم لمهنة المحاماة في المادة 30 في فقرته الخامسة على أن إعداد الدراسات والأبحاث وتقديم الاستشارات، وإعطاء الفتاوى والإرشادات في الميدان القانوني، تعد من بين المهام التي يمارسها المحامي طبقا للقانون المنظم لمهنته دون أن يقوم بإعطاء تعريف لها .
إلا أنه وفي غياب تعريف المشرع المغربي –وحسنا قد فعل- فإن الفقه قد تولى هذه المهمة وقام بإعطاء العديد من التعارف، وان اختلفت فإنها تصب في نفس الاتجاه حيث عرفها بعض الفقه[11]، بأنها عملية تتمثل بالنسبة للمستشار في تقديم الرأي وأحيانا نصيحة حول مسألة معروضة عليه، وهذا الرأي يقدم لطالب الاستشارة كافة العناصر لاتخاذ قرار عند الاقتضاء وعناصر تحكم قضيته[12] .

كما يرى البعض الآخر أن الاستشارة القانونية “رأي قانوني مقدم من مستشار قانوني بعد اطلاعه على الوثائق، أو علمه للوقائع المتعلقة بالمسألة أو المشكلة”[13].
فالاستشارة القانونية هي تلك المنصبة على نصوص وقواعد قانونية تنتهي إلى رأي قانوني معين لحل مسألة قانونية، فالفقه الفرنسي عرف المشورة القانونية بأنها اتفاق بين الاستشاري القانوني –المحامي- يلتزم بمقتضاه في مواجهة شخص أو أكثر من طالبي الاستشارة يقال له العميل، يلتزم أن يضع تحت أيدهم كل الوسائل القانونية، التي من شأنها أن توصلهم إلى الهدف الذي يسعون إليه،[14] ومثال ذلك أن يطلب البنك من مستشاره القانوني معرفة حكم القانون في المسائل التي تعرض عليه، ليعين له الوجه الصحيح الذي ينبغي أن يتصرف على مقتضاه، حتى لا يتعرض للمساءلة، كما قد يطلب رب شركة من المستشار القانوني معرفة حكم القانون بالنسبة إلى الأعمال التي ينوي القيام بها في حق أجرائه، مزودا مستشاره بكافة العناصر الواقعية، بل وقد تكون هذه الاستشارة بعد قيام نزاع بينه وبين أجرائه، أو في حالة عزمه إغلاق مقاولته، لأسباب اقتصادية وذلك من أجل معرفة الإجراءات المسطرية الواجبة إتباعها، وإذا كان في مقدوره أن يلجأ إلى القانون من عدمه ومدى نجاح مسعاه في ما لو لجأ إلى القضاء

فإذا كانت الاستشارة القانونية، تتمثل في كونها تقديم أو إعطاء رأي قانوني بناءا على طلب أو سؤال، فان لها معنى أوسع من هذا، ويتمثل ذلك في كونها تشمل تقديم المذكرات والمطالعات والدراسات القانونية، كما تشمل تنظيم العقود ومراجعتها وأعمال التحكيم التي يمكن أن يقوم بها المحامي كمستشار قانوني سواء كان في موقع المحكم أو محاميا أمام هيئة التحكيم، والاشتراك في المفاوضات إلى جانب الموكل ويشمل دلك التقاضي لان ما يقوم به المحامي في الدعوى ليس إلا إبداء لرأي قانوني أمام المحكمة، كما يمكن أن نذهب ابعد من ذلك لنقول أن العمل القضائي الذي يقوم به القاضي ليس في حقيقته إلا من باب الاجتهاد والتفسير للنصوص وما هو إلا إبداء أو كشف لرأي قانوني.

وإجمالا يمكن القول، أنه مهما اختلفت التعارف بخصوص الاستشارة القانونية، فإنها تصب في معنى واحد، وهو الذي نرى فيه تعريفا دقيقا للاستشارة القانونية، بكونها محاولة للإفراغ الوقائع التي يتقدم بها طالب الاستشارة القانونية، في قوالب النصوص من طرف الشخص المستشار –المحامي-، بمعنى محاولة تحديد النص القانوني الذي ينطبق على الوقائع المعروضة باعتبار النصوص القانونية هي قواعد عامة، ومجردة، يمكن تشخيصها عند انطباقها على الوقائع التي تمثل حالات فردية، أو شخصية، وضعت القاعدة القانونية لتشملها في عموميتها وتجريدها.

و لاغرو أن الاستشارة القانونية باعتبارها استكشاف رأي القانون في مسألة قد تكون محل نزاع أو هي محله أو يحتمل أن يكون، تستوجب تحديد محدداتها أو خصائصها.

فالاستشارة القانونية تتخذ طابعا عمليا إجرائيا تستلزم بالأساس العمل على تقديم حل عملي وليس مجرد التأمل فحسب، وعليه يمكن القول أن محددات الاستشارة القانونية تتجلى بالأساس فيما يلي :
* كون أن الاستشارة القانونية نصيحة ورأي قانوني حول مسألة معروضة على المستشار القانوني من أجل إعطاء حل مناسب لها .

* كون أن الاستشارة القانونية تعرض على رجل قانون ملزم بالتطبيق الصحيح للنص القانوني،[15]حيث يكون ملزم بتنبيه طالب الاستشارة إلى المخاطر المتوقعة، لأن الموضوع أو المشكلة تدخل في إطار ما ينظمه القانون.
* إن الاستشارة القانونية ليست مجرد قضية معروضة للتحليل فحسب، بل مشكلة تتطلب من المستشار القانوني حلا مناسبا[16].
وإذا كانت هذه بعض محددات الاستشارة القانونية تستلزم سلوكها من طرف المحامي المستشار، فان لها خصائص تتمثل بالأساس في كونها رأي محايد أي بمعنى أن الاستشارة تتطلب من المستشار تقديم رأيه القانوني بشكل موضوعي خالي من الذاتية[17]، ومتجردا من كل مواقفه وأفكاره الشخصية، مركزا بالأساس على ما تنظمه النصوص القانونية، أي أن يبين حكم القانون لا تقديم النصح للإفلات من القانون.

كما يجب أن يكون رأيه معللا ومفاد ذلك ضرورة الاعتماد على النصوص القانونية واتجاهات الأعمال والاجتهادات القضائية ورأي الفقه في إبداء الرأي القانوني، أي بنائه بناءا منطقيا وذلك اعتمادا على الحجة مع الأخذ بعين الاعتبار ما يقتضيه المنطق السليم، كما يجب أن يكون الرأي صريحا وواضحا ومفيد عمليا لطالب الاستشارة القانونية، وغير مشوب بغموض أو لبس حتى يتسنى لطالب الاستشارة معرفة الطريق الذي يسلك لحل المشكل أو المسألة محل النزاع.

الفقرة الثانية: تمييز الاستشارة عن بعض المفاهيم المشابهة.

لا غرو في القول على أن مفهوم الاستشارة القانونية، قد يختلط بغيره من المفاهيم المشابهة كموجب الإعلام، وموجب التحذير، الأمر الذي يستلزم التمييز بين هذه المفاهيم.

1- تميز الاستشارة عن الإعلام

إن الإعلام في اللغة هو الإفضاء، فهو منبثق من عبارة علم علما، أي حصلت له على حقيقة العلم، حيث نقول أعلمه الأمر أطلعه عليه، وأفضى إليه بسره. [18]
أما اصطلاحا، فهو عبارة عن بيان أو إشارة أو تعليمات يمكن أن تقدم توضيحا بشأن واقعة أو قضية ما.

و تجدر الإشارة في هذا الصدد أن الإعلام ينشأ كالتزام خلال مرحلة تكوين العقد، حيث يساهم في صحة الرضا لأطراف العقد، فيكون المتعاقد ملما بكل تفاصيل العقد المراد إبرامه, حيث يقتصر فقط على قيام المتعاقد بالإدلاء بالمعلومات التي تهم عن الشئ دون التدخل في شؤون المتعاقد أو حثه على الإقدام على أمر معين أو الإحجام عنه، بينما الاستشارة أو النصيحة، فهي عبارة عن رأي يقدم إلى شخص معين حول ما يجب فعله، وهي بذلك تختلف عن الإعلام كالتزام، إلا أن بعض الفقه الفرنسي، لم يسلم من الخلط بين الاستشارة و الإعلام كالتزام، إذ وجد صعوبة في التمييز بينهما، حيث أستخدم بعض الشراح الفرنسيون، ألفاظا مختلفة للدلالة على الإعلام من بينها عبارة conseil و التي تعني النصح [19] .
و تجدر الإشارة في هذا الصدد أن الاستشارة تم تفسيرها بطرق مختلفة، على اعتبار أننا لا نتكلم عن الاستشارة التي تشكل المحل الرئيسي للعقد، كما هو الشأن بالنسبة للخدمات التي يؤديها المهنيون[20]، وإنما النصح كالتزام تبعي للالتزام أصلي أخر هو محل العقد، فالالتزام بالنصح يشكل التزاما تعاقديا سواء كان أصلي أو تبعي أما الإعلام فلا يشكل إلا التزام سابق على التعاقد حيث ينشا غالبا في المرحلة السابقة للتعاقد.
وعموما يمكن القول أن الإعلام يتميز عن المشورة من حيث الأشخاص الملزمين به، ومن حيث مضمون كل منهما[21] .

فمن حيث الأشخاص الملزمين به، أن المدين[22] بالإعلام يمكن أن يكون مهنيا متخصصا، أو من الأشخاص العاديين، لديه من المعلومات ما يؤثر في الانتفاع بالخدمة أو الشيء المبيع، سواء كان محترفا أم غير محترف، أما الاستشارة سواء كالتزام أصلي أو تبعي، فلا يلزم إلا المهني المتخصص من أهل الخبرة و الفن، وفقا لعقد المشورة الأمر الذي ينطبق على المحامي المستشار.
أما من حيث المضمون، فالمشورة تجعل المحامي المستشار ملزم بأن يحيط طالب الاستشارة بكل المعلومات حول المسألة موضوع الاستشارة، حيث يقتضي منه النصح بهذا المعنى، جرد مختلف مزايا و عيوب مختلف التصرفات الممكنة،[23] بخلاف الإعلام الذي يتعلق بالخدمة موضوع التعاقد [24].
من هنا يتضح أن الإعلام يوجد منفصلا عن المشورة، ولا يوازيها، فهذه الأخيرة تشمل مضمون الإعلام وتتجاوزه، ونقط التقائهم هي أن كلا منهما يهدف إلى تقديم المعلومات كما أن كلاهما يتأثر زيادة بفعل الظروف.

2- تمييز الاستشارة عن التحذير

يقصد بالتحذير، لفت انتباه المتعاقد إلى المخاطر المادية، أو القانونية، المترتبة على التعاقد، [25] فهو ذو طبيعة عقدية، يطبق لا سيما في العقود التي تقع على أشياء جديدة، ولقد اعتبر بعض الباحثين[26]، أن التحذير يقع ما بين الإعلام و المشورة، وأنه أكثر من مجرد إعلام، وأقل من المشورة، والبعض الأخر أطلق عليه لفظ المشورة السلبية، لأن موجب المستشار يذهب إلى حد صرف الموكل عن التعاقد، [27] إلا أن التحذير يوجد بالاستقلالية عن الاستشارة بالرغم من كون هذه الأخيرة تتضمن حتما التحذير، كما في الإعلام، بمعنى أن التحذير يهدف إلى تقييم كافة الخيارات المطروحة من المستشار بما فيها تلك التي تدعو طالب الاستشارة لعدم التعاقد، أو توضح الصعوبات التي يمكن أن تظهر عند تنفيذ العقد[28]، وبعد ذلك يجري طالب الاستشارة اختياره على ضوء كل الفرص و المخاطر المطروحة أمامه من المستشار، بعد أن يتمكن من الإحاطة بمختلف جوانب المسألة موضوع الاستشارة.

والجدير بالذكر أن القضاء الفرنسي، كرس هذا المفهوم لموجب الاستشارة، في قرارات عديدة حيث قضى في أحد قراراته[29] “أن المستشار القانوني -المحامي- تخلف عن تنفيذ موجب الاستشارة، بما انه لم يحذر الفرقاء من النتائج المترتبة عن عدم التصريح عن التركة إلى الإدارة المالية في المهل القانونية، حتى يتمكنوا من تجنب الجزاءات المفروضة في قانون الضرائب”.

ويمكن القول على أن الاستشارة تبقى شمولية، حيث تشمل التحذير بالرغم من التقارب بينهما، لأن موجب التحذير يبقى مجرد لفت انتباه إلى المخاطر، بينما الاستشارة تتطلب شرحا مفصلا لمختلف الفوائد، والأضرار المتوقعة من المسألة موضوع الاستشارة، لذلك يقع موجب التحذير ما بين الإعلام و المشورة، حيث أن موجب الإعلام يبقى أكثر حيادية من موجب التحذير و هذا الأخير أقل إيجابية من المشورة.

المطلب الثاني: الإطار القانوني للاستشارة القانونية

لا غرو في القول على أن أهمية الاستشارة القانونية وخاصة في واقع هذا العصر أدى إلى إفراز أشكال عديدة لها، إما من حيث المصدر، كالاستشارة القانونية الرسمية[30] المقدمة من قبل بعض المهنيين، كالمحامين، والموثقين، وبعض الجهات الغير المهيكلة، الأمر الذي يستلزم تحديد الإطار القانوني للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة، سواء من جانب القواعد العامة، أو من جانب القانون المنظم لمهنة المحاماة.

الفقرة الأولى: من خلال القواعد العامة

لم يحدد المشرع المغربي إطارا قانونيا للاستشارة القانونية، باعتبارها الرأي القانوني الذي يقدمه المهني المختص لطالب الاستشارة في مسألة أو واقعة قانونية معينة، إلا ما اقتصر عليه في القانون المنظم لمهنة المحاماة، لا سيما في الفقرة الخامسة من المادة 30 منه والتي سنعرض لها في حينه، حيث نرى أن المشرع لم يتناول الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة أو كعقد بهذا الاسم.
إلا أنه و أمام هذا الفراغ التشريعي فإن بعض الفقه أدخل هذا النوع من العقود في التعريف الذي أعطته القوانين المدنية لعقد المقاولة، حيث عالجوا هذا الأخير في إطار عقد الإجارة و الصنعة محددين أحكامه بصورة دقيقة سواء من حيث تناوله في إطار مفهوم إجارة الصنعة أو في إطار مصالح التفرقة بين عقد الصنعة وعقد الإجارة[31] .

إلا انه بالرجوع إلى قانون الالتزامات و العقود المغربي لاسيما الباب الثالث منه نجد أن المشرع المغربي نص في فصله 83، على أن مجرد النصيحة أو التوصية لا تترتب عليها مسؤولية صاحبها….” كما نص الفصل 724 من نفس القانون و الذي يمكن أن نعتبره بمثابة السند القانوني أو ما يصلح لأن يكون سندا قانونيا للاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة حيث نص هذا الأخير “يعتبر القانون بمثابة إجارة الصنعة، العقد الذي يلتزم بمقتضاه الأشخاص الذين يباشرون المهن و الفنون الحرة، بتقديم خدماتهم لزبنائهم، وكذلك الشأن بالنسبة إلى الأساتذة وأرباب العلوم والفنون و الحرف “.

فالملاحظ من خلال قراءة الفصل المشار إليه أعلاه، أن الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة تعد من العقود المهنية التي يبرمها المحامي كمستشار مع طالب الاستشارة في مجال من مجالات الأنشطة المختلفة، فالصفة المهنية لعقد الاستشارة القانونية بهذا المعنى تعد ملازمة له، و التي تظهر من خلال استقلالية المحامي بصفة عامة بمناسبة قيامه بمهامه[32] .
إلا أنه وأمام انعدام التشريع المنظم و الصريح للاستشارة القانونية عن طريق وضع تقنين يؤدي إلى تكريسها، و الاعتراف بها، و الحد من الترخيص بمزاولتها، وجعلها خاضعة إلى إطار قانوني يحدد الشروط الواجب توفرها في المستشار القانوني، ويحدد مهامه وطريقة قيامه بها، سينعكس بشكل سلبي[33] لا محال على مهنة المحاماة بشكل خاص، وعلى المجتمع بشكل عام، سيما إدا علمنا أن وضع نظام قانوني للاستشارة القانونية سيمثل لا محالة وجها من الوجوه الحضارية المميزة لمسيرة النهضة التشريعية، وسعيها الحثيث والدائم من أجل ترسيخ مبادئ الحق والعدالة وسيادة القانون، وذلك على نحو يتواكب مع حركة التطور المجتمعي و الاقتصادي.

فإذا كان المشرع المغربي لم يقم بوضع إطار قانوني ينظم الاستشارة القانونية من خلال القواعد القانونية العامة بشكل صريح، لاسيما تلك المنصوص عليها في قانون الالتزامات و العقود المغربي؟ فهل للمحامي من إطار قانوني خاص ينظم ممارسته للاستشارة القانونية كعمل من أعماله ؟ وإلى أي حد وفق المشرع من خلال القانون المنظم لمهنة المحاماة في وضع قواعد قانونية كفيلة بتنظيم هذه المهمة المتمثلة في الاستشارة القانونية ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عنه من خلال الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية: من خلال القانون المنظم للمهنة المحاماة

مما لا شك فيه أن مهنة المحاماة تمارس من خلال سياقين متداخلين، الأول هو الدفاع عن الحقوق والحريات على تعددها وتشعبها، والثاني تقديم النصح أو المشورة أو ما يعبر عنه بالرأي في مجالات القانون، سواء تعلق الأمر بالجوانب المدنية أو السياسية أو الاقتصادية، أو الاجتماعية، أو الثقافية، لاسيما عندما يطرح نزاع بشأنها .
فالمحامي باعتباره رجل القانون يدخل ضمن مهامه اختصاص أصيل، ألا وهو تقديم الاستشارة أو المشورة القانونية، ومساعدة كل من يطلب منه هذه المشورة سواء كان من الغير أم كان موكله[34] ولقد نصت المادة 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة في فقرتها الخامسة ” يمارس المحامي مهامه بمجموع تراب المملكة ….وتشمل هذه المهام :
إعداد الدراسات والأبحاث وتقديم الاستشارات وإعطاء فتاوى والإرشادات في الميدان القانوني.

ومن المؤكد أنه بقراءة القانون المنظم لمهنة المحاماة لاسيما المادة 2 أنها حصرت مزاولة مهنة المحاماة بالمحامين المسجلين بإحدى جداول هيئة المحامين بالمغرب، الأمر الذي يفيد على أن الذي يحق له تقديم الاستشارة القانونية، أو إبداء الرأي القانوني للكافة لابد أن يكون محاميا ومستوفيا للشروط القانونية[35].
فحق المحامي في إعطاء المشورة القانونية هو أمر معترف به لدى غالبية التشريعات الأجنبية والعربية المعاصرة، فهذا القانون الفرنسي[36] الذي يقضي بان الوصي لا يستطيع أن يتفق مع الغير إلا بعد أخد رأي المجلس العائلي ورأي ثلاثة من القانونيين يعيينهم النائب العام، وفي قانون مهنة المحاماة السوري نرى أن المشرع قد تعرض بصورة غير مباشرة لحق المحامي في إبداء المشورة القانونية، وذلك عندما حظر

عليه إبداء أي مساعدة ولو من قبيل المشورة إلى خصم موكله في النزاع نفسه، أو في نزاع آخر مرتبط به[37]، في حين أن القانون القطري الخاص بمزاولة مهنة المحاماة نص صراحة وبصورة مباشرة، أنه يعد من أعمال المحاماة إبداء الرأي والمشورة القانونية[38].
و نرى أن المشرع المصري في القانون الخاص المتعلق بالمحامين، وحده متشددا في هذا الموضوع عندما نص على أنه:” لا يجوز لغير المحامين أن يمارسوا بصفة منتظمة الإفتاء أو إبداء المشورة القانونية أو القيام بأي عمل أو إجراء قانوني للغير”[39].

بناءا على ما تقدم، وعلى ضوء تلك التشريعات الخاصة بمهنة المحاماة، تعد المشورة القانونية عملا من أعمال المحاماة، فهي حق يمارسه المحامي لقاء بدل أتعاب والتزام يكلف به عندما يكون وكيلا، ويطلب موكله منه إبداء رأيه فيه، وقد عبر عنها الفقه الفرنسي بأنها الرأي الذي يدل على ما يجب فعله [40] فهي الرأي الذي يرشد صاحبه إلى ما يجب أن يفعله .
ومهما يكن من أمر، فان المحامي يلتزم بنصح وإرشاد موكله إلى أفضل الوسائل القانونية التي تحفظ حقوق موكله ومحاولة تجنيبه مخاطر الوقوع في صعوبات، يجهل الشخص العادي إعطاء حل قانوني لها.

وتجد الإشارة إلى أن المحامي قد يبدي مشورته القانونية إلى شخص طبيعي أو شخص اعتيادي كهيئة أو شركة، أو مؤسسة دولية كانت أو محلية.
ففي فرنسا وفي ظل القانون 31/12/1971 الذي كان ينظم مهنة المحاماة، نص على تعريف للمشورة القانونية، بأنها “النشاط الذي يتكون من إعطاء الاستشارات وتحرير العقود للآخرين بصفة مهنية”، فمهنة الاستشارة القانونية كانت في ظل هذا القانون حكرا على المستشار القانوني فقط، وكانت مهنة منفصلة عن مهنة المحاماة وان كان مفروضا على المستشار القانوني، ما هو مفروض على المحامي من شروط للممارسة المهنة[41] وهذا يعني أنه في ظل القانون 31/12/1971 كانت هناك مهنة المحاماة ومهنة الاستشاراة القانونية، كل تمارس على حدة، في حين أن القوانين المنظمة لمهنة المحاماة في البلاد العربية كسوريا ومصر ولبنان والمغرب، تجمع بين ممارسة المهن القانونية والقضائية، حيث تجمع وتضم مهنة المحاماة في مهنة المستشار القانوني.
إلا أن الأمر في فرنسا قد تغير بصدور قانون 90-1259 تاريخ 31/12/1990 والذي وضع موضع التنفيذ ابتداء من أول يناير 1992 حيث عدل من أحكام القانون 31/12/1971 ،[42]حين هدف إلى تحقيق إصلاح قانوني في ممارسة المهن القانونية و القضائية، وضم مهنة المحاماة في مهنة المستشار القانوني، وأصبح هناك قانون واحد خاص بممارسة المهن القضائية، اخضع له المكاتب المهنية الحرة الخاضعة للتنظيم التشريعي والقانوني، حيث كانت هناك مهام محددة يقوم بها المستشار القانوني، تختلف عن تلك التي يقوم بها المحامي، ولكن حدث دمج المستشار القانوني مع المحامي وأصبح كل منهما له الحق في إعطاء الاستشارات القانونية.

إلا أن موقف المشرع المغربي، كان واضحا من خلال القانون المنظم لمهنة المحاماة، الذي أعطى فقط للمحامي دون سواه أحقية تقديم الاستشارات وإعداد الدراسات والأبحاث، وإعطاء الفتاوى والإرشادات، في الميدان القانوني، وهو ما يستفاد من منطوق المادة 30 في فقرتها الخامسة من القانون رقم 08-28 المنظم لمهنة المحاماة بالمغرب والمادة 2 من نفس القانون التي نصت على انه ” لا يجوز ممارسة مهنة المحاماة، وتحمل أعبائها، والتمتع بامتيازاتها و القيام بمهامها إلا للمحامي المسجل بجدول إحدى هيئات المحامين بالمغرب أو محام متمرن مقيد بلائحة التمرين لدى إحدى الهيئات المذكورة.”
فإذا كانت الاستشارة القانونية، من خلال ما سبق قوله تعد عملا من أعمال المحاماة، فعلى أي أساس يمارس المحامي هذا العمل؟ وماهية الطبيعة القانونية لهذا الأساس؟
الأمر الذي سنعرض إليه من خلال المطلب الثاني.

المبحث الثاني: أساس ممارسة المحامي للاستشارة القانونية

إن الأساس القانوني للالتزام المحامي المستشار قد يختلف من حالة إلى أخــر ،[43]الأمر الذي يجعلنا نتساءل عن طبيعة العلاقة التي تربط المحامي المستشار بطالب الاستشارة، هل هي علاقة تعاقدية؟ أم مهنية يمارسها المحامي كواجب انطلاقا من القانون المنظم لمهنة المحاماة؟ وإن كانت كذلك، ماهية طبيعة هذا العقد المبرم مابين المحامي المستشار وزبونه طالب الاستشارة؟ الأمر الذي سنتولى الإجابة عليه من خلال الآتي بيانه .

المطلب الأول: الصفة العقدية للعلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

أثار تكييف العلاقة بين المحامي وموكله جدلا واسعا بين الفقه، وتضاربت أحكام القضاء، وذلك نظرا لسكوت القوانين المدنية حيالها، إلا أن الفقه يكاد يجمع على أن العلاقة التي تربط المحامي بعميله[44] علاقة تعاقدية، أي بوجود عقد يربط بينهما ، إلا أنه على الرغم من هذا التبات، هناك رأي ينكر وجود هذا العقد.
لذلك سنعمل من خلال هذا بيان وجود العقد بين المحامي وزبونه طالب الاستشارة والاتجاهات المنكرة لوجود العقد، ثم موقف المشرع المغربي من خلال القانون المنظم لمهنة المحاماة .

الفقرة الأولى: الاتجاه القائل بوجود العقد بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

يقصد بالعقد توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهائه[45] .
والجدير بالذكر أن العقد ينعقد بمجرد تبادل طرفاه التعبير عن إرادتهما وتطابقهما، اللهم إذا وجدت هناك شكليات يتطلبها القانون [46].

ولا شك في أنه عندما يطلب طالب الاستشارة من المحامي أن يتولى تقديم الاستشارة في قضية ما لصالحه، فإن هذا يعد تعبيرا عن الإرادة بمثابة الإيجاب من طالب الاستشارة ، فإذا ما وافق المحامي المستشار كان هذا تعبيرا منه عن إرادته يعد بمثابة القبول، و بالتالي فقد وجد تطابق بين إرادتين من شأنه أن يحدث أثرا قانونيا ينشأ التزامات متبادلة على عاتق الطرفين ، حيث أن المحامي المستشار يلتزم بأن يقوم بعمله المتمثل في تقديم المشورة القانونية، وطالب الاستشارة يلتزم بدفع الأتعاب، وتقديم المستندات اللازمة للمستشار المحامي، التي تعينه على أداء عمله. وبالتالي فإن تطابق إرادة المستشار مع طالب الاستشارة ينشأ بينهما عقدا ، وتكون الرابطة التي تربطهما علاقة تعاقدية تنشأ التزامات متبادلة على عاتق كل منهما.
والجدير بالذكر في هذا الصدد أن الفقه والقضاء، استقر على وجود العقد بين المستشار وطالب الاستشارة[47]، إلا أن هذا الاستقرار لم يأت إلا بعد جدل فقهي طويل كان سببه رأي في الفقه ذهب إلى عدم وجود عقد بين المحامي وموكله وإلى استحالة إجبار المهني إلى تنفيذ التزاماته إلا أن التطور العادي للأمور أدى إلى تراجع الأفكار التي كانت وراء هذا الاتجاه[48].
وإذا كان الفقه قد استقر على وجود العقد بين المحامي وموكله – سواء في إطار تمثيله أمام القضاء أو في إطار تقديم الرأي القانوني له – فإنه ثار الخلاف بينهم حول طبيعة العلاقة العقدية ، حيث تعددت الآراء وتنوعت حول تحديد كنهها، بدءا من اعتبارها علاقة من علاقات القانون العام لارتباطها بمرفق العدالة ، أم علاقة من علاقات القانون الخاص فيما بين اعتبار المحامي مقاولا أو عاملا أو فضوليا أم يجب إدخاله في عدد الوكلاء .

ولعل هدا الاختلاف يرجع في أساسه إلى سبب هام ورئيسي، هو اختلاف الزاوية التي ينظر من خلالها إلى هذه العلاقة، الأمر الذي سوف نزيد من إيضاحه بعد التطرق للنظرية المنكرة لوجود العقد في أعمال المحامي في علاقاته مع موكليه.
دلك أن طالب الاستشارة عندما يطلب من المحامي أن يباشر قضية ما لصالحه، فلا أحد ينكر عند موافقة المحامي أن هناك تطابقا بين إرادتين من شأنه أن يحدث أثرا قانونيا حاصل في جانب منه التزامات على عاتق الطرفين، فالمحامي المستشار يلتزم بتقديم الاستشارة، وعليه أن يبدل في ذلك العناية المطلوبة[49]، و طالب الاستشارة يلتزم بأداء الأتعاب ووضع اللازم من المستندات تحت تصرف المحامي المستشار،وأنه حتى ولو سلمنا جدلا أنه ليس هناك عقد ، فما هو الأساس القانوني لالتزام طالب الاستشارة بأداء الأتعاب للمحامي المستشار؟ لاسيما والنظرية المنكرة، لم تنكر وجود المقابل في علاقة المحامي المستشار وطالب الاستشارة .

الفقرة الثانية: الاتجاه المنكر لوجود العقد في عمل المحامي كمستشار

تجدر الإشارة أنه بالرغم من استقرار الفقه على ممارسة المحامي لعمله بكونها يحكمها العقد، إلا أن هناك من ينكر وجود هذا الأخير ، وذلك استنادا إلى نوع العمل والخدمة التي يؤديها المهني وخاصة المحامي وذلك استنادا إلى أن الأفعال التي تقوم عليها مهنة المحاماة لا يمكن أن تكون بذاتها ومباشرة موضوعا لعقد.
وقد بني هذا الاتجاه المنكر لوجود العقد بين المحامي وموكله، على ثلاث أسس رئيسية، الأول يخص طبيعة الأعمال في المهن الحرة والثاني يتعلق بموكلي هذه المهن، والثالث يتعلق بأركان العقد .
وعلى هدا الأساس دهب البعض من الفقه إلى أن المهن الحرة ليست مجالا لعقود مدنية ملزمة ، فأرباب هذه المهن يمارسون نوعا من الأعمال تتسم بطابع عقلي لا يستجيب على وصفه هذا، للقول بوجود عقد يربط رب المهنة بالزبون، يكون مصدرا للالتزام الأول اتجاه الثاني، فالأعمال بصفة عامة في نطاق المهن الحرة تتعارض بطبيعتها مع القول بوجود العقد، ولذلك فإن المهمة الخاصة بالمحامي من مساعدة الزبون قبل وأثناء وبعد الدعوى، لا تسمح بارتباطه بأي عقد، ومن الخطأ الكلام عن عقد إجارة الخدمات إذ لا يمكننا الكلام عن وجود عقد بين صديقين خرجا للنزهة .[50]

إلا أنه وفقا لهذا الاتجاه، نرى أنه كان يتعين القول بعدم جواز جبر طالب الاستشارة على أداء الأتعاب، ذلك أن إنكار وجود العقد بينه وبين المحامي يرفع عن عاتقه الالتزام بأداء الأتعاب.

والجدير بالملاحظة أن هذا الاتجاه لقي نقدا شديدا، فمن ناحية القول بأن الأعمال من خلال المهن الحرة لها طابع عقلي تتعارض مع القول بوجود عقد يربط صاحب المهنة بالموكل، إنما هو قول جاء متأثرا بالتقاليد الرومانية التي سادت عند الرومان ردحا من الزمن[51]، والتي كان من بينها التفرقة التي اشتهرت عندهم بين الأعمال العقلية التي كانت محصورة على السادة النبلاء وبين الأعمال اليدوية أو المادية التي كانت مخصصة للعبيد وقد كان من الصعب في تلك الفترة تصور تأجير المهني وهو من –النبلاء- لخدماته حتى يمكن القول بوجود عقد بينه وبين المستفيد منها.
ولذلك فإن ما ساد أيضا في ذلك العصر الادعاء بأن الموكل يقدم الأتعاب طواعية وبدون التزام عليه فهو يقدمها على سبيل الهبة أو العطية اعترافا منه بجهود المهني .

ولذلك فممارسة أي مهنة في ذلك العصر طبقا لهذا الاتجاه لم يكن هدفها تأمين وسيلة للمعاش وإنما كانت تؤدى كخدمة لصديق [52]
إلا أن هذا الرأي أو هذه التفرقة لم تكن تستند على مبرر يثير حدا أدنى من المعقولية في القناعة به، فأي عمل يمكن تقييمه بالمقابل ، كما أن أي عمل مشروع يجب أن يكافأ صاحبه ويصلح أن يكون موضوعا للتعاقد وللتعهد مدني ، لا فرق في ذلك بين الأعمال اليدوية والعقلية.[53]
و إذا لم يستطع المحامي مطالبة زبونه بالأتعاب فان التزامه التعاقدي يسقط والعقد بينهما لا ينهض.

وقد رأى بعض الفقه أن هدا الرأي غير سليم ومردود ولا يستند على أي أساس سليم يجعله ينهض إلى حقيقة قائمة بذاتها.
فالمستقر عليه فقها وقضاء، أن المحامي بمناسبة قيامه بأعماله لا احد ينكر حقه في رفع دعوى أمام القضاء لمطالبة زبونه بالا تعاب إذا ما أخل هذا الأخير بالتزامه بدفعها .[54]
فإذا كان المستقر عليه فقها وقضاء، أن العلاقة الرابطة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة هي علاقة تعاقدية، فماهي الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة ؟ أو بمعنى أدق ماهو التكييف القانوني لعقد تقديم الاستشارة القانونية ؟ هذا ما سنتولى الإجابة عنه من خلال المطلب الثاني:

المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المحامي وطالب الاستشارة

بعد أن تلاشى الخلاف بين الفقه حول وجود الرابطة العقدية في أعمال المحامي وموكليه -سواء طالبي الاستشارة أم من يمثلهم أمام القضاء-، وأصبح المستقر عليه وجود العقد بين المحامي وطالب الاستشارة، إلا أن الخلاف مازال مستمرا حول طبيعة هذا العقد ومدى إمكانية إدراجه ضمن أحد العقود القانونية القائمة حتى تسري عليه أحكامها [55]، فعقد الاستشارة القانونية من العقود الحديثة المستحدثة التي يغلب عليها الطابع الذهني، فضلا على أنها متطورة ومتغيرة ينطبق عليها وصف الجدة والحداثة، الأمر الذي يدفعنا للقول بأنه بالنظر في تكييف هذا العقد، يتعين النظر إلى الطبيعة الخاصة له، وما يترتب على ذلك من وجوب تقسيم التكييف المقترح إلى قسمين ، قسم يضم التكييف المأخوذ من فقه القانون المدني، وقسم يستجيب لمستجدات العصر ومقتضياته، وهذا ما أطلق عليه التكييف المأخوذ من القانون المدني الاقتصادي[56] .

إذن ماهي طبيعة العقد الرابط بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة؟ هل هو عقد مقاولة أم عقد عمل أم عقد وكالة أم عقد خاص تحكمه قواعد خاصة حددها المشرع طبق القانون المنظم لمهنة المحاماة؟ .

الفقرة الأولى: العقد بين المحامي و طالب الاستشارة بين عقد المقاولة وعقد العمل

إن الطبيعة المستقلة و الذاتية و المعقدة التي تربط المحامي المستشار بطالب الاستشارة القانونية، أضفت مجموعة من الصعوبات في تكييف طبيعة العقد الرابط بين المحامي المستشار و طالب الاستشارة، فبالرغم من تلاشي الخلاف بين الفقه حول وجود الرابطة العقدية في عمل المحامي، إلا أنه لا زال هناك جدال فقهي حول كنه هذه العلاقة، ففيهم من اعتبر العقد عقد مقاولة، وفيهم من أعتبر العقد عقد عمل، فإلى أي حد وفق كل رأي في تكييفه؟

1- العقد عقد مقاولة

إن تكييف عقد الاستشارة كعقد مقاولة، كان مدار بحث في النظريات القانونية، والجدل عقيم بشأنها[57]،إذ يرى بعض الفقه[58]، أن العقد الرابط بين المحامي وزبونه، بمناسبة قيامه بمهامه سواء تمثيله أمام القضاء، أو تقديمه الاستشارات القانونية، بأنه عقد مقاولة.
وحري بالقول أن هذا الاتجاه، بنى رأيه على مبدأ استقلال المحامي في أدائه لعمله عن موكله، على اعتبار أن المحامي وهو يقوم بعمله لصالح موكله، لا يكون خاضعا له، خاصة وهو يتولى المرافعة وإعطاء المشورة، وبالتالي اعتباره في مركز المقاول الذي يؤدي عملا لصالح آخر مقابل أجر.[59]
والجدير بالملاحظة أن هذا الاتجاه لقي تأييد البعض من الباحثين، حيث ذهبوا إلى القول، أن الأعمال التي يقوم بها أصحاب المهن الحرة، هي أعمال مادية في مجموعها لا تصرفات قانونية، وأنها إذا تميزت بشيء، فإنما تتميز بأن ناحية الفكر فيها متغلبة، وأن أصحابها إذ يقومون بها لمصلحة الغير، إنما تربطهم بالغير عقد مقاولة. [60]
حيث يرى هذا الرأي أن المحامي أثناء قيامه بتقديم المشورة القانونية لموكله ،إنما يقوم بعمل مادي يعتبر معه مقاولا تسري عليه أحكام عقد المقاولة.[61]
إلا أن هذا الاتجاه لم يسلم من النقد، حيث ذهب البعض في القول إلى أن الأحكام التي يخضع لها عقد المقاولة[62]، تختلف عن تلك التي يخضع لها العقد محل البحث، بل أن أصحاب هذا الاتجاه يسلمون بهذا الاختلاف.
حيث يرون أن عقد المقاولة، عقد ملزم، لا يستطيع أحد طرفيه إنهائه بإرادته المنفردة، دون التحمل بالالتزام الذي يتمثل غالبا في مبلغ التعويض، الذي يؤديه للطرف الآخر ناهيك على إمكانية جبر المقاول على تنفيذ التزاماته ،وهذا ما لا يخضع له مركز المحامي سواء كان مستشارا قانونيا، أو يمثل الأطراف أمام القضاء.
إذ يستطيع طالب الاستشارة أن يتعاقد مع محامي آخر بإرادته المنفردة، بل إنهاء العقد بالإرادة المنفردة يمكن أن يتم دون التحمل بأي التزام، سيما إذا استشعر طالب الاستشارة عن قناعة أن المحامي المستشار لن يتمكن بسبب ظروف النازلة موضوع الاستشارة، أو الدعوى وملابساتها، من أن يؤدي واجبه كما ينبغي أن يكون .

ونرى من جانبنا صحة النقد من جهة اختلاف أحكام عقد المقاولة، عن أحكام العقد القائم بين المحامي المستشار وزبونه.
إلا أنه لا يمكن أن نسلم بما ذهب إليه من أن طالب الاستشارة يستطيع أن ينهي العقد مع الحامي بالإرادة المنفردة دون أن يتحمل بأي التزام، ذلك أنه لا يوجد نص في القانون يمنع المحامي المستشار من اللجوء إلى القضاء للمطالبة بالتعويض إذا ما تضرر من جراء إنهاء طالب الاستشارة للعقد معه بالإرادة المنفردة، لا سيما في حالة ما إذا كان العقد مكتوبا [63] .

كما أن المحامي المستشار، وطبقا لما تنص عليه المادة 47 من القانون المنظم لمهنة المحاماة، يتعين عليه أن يتتبع القضية المكلف بها إلى نهايتها، ولا يحق له التخلي عن متابعتها إلا بعد إشعار موكله بوقت كاف، يتأتى له ضمان مصالحه، وإلا كان عرضة للمساءلة.
والجدير بالقول أن الاتجاه القائل بأن العقد الرابط بين المحامي وطالب الاستشارة عقد المقاولة، لا ينبني على مبرر معقول، سيما وأنه في إطار عقد المقاولة نجد أن تحلل المقاول من التزاماه، الذي هو التزام بعمل، يجيز لرب العمل أن يلجأ إلى إجبار هذا المقاول على تنفيذ التزامه عينا، ووسيلته في ذلك المقتضيات الواردة في قانون الالتزامات والعقود، [64]

إلا أنه بالنسبة للمحامي المستشار، فمن الصعب القول بحق طالب الاستشارة في إجباره على تنفيذ التزامه في حالة ترك النازلة موضوع الاستشارة، وإنهاء العقد الذي يربطه بطالب الاستشارة ، إذ أنه لا يمكن القول بحق هذا الأخير في اللجوء إلى القضاء طالبا تعيين محام مستشار آخر محل المحامي المستشار المقصر في متابعة إبداء المشورة على حساب ذلك المحامي المستشار ، و هذا راجع إلى أن شخصية المحامي تكون محل الاعتبار الأول في علاقته بطالب الاستشارة التي تقوم على الثقة المتبادلة بينهما ،والتي تختلف من محام إلى أخر ولا يمكن للقضاء أن يفرض عليه محاميا.
ناهيك على أن عقد المقاولة دائما يكون موضوعه أعمالا مادية، ولا ينصب على أعمال وتصرفات قانونية، وهي الجانب الأكبر في أعمال المحامي، وإن كان هناك من يعتبر أن تقديم الاستشارة يعتبر عملا ماديا [65]، إلا أنه في بعض الأحيان يقوم المحامي بأعمال مادية وقانونية ، فيصعب معه الفصل بينهما، سيما في الحالة التي تكون فيها الاستشارة كالتزام تابع، أي ناتج في الأصل عن دعوى معروضة على القضاء، يطلب فيها صاحبها استشارة قانونية، الأمر الذي يجعلنا نقول على أن الأعمال القانونية هي الغالبة على مهمة المحامي، وهذه إنما يؤكد رفض التكييف القائل بأن عقد الاستشارة بين المحامي وطالب الاستشارة عقد المقاولة.
كما أن المقاول يعد مضاربا على أعمال، فتعرضه هذه المضاربة للخسارة، كما تحقق له كسبا، مما يترتب على ذلك اكتسابه صفة التاجر[66]، إذا كان محل المقاولة عملا تجاريا . أما المحامي فلا يعد مضاربا، وإنما يؤدي عملا في مقابل أتعاب يتقاضها، وهذا مسلم به، لأن الأعمال التي يقوم بها المحامي تعد أعمال مدنية، وليست أعمالا تجارية ، وحتى ولو قام بعمله هذا على سبيل الاحتراف، إذ أن ممارسة المهنة ليست الغاية منها تحقيق الربح فقط، وإنما الدفاع عن مصالح موكليه، لقاء أتعاب في مقابل ذلك .

2- العقد عقد عمل.

في ذات الإطار الذي يكيف العلاقة بين المحامي المستشار، وطالب الاستشارة على أنها عقد مقاولة ، يأتي التكييف الذي يرى أن العلاقة بين المحامي وموكله طالب الاستشارة علاقة عمل ، ذلك أن الإجارة قد تعتبر عقد عمل أو عقد مقاولة، على حسب الطريقة التي تحدد بها الأتعاب، فإذا حددت على أساس الوقت فالعقد عقد عمل ، وإذا حددت على أساس جزافي طبقا لأهمية العقد المؤدى، كانت مقاولة[67].
إلا أن الملاحظ أن أصحاب هذا الرأي نسوا على أن أصحاب المهن الحرة يتمتعون في ممارسة مهنتهم باستقلال كامل لا شبهة فيه، كما هو الحال بالنسبة للمحامي في علاقته بموكليه، أي بمعنى عدم خضوعه، وتبعيته له من الناحية الفنية، التي تشكل صميم عمله ومهنته.
حيث أن المحامي لا يخضع في ممارسته لمهنته، وإعداد خطط دفاعه وتقديم استشاراته، إلا لما يمليه عليه ضميره، وتحدده له القوانين، وهو ما نصت عليه المادة الثالثة من القانون المنظم لمهنة المحاماة.[68]
إلا أنه ورغم ذلك فإن تكييف العلاقة بين المحامي المستشار، وطالب الاستشارة على أنها تتضمن عقد عمل، يمكن تصوره في نطاق عدة فروض، نذكر منها المحامي الذي يتعاقد مع إحدى الشركات كمستشار لها يتولى شؤونها.
حيث تعهد إحدى الشركات، إلى أحد المحامين أن يتولى شؤونها القانونية من خلال مكتبه الخاص، فيطرح التساؤل حول طبيعة العلاقة بين الشركة والمحامي ؟
لقد ذهب البعض من الفقه المصري[69]، إلى القول أن المحامي الذي يتعاقد مع إحدى الشركات أو المقاولات، على القيام لها بإعداد الدراسات، والاستشارات القانونية، المتعلقة بنشاط المشروع، يكون في طبيعته عقد عمل، متى توافرت فيه رابطة التبعية القانونية بينه وبين المنشأة ، كما لو قررت له الشركة أو المقاولة أوقات تردده على مقرها وكلفته بتقديم تقارير دورية عن أداء أعماله المتصلة بالاستشارات القانونية ، حيث أنه لا يمنع من توافر رابطة التبعية القانونية ولو في صورتها التنظيمية والإدارية أن يكون له مكتب خاص بالمقاولة أو أن يتعاقد مع أصحاب أعمال آخرين، لأنه لا يشترط التخصيص أو التفرغ، كما لا ينال من قيام رابطة التبعية والإشراف ما ينص عليه قانون المحاماة من عدم جواز الجمع بين المحاماة والتوظيف، لأن عمل المحامي في شركة أو منشأة لمباشرة قضاياها أو تقديم استشارات قانونية خاصة بها لا يتعارض مع مهنة المحاماة بل يندرج فيها[70].
وتجدر الإشارة في هذا الصدد أن القضاء المصري في تكييف علاقة المحامي المستشار بالشركة التي تعاقد معها على تولي شؤونها القانونية، قضى على أنها علاقة عمل.
حيث قضت محكمة القاهرة الابتدائية بتوافر علاقة العمل بين المحامي والمستشار والشركة يحكمها قانون العمل، نظرا لتوافر عنصري التبعية القانونية، والأجر، وجاء في مدونات الحكم .
“…حيث أن الثابت من هذه النصوص جميعا أن مردها فكرة أساسية واردة مؤدها أن اعتبار العقد عقد عمل إنما يعتمد على أمرين، أولهما تبعية العامل لرب العمل، وثانيهما حصوله على أجر لقاء عمله .
وحيث أنه بالنسبة للأمر الأول وهو تبعية العامل لرب العمل، فإن التبعية المقصودة هي التبعية القانونية، التي تقوم على أساس تأدية العمل، وائتمار الفاعل بأوامر رب العمل وخضوعه لإشرافه، ورقابته، وتعرضه للجزاءات إذا ما قصر في عمله أو أخطأ، وتتمثل هذه التبعية قانونيا، في قيام الحق لرب العمل في إصدار الأوامر وفي ثبوت الالتزام في جانب العامل بإطاعته تلك الأوامر.
وحيث أنه بالنسبة للأمر الثاني وهو الأجر باجتماعه إلى رابطة التبعية يثبت للعقد وصفه بأنه عقد عمل فكل ما يتطلبه القانون في هذا الصدد هو أن يكون عمل العامل بمقابل أو ثمن، حتى لا يوصف بأنه تبرع بالخدمة.
وحيث أنه على ضوء هذه المبادئ وتطبيقها على العلاقة القائمة بين المدعي والمدعى عليه يتعين تحديد المركز القانوني للمدعي.
وحيث إن الثابت من المستندات المقدمة، أن عمل المدعي لم يكن قاصرا على المرافقة والدفاع عن المدعى عليه، أمام القضاء بل كان هذا بعض اختصاصاته، فقد كان يحرر المنشورات الدورية على جميع المستخدمين، والعمال بالقرارات التي وضعها لتنظيم شؤون العمال وطريقة إدارة العمل، وكان يضع النماذج لضبط العملية ودقة إدارتها، هذا إلى أن أحد لم يعترض على ما قرره المدعى من أنه يتوجه إلى المؤسسة، ويمكث بها ثلاث ساعات بعد الظهر، ثلاث مرات أسبوعيا، وإن كان يقوم بالتحقيقات الإدارية وإنشاء ملفات الخدمة لجميع العمال، بل وأن نصوص عقد الاتفاق صريحة في تضمينها تكليف المدعي لهذه المهام ومن تم ترى المحكمة أن تبعية المدعي للمدعى علية متوافرة .
وحيث أنه يخلص مما تقدم أن العلاقة بين الطرفين هي علاقة يحكمها قانون عقد العمل لتوافر شرطيها من تبعية قانونية وأجر وتختص هذه الدائرة بنظرها.[71] ”
فالملاحظ من خلال حيثيات هذا الحكم، أنه قضى بأن طبيعة العقد الرابط بين المحامي والشركة هو عقد عمل، على أساس أنه ليس في القانون ما يمنع أن يكون المحامي مستشارا قانونيا لإحدى الشركات بأجر، أو مرتب شهري، وأن التبعية القانونية قائمة، وليست تبعية اقتصادية [72] أو فنية ، وأن المحامي في هذه الحالة يتمتع بأحكام قانون العمل، سيما وأنه يعمل لدى صاحب المقاولة نظير أجر، يتقاضاه في مواعيد دورية منتظمة.
ونرى من جانبنا أن ما خلص إليه القرار أعلاه من كون طبيعة العقد الرابط بين المحامي والشركة هو عقد عمل، أنبنى على مغالطة وخرق سافر للقواعد القانونية المنظمة لممارسة مهنة المحاماة، وذلك تأسيسا على أن المحامي في إطار ممارسته لمهامه لا يخضع لأي نوع من التبعية، سواء كانت فنية، أو إدارية، أو تنظيمية، أو قانونية، وذلك تسليما لمبدأ استقلال المحامي في ممارسة مهامه، فالمحامي يشكل مع القاضي أسرة واحدة ،[73] ومبدأ استقلال القاضي يوجب استقلال المحامي بل ويرتبط به ، فالتفكير في تبعية المحامي يتعارض مع مبدأ سيادة القانون ، فالمحامي ليس موظفا، وإنما يمثل مهنة مستقلة دعامتها وسياجها الاستقلال الذي تتلألأ خلفه ضد كل عبث.
كما أن تعليل الحكم بالقول أن العقد عقد عمل، استنادا إلى معيار الأجر فإنه تسبيب خاطئ، سيما وأنه لا يمكن تشبيه أتعاب المحامي كمستشار بالأجر الذي يتقاضاه الأجير، إذ الأجر يتميز بالثبات والدوام بعكس الأتعاب التي تختلف حسب ظروف كل قضية. ناهيك على أن المحامي لا يجوز له الاتفاق مسبقا مع موكله سواء كان طالب للاستشارة أو مدعيا على الأتعاب المستحقة عن أي قضية ارتباطا بالنتيجة التي يقع التوصل إليها ، الأمر الذي نصت عليه المادة 45 من القانون المنظم لمهنة المحاماة.

الفقرة الثانية: موقف المشرع المغربي من طبيعة العلاقة بين المحامي وطالب الاستشارة.

تجدر الإشارة أن المشرع المغربي لم ينظم طبيعة العلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة، كما هو الشأن بالنسبة للعقود التقليدية التي نظمها في قانون الالتزامات و العقود، ما عدا ما نص عليه في القانون المنظم لمهنة المحاماة والذي اعتبر أن المحامي بمناسبة مزاولته لمهامه تربطه بموكليه عقد وكالة.
لذا سنعمل من خلال هذا الفرع العمل على إبراز موقف المشرع المغربي من طبيعة العلاقة بين المحامي و طالب الاستشارة، على أساس أن نورد التكييف الصحيح للعقد الرابط بين المحامي و طالب الاستشارة من وجهة نظرنا.

1- موقف المشرع المغربي.

إزاء الانتقادات التي وجهت إلى الاتجاهات التي رأت في العلاقة بين المحامي وموكليه بمناسبة قيامه بمهامه بأنها عقد مقاولة أو عقد عمل.
ذهب المشرع المغربي[74]، مؤيدا بالقضاء[75] الفرنسي، ، إلى أن العقد الذي يربط المحامي بموكله بمناسبة قيامه بمهامه، هو عقد وكالة، وقد أستند أصحاب هذا الاتجاه فيما ذهب إليه إلى اعتبارات تاريخية وقانونية[76] .
فعن الاعتبارات التاريخية، فإنها تتلخص في تقاليد القانون الروماني وقوامها التفرقة بين نوعين من الأعمال، اليدوية و الفكرية، هذه الأخيرة التي تتسم بالسمو، ومن تم فهي محل للوكالة، بخلاف الأولى وهي محل لإجارة الأشخاص.
وسوقا على هذه التقاليد فلم يكن أصحاب المهن الحرة يتقاضون أجرا، وخاصة المحامون، وأنه حتى عندما تغير الحال فيما بعد وأصبحوا يحصلون على الأتعاب فإن ذلك كان مظهرا من مظاهر الاعتراف بالجميل [77] ، كذلك عن القول بعقد الوكالة هو الذي يتفق وحده مع ماهي عليه علاقة المحامي بالموكل –استشاريا أم متقاضيا- من سمو ولا ينال من كرامة المحامي.
أما عن الاعتبارات القانونية فتتلخص في حرية الطرفين في التحلل من الرابطة العقدية، وحق الموكل في سحب ثقته من المحامي في أي لحظة، وأن هذه الاعتبارات تؤكد اعتبار عقد المحامي مع موكله عقد الوكالة
والجدير بالملاحظة أن الوكالة عقد بمقتضاه يقوم الوكيل بتمثيل الموكل أمام الغير، ويتعاقد باسم هذا الموكل ولحسابه بمقتضى السلطة المخولة له من الموكل .
فعقد الوكالة يتميز بعدة خصائص وهي أنه عقد من العقود الرضائية ومن العقود المعاوضة وإن كان الأصل فيها تبرعيه، ولكن قد تكون من عقود المعاوضة إذا اشترط الأجر صراحة أو ضمنا، وهي من العقود الملزمة للجانبين،[78] والوكالة تقوم على دعامتين أساسيتين:
الأولى تتمثل في وجود النيابة القانونية، فالوكيل نائب وممثل عن الموكل، حيث يتعاقد مع الغير باسم هذا الموكل ولصالحه، فهو يمثله أمام الغير أما الثانية فتتجلى في كون الوكالة ترد على التصرفات القانونية التي يبرمها الوكيل لصالح الموكل.
و تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قد عرف الوكالة بمقتضى الفصل 879 من ق ل ع بقوله :” الوكالة عقد بمقتضاه يكلف شخص شخصا آخر بإجراء عمل مشروع لحسابه .”
فإلى أي مدى يمكن تطبيق أحكام عقد الوكالة على العلاقة بين المحامي المستشار وموكله طالب الاستشارة؟
يستند الاتجاه القائل بأن العقد الرابط بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة هو عقد وكالة إلى سببين في تكييف عقد الاستشارة على انه عقد وكالة، يرجع الأول فيها إلى الفقه بينما يعزى الثاني إلى القضاء.[79]
وإذا كانت هذه هي الأسباب التي أدت بأصحاب هذا الرأي للقبول بأن عقد تقديم الاستشارات القانونية، هو عقد وكالة، فإن هذا الرأي مردود عليه، وذلك من خلال الأتي:
1- إن صعوبة مهام المحامي كمستشار وغلبة الصفة الذهنية لنشاطه على الصفة المادية، حيث أنه لا يقوم بالتصرفات القانونية التي تسري على أحكام عقد الوكالة، ناهيك على أن الوكيل يدير أعمال موكله، بينما المحامي كمستشار يكتفي فقط بتوجيه طالب الاستشارة، الأمر الذي تبقى معه الاستشارة كعمل من أعمال المحاماة، تمارس خارج نطاق أحكام عقد الوكالة، إلا أنه في بعض الأحيان قد تجتمع صفتي المستشار والوكيل في شخص المحامي، كالحالة التي يقدم فيها هذا الأخير المشورة القانونية ويعهد إليه في نفس المسألة القيام بتصرفات قانونية نيابة عن موكله، وذلك في الحالة التي يرفع الدعوى باسم هذا الأخير ويقدم الطلبات و الدفوع، فيعتبر وكيلا عن موكله طالب الاستشارة .

2- التكييف القانوني للعلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

لاغرو في القول أن كل الاتجاهات الفقهية السابقة التي سبقت الإشارة إليها، والتي كيف أصحابها طبيعة العقد المبرم بين المحامي وموكله، كل حسب رأيه، وإزاء الانتقادات التي وجهت إلى هذه الاتجاهات، والتي تبين منها أن العقد بين المحامي كمستشار و موكليه طالبي الاستشارة، لا يمكن أن يكون عقد مقاولة، كما لا يمكن أن يكون عقد إجارة أو عقد وكالة، حيث لا يمكن للمحامي أن يكون وكيلا في إطار قيامه بتقديم الاستشارة إلا في حالات خاصة، وبالتالي فإنه لا يعتبر العقد عقد مختلط يجمع بين الوكالة والمقاولة، كما لا يمكن اعتباره عقد عمل.
فالبرغم من كون بعض الفقه ذهب إلى إطلاق وصف العقد الرابط بين المحامي وموكله بوصفه عقد الدفاع [80]، مع أخد كلمة الدفاع بالمعنى الشامل أي عدم قصرها على قيام المحامي بالدفاع عن موكله أمام القضاء، بخصوص دعوى مقامة منه أو عليه، وإنما بالمعنى الواسع لها، معنى الدفاع عن مصالح الموكل أيا كانت ومتى كانت وأمام أي جهة وجدت.
إلا أن هذا التكييف لا يمكن التسليم به، ذلك أن أعمال المحاماة لا تقتصر على أعمال الدفاع فحسب بل تشمل صياغة العقود وإبداء الرأي والمشورة القانونية محل البحث، ومن تم نرى بأن طبيعة العقد بين المحامي وطالب الاستشارة هو عقد من العقود غير المسماة، ذلك أن العقد المسمى، هو العقد الذي خصه القانون باسم معين، وتولى تنظيمه أي نص على أحكامه، أما العقد غير المسمى، فهو العقد الذي لم يخصه القانون باسم معين ويخضع في تكوينه، والآثار التي تترتب عليه للقواعد العامة التي تقررت لجميع العقود[81].
لذلك لما كان العقد بين المحامي كمستشار وطالب الاستشارة، لم يخصه القانون باسم معين، ويخضع في تكوينه والآثار المترتبة عليه للقواعد العامة المقررة لجميع العقود فهو بذلك عقد غير مسمى.
وعليه يمكن القول أن عقد الاستشارة الرابط بين المحامي وطالب الاستشارة يتميز بالخصائص التالية:
أنه عقد رضائي يبرم بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة ، وينعقد بمجرد تلاقي الإرادتين، ودونما حاجة لإفراغه في قالب شكلي.
أنه عقد من عقود المعاوضة، فالاستشاري المحامي يؤدي عملا متمثلا في الدراسة التي انتهى عليها، وفي مقابل ذلك فإنه يحصل على اجر نظير هذا العمل الذي قام به، كما يلتزم طالب الاستشارة بأداء الأتعاب مقابل التحليل والتشخيص والرأي الذي تقدم به المحامي كمستشار لطالب الاستشارة.
كما يتميز عقد الاستشارة بخاصية أساسية، وهي كون المحامي المستشار يمارس مهمته على وجه الاستقلال حيث لا يخضع لرقابة أو إشراف من قبل طالب الاستشارة، وهذا العنصر هو ما حدا بالبعض إلى إسباغ وصف عقد المقاولة على عقد الاستشارة القانونية[82] ، حيث أن المستشار في تقديم الاستشارة يكون مستقلا تماما عن من يقدم له الاستشارة فالعقد بين المحامي وطالب الاستشارة هو عقد يخضع في إبرامه للقواعد العامة التي تحكم العقود في هذا الشأن من حيث توافر الرضا والمحل والسبب إلا أن المشرع قد خصه في إطار تنظيمه للقواعد القانونية المنظمة لمهنة المحاماة بأحكام معينة تختلف عن باقي العقود إذ أجاز قانون المحاماة للمحمي التحلل من هذا العقد بقيود معينة.[83]
خاتـــمة:

من خلال ما سبق دراسته يمكن القول أننا خلصنا إلى كثير من النتائج الأساسية، والتي نورد أهمها على الشكل الأتي:
-أن الاستشارة القانونية المنصبة على النصوص والقواعد القانونية، والتي تنتهي إلى رأي قانوني لحل مسألة قانونية، تعد عملا من أعمال المحاماة، يقدمها المحامي لطالب الاستشارة بناء على عقد، خاصة في الحالة التي يكون فيها موضوع هذا الأخير ينحصر في تقديم الاستشارة القانونية دون أن يتعدى ذلك، فيستمد أحكامه من الاتفاق الحاصل بين أطرافه فيصبح تكييفه على أنه عقد غير مسمى، وهو الادعى للقبول في ظل القصور التشريعي في عدم تنظيم العلاقة بين المحامي بوصفه مستشارا قانونيا، وبين طالب المشورة.
_أن الالتزام بتقديم الاستشارة قد يكون التزام أصلي، بمعنى أن المحامي المستشار لا يعد منفذا لالتزامه إلا بتقديم الاستشارة القانونية، وقد يكون التزاما تابعا للالتزامات أخرى أصلية ورئيسية كتمثيل الطرف طالب الاستشارة أمام القضاء.
-أن أساس التزام المحامي بتقديم الاستشارة القانونية هو عقد من العقود الغير المسماة، أي عقد من نوع خاص كقاعدة عامة، بالرغم أن المشرع أعتبره عقد وكالة، إذ يجب تطبيق أحكام الوكالة على العلاقة بين المحامي الوكيل و الموكل طالب الاستشارة وخاصة الحالة التي يتجاوز فيها عمل المحامي مهمة تقديم الاستشارة.

الهوامش
[1] تعود نشأة مهنة المحاماة بصورة ليست ببعيدة عن وضعها الحالي، إلى العصور القديمة، فقد عرفها الإغريق و الرومان و الكلدانيون و البابليون و الفرس ، فضلا عن أن الفقه الإسلامي عرفها تحت نظام الوكالة بالخصومة عن المدعين. لمزيد من الاطلاع راجع في هذا الصدد:
رجائي عطية: “رسالة المحاماة” طبعة الأولى دار الشروق سنة 2008 ص 18-20 .
العربي محمد مياد: ” المحاماة بين التشريع والعمل القضائي” سلسلة إعلام وتبصير المستهلك العدد 4 طبعة الأولى 2009 مطبعة الأمنية الرباط ص 5.
[2] محمد عبد الظاهر ، المسؤولية المدنية للمحامي تجاه العميل، رسالة ، جامعة القاهرة سنة 1990 ص 7.
[3] يرى الأستاذ التسولي بلها شمي في هذا الصدد، أنه إذا كان التقاضي ضرورة لا غنى عنها لأفراد المجتمع فإن العلم بأصول التقاضي و أوضاعه ليس مناخا لكل من يضطر إلى دخول باب القضاء، فإن الآمر يقتضي الاستعانة بمختصين في علم القانون لمعرفة تلك الأصول .
لمزيد من الاطلاع راجع محمد بلهاشمي التسولي ، القانون في خدمة المجتمع، رسالة عبر التاريخ، الجزء الأول ا لمحاماة في سياقها التاريخي نشأة وتشريعا، وأعرافا الطبعة الثانية سنة2009 ص 18.
[4] ريما محمد فرج عقد المشورة القانونية دراسة مقارنة لعقد تقديم الاستشارات القانونية و التقنية المنشورات الحقوقية صادر سنة 2006 ص 11.
[5] Stern Patrice et Tutoy Patlucia. Le métier de consultant Edition 2001 P 28.
[6] المادة 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة المحدث بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.08.101 الصادر في 20 غشت من شوال 1429 الموافق 20 أكتوبر 2008 بتنفيذ القانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5680-7 ذو القعدة 1429 ص 4044 وما بعدها.
[7] عبد الواحد الأزهري: المنجد اللغوي، منجد الطلاب في اللغة والأعلام عربي- عربي، الطبعة .1998 الصفحة 200.
[8] – ذكر الله -جل وعلا- في القرآن الكريم، أن فرعون -ومن هو في جبروته وطغيانه؟- قد مارس المشورة في أكبر قضية واجهته في ملكه؛ وهي قضية موسى -عليه السلام- فاستشار قومه ماذا يفعل تجاه ذلك؟ (فَمَاذَا تَأْمُرُونَ) [ سورة الأعراف، الآية: 110 ].
وملكة سبأ، استشارت قومها في قضيتها مع سليمان -عليه السلام- (مَا كُنْتُ قَاطِعَةً أَمْراً حَتَّى تَشْهَدُونِ) [ سورة النمل، الآية: 32
وعزيز مصر، يأخذ رأي قومه في رؤيا رآها. (يَا أَيُّهَا الْمَلَأُ أَفْتُونِي فِي رُؤْيايَ)([8]) [ سورة يوسف، الآية: 43 ].
كما بيّن الله في سورة يوسف، ممارسة إخوة يوسف للشورى مرتين، عند محاولة التخلص من يوسف، وعند حدوث مشكلة السرقة (خَلَصُوا نَجِيّاً) [ سورة يوسف، الآية: 80 ].
[9] كمال عبد الواحد الجوهري، المستشار القانوني و أعمال المحاماة اليومية، الكتاب الأول، الاستشارات القانونية و الشكاوى و التظلمات، وصيغ العقود و مذكرات التفاهم، المركز القومي للإصدارات القانونية الطبعة الأولى 2010 ، ص 8.
[10] الفصل 83 من ق ل ع : الذي ينص {مجرد النصيحة أو التوصية لا تترتب عليها مسؤولية صاحبها،إلا في الحالات الآتية:
– إذا أعطى لنصيحة قصد خداع الطرف الأخر .
-إذا كان بسبب تدخله في المعاملة بحكم وظيفته، قد ارتكب خطأ جسيما كان ينبغي أن يرتكبه شخص في مركزه ، ونتج عن هذا الخطأ ضرر للطرف الأخر.
– إذا ضمن نتيجة المعاملة.
[11] Jean .Jaques Alexandre ,la présentation de conseil juridique en droit français, thèse AIXMRSPILLE 1990, P: 200
[12] محمد حاتم البيات: “المشورة القانونية كعمل من أعمال المحاماة”، دراسة مقارنة، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية و القانونية- المجلد 23- العدد الأول- 2007 ، ص 231.
[13] ريما محمد فرج: “عقد المشورة” دراسة مقارنة لعقد تقديم الاستشارات القانونية والتقنية، دبلوم دراسات عليا في قانون الأعمال، المنشورات الحقوقية مطبعة صادر سنة 2006 الصفحة 5 .
[14] -Jean .Jaques Alexandre ,la présentation de conseil juridique en droit français, thèse AIXMRSPILLE 1990, P213

[15] المستشار الدكتور رمضان جمال كامل: ” مسؤولية المحامي المدنية”، طبعة 2008 المركز القومي للإصدارات القانونية ، ص 92 .
[16] عبد الواحد شعي: منهجية القراءة القانونية،مطبعة النجاح الجديدة، طبعة الأولى، سنة 2001، ص 85 .
[17] أستاذنا محمد الراجي: “محاضرات في مادة الهيأة العليا المكلفة بالاستشارة القانونية” غير منشورة، سنة 2008-2009 السداسية الأولى.
[18] بوعبيد عباسي: ” الالتزام بالإعلام في العقود” دراسة في حماية المتعاقد و المستهلك، طبعة الأولى مايو 2008 المطبعة الوراقة و الوراقة الوطنية، زنقة أبو عبيدة، مراكش، صفحة 34 .
للمزيد من الاطلاع راجع في هذا الصدد المعجم الوسيط ،عبارة قضى ، الجزء الثاني طبعة 3 دار المعارف صفحة 718 معجم الوجيز مادة فضى ص 475 .
[19] Philippe le tourneau. Loïc cadiet .droit de la responsabilité et du contrat éd 2000-2001 p 635 no 2804
CARVAIS ROSENBLATT. H “l’information aspects de droit privé thèse .paris 1991 baillod R “l’information des administrateurs des droit a l’information du consommateur ” أورده الأستاذ بوعبيد عباسي الالتزام بالإعلام في العقود مرجع سابق ص 40.
[20] يقصد بالمهنة: المهنة الحرة، و يمكن تعريفها بأنها النشاط المهني الذي يمارسه بكيفية مستقلة من طرف أشخاص مؤهلين لها، أمثال المحامين، و الأطباء، و الخبراء، و المحاسبين، وذلك طبقا لقواعد قانونية تنظم كيفية ممارسة هذه المهن، لمزيد من الإيضاح أنظر:
محمد الكشبور، مقالة منشورة بالمجلة المغربية لقانون و الاقتصاد و التنمية تحت عنوان ” المهن القانونية الحرة انطباعات حول المسؤولية و التأمين” 1990 ص 123 و ما بعدها.
[21] ريما محمد فرح عقد المشورة contrat de conseil دراسة مقارنة لعقد تقديم الاستشارة القانونية و التقنية المنشورات الحقوقية مطبعة صادر سنة 2006 صفحة 31 .
[22] تجدر الإشارة أن المدين قد يكون مثلا كالطرف البائع في عقد البيع، أو المكري في عقد الكراء، والذين يلزمهم القانون بتحمل مجموعة من الالتزامات من بينها موجب الإعلام و التحذير.
[23] يرى الأستاذ بوعبيد عباسي، أنه في هذه الحالة يبقى من حق طالب الاستشارة أو النصيحة إتباع الرأي الذي يقدمه المستشار من عدم إتباعه
كما أن التزام المهني يكون إعلاما عندما يقتصر على تنبيه زبونه إلى مدى تعهداته و ارتباطاته وأنه يكون نصيحة إذا ما امتد فوق ذلك إلى توجيهه نحو ما يجب فعله، لمزيد من الاطلاع راجع في هذا الصدد بوعبيد عباسي، نفس المرجع السابق، ص 52.
[24] SAVATIER: LES contrats de conseil professionnel en droit privé Dalloz 1972 chron p 140 no10
[25] J. GHESTIN “comforité et garantie dans la vent” L G D J &ç_” No 98 p 106; Y thés préc. N° 13 p 21 ; A. GHIREZ not sous cass civ 1ere Ch 16 avril 1975 d 1976 p 514 أورده الأستاذ بوعبيد عباسي مرجع سابق صفحة 48
[26] بوعبيد عباسي: مرجع سابق، ص 48.
[27] ريما محمد فرح عقد المشورة contrat de conseil مرجع سابق صفحة 33 .
[28] Jacques Ghestin . traité de droit civil les principaux contrats 2° éd L . G. J 2001 p; 1365, no 32249.
[29] “Le conseil juridique a manqué a son devoir de conseil en n’avertissant pas le héritiers des conséquences du retard dans la dépôts de la déclaration de succession a l’administration fiscale ce qui leur aurait permis d’éviter certaines prévues par le code des impôts”.
Tribu Gr Inst Créteil( 1er ch civ) 4 mai 1998 Gas pal 2000 somm juris p; 314
أوردته ريما محمد فرح عقد المشورة contrat de conseil مرجع سابق صفحة 34 .
[30] لا نقصد هنا فقط فئة المهنيين من المحامين و الموثقين وإنما حتى بعض المؤسسات الدستورية التي تضطلع بدور استشاري، كالأمانة العامة للحكومة التي تضلع بدور استشاري ناهيك عن المجلس الاقتصادي و الاجتماعي التي يضطلع بدور استشاري محض.
[31] محمد لامين:” المسؤولية القانونية عن تقديم المشورة القانونية” رسالة لنيل دبلوم في الماستر سلك الاستشارة القانونية، كلية الحقوق بسلا، لسنة 2009 _ 2010 ص 30 .
[32] راجع في هذا الصدد المادة 1 من القانون رقم 08 28 المنظم لمهنة المحاماة بالمغرب
[33] مجلة المحاماة ، مجلة دورية تصدرها جمعية هيئات المحامين بالمغرب العدد 32 سنة 1990، عدد خاص بالمناظرة الوطنية حول “المحاماة الأزمة و البديل” ص 109 .
[34] ففي الفرض الأول، يقصد بالغير، كل شخص يدخل مكتب المحامي طالب المشورة القانونية منه، على حين في الفرض الثاني يكون طلب المشورة القانونية هو الموكل سواء كانت هذه الاستشارة المطلوبة تتعلق بالدعوى التي يقوم المحامي بالمرافعة فيها أمام القضاء أم كانت تتعلق بمسألة أخرى، فالاستشارة القانونية حق يمارس المحامي كمستشار بموجب القانون ولقاء بدل أتعاب يتقاضها عنها الأمر الذي نص عليه الفصل 30 من قانون مهنة المحاماة
[35] المادة 2 من القانون المنظم لمهنة المحاماة “لا تجوز ممارسة مهنة المحاماة ، وتحمل أعبائها، والتمتع بامتيازاتها، والقيام بمهامها، إلا لمحام مسجل بجدول إحدى هيئات المحامين بالمغرب أو محام متمرن مقيد بلائحة التمرين لدى إحدى الهيئات المذكورة.”
[36] المادة 467 من القانون المدني الفرنسي.
7- المادة 70 من قانون مهنة المحاماة في سوريا رقم 39-1981 .
المادة 3 من القانون القطري رقم 10 لعلم 1996 المتعلق بإصدار قانون المحاماة في دولة قطر
[39] – المادة 86 من القانون رقم 61 لعام 1986 لمزاولة مهنة المحاماة في مصر
[40] راجع أيضا محمود عبد الرحمان محمد، النظرية العامة للالتزامات، مصادر الالتزام، دار النهضة العربية 2005 ص.515
[41] H captant , public sous la direction de G cornu , P/U/F 6 ème Édition revue et augmenté 1996 P 191.
[42] ELUCHU ET FABIAN La responsabilité civil de l’avocat” J,C,P 1984 p 105
[43] لا سيما في الحالة التي يكون فيها المحامي كمستشار ملزم بتقديم الاستشارة القانونية لموكله كالتزام تابع للالتزام بتمثيله الأطراف أما م القضاء، و الحالة التي يكون فيها المحامي يقدم الاستشارة كالتزام أصلي يكون بناء على طلب راجع في هذا الصدد مقتضيات المادة 24 من القانون المنظم لمهنة المحاماة و المادة 30 من نفس القانون.
[44] تجدر الإشارة أن مصطلح العميل المقصود به هو الزبون، أو الموكل وتختلف هذه التسمية من تشريع إلى أخر فالمشرع المصري يستعمل لفظ العميل بينما المشرع المغربي يستعمل لفظ الموكل، وقد تواتر استعمال هذا المصطلح بكثرة لدى الفقه المصري راجع في هذا الصدد رمضان جمال كامل مرجع سابق.
[45] Art 1101 de code civile français : ” le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres a donner . A faire ou a ne pas faire quelques chose….”
[46] كما هو الشأن بالنسبة للعقد البيع الوارد على العقارات أو الحقوق العقارية التي يمنك رهنها رهنا رسميا و التي استلزم المشرع المغربي لتمامها الكتابة و التسجيل ، وفي هذا الصدد نص الفصل 489 من قانون الالتزامات و العقود المغربي ” إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية يمكن رهنها رهنا رسميا ، وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ .ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون.
[47] رمضان جمال كامل: مسؤولية المحامي المدنية، طبعة الأولى، 2008 ص 18 .
كما تجدر الإشارة في نفس السياق أن القضاء المغربي أعتبر في هذا الصدد أن المحامي يكون مسئولا مسؤولية عقدية
حكم المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 2-5-1934 ذكره الأستاذ الطيب بن لمقدم المحاماة في العمل القضائي الطبعة الأولى 2005 صفحة 179 .
[48] المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين “المسؤولية المهنية للمحامين و المهندسين “منشورات الحلبي الحقوقية بيروت –لبنان سنة 2004 الصفحة 102 .
والجدير بالملاحظة أن المسألة دقيقة و معقدة في تحديد أساس التزام المحامي مع موكليه وذلك راجع إلى الطبيعة الخاصة لمهنة المحاماة التي تخضع لقواعد أدبية صارمة و أن معظم التزامات المحامي تجاه زبونه تجد مصدرها من القانون و العادات و الأعراف المهنية
[49] تجدر الإشارة في هذا الصدد أن الفقه و القضاء قد اختلف في ما إذا كان من واجب المحامي المستشار بدل العناية أم تحقيق نتيجة و سنزيد الأمر إيضاحا في حينه أثناء الحديث عن مسؤولية المحامي عن تقديم الاستشارة القانونية,
[50] Drumont (e ) La collaboration entre avocats J.T.1954.P.522-533.
[51] المجموعة المتخصصة في المسؤولية القانونية للمهنيين الجزء الثاني مرجع سابق صفحة 102.
[52] رمضان جمال كامل مسؤولية المحامي المدنية الطبعة الأولى 2005 ص 21 مرجع سابق.
[53] Planiol traite élémentaire de droit civil .T 11 5 Edition par Ripert S no 184.
[54] المادة 96 : يحق لكل من المحامي وموكله ،الطعن شخصيا أمام الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف في قرار التنقيب المتعلق بتحديد وأداء الأتعاب وأداء الأتعاب….”
والجدير بالتبيان أن هذا الفصل جاء عاما ،بمعنى أنه يشمل جميع مهام المحامي التي تضمنها الفصل 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة وخاصة الفقرة الخامسة التي تحدثت عن الاستشارة والفتاوى و لا يمكن بأي حال من الأحوال تخصيصه .
راجع في هذا الصدد، الطيب بن المقدم “المحاماة في العمل القضائي” مرجع سابق صفحة 25.
[55] سواء العقود المسماة التي نظمها المشرع المغربي وأفرد لها أحكام خاصة في إطار قانون الالتزامات و العقود أو العقود الغير المسماة التي ترك المشرع هامشا من الحرية للأطراف المتعاقدة في إنشاءها شريطة عدم مخالفتها للقانون . كما إذا كان عقد محله مخدرات
[56] حسن حسين البراوي -الطبيعة القانونية لعقد الاستشارة مع العميل- بحث مقدم لمؤتمر المسؤولية المهنية ،اربد –الأردن بتاريخ 13-15 – نيسان 2010 ، صفحة 8.
[57] ريما محمد فرج، مرجع سابق ، ص 45 .
[58] عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء السابع، المجلد الأول، العقود الواردة على عمل: المقاولة- الوديعة، دار النهضة العربية، القاهرة 1964 ص من 16 إلى 17 حيث اعتبر أن الأعمال التي يقوم بها أصحاب المهن الحرة هي أعمال مادية في مجموعها لا تصرفات قانونية ….إذ أن أصحابها يقومون بها لمصلحة الغير إنما يربطهم بالغير عقد مقاولة.
[59] Mazoud contrat d’entreprise enege l .Dalloz 1979.Tz N.1
[60] السنهوري مرجع سابق ،ص 26-27 .
[61] عقد المقاولة : عقد يلتزم بمقتضاه أحد الطرفين أن يضع شيئا أو أن يؤدي عملا للطرف الآخر لقاء اجر ، دون أن يكون تابعا لهذا الطرف أو نائبا عنه.
[62] كما عرف المشرع المغربي في قانون الالتزامات و العقود في المادة 246 ” المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن يؤدي عملا لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر.”
[63] المادة 83 من قانون المحاماة المصري رقم 17،1984 الفقرة التالية:” يستحق المحامي أتعابه أدا أنهى الموكل الوكالة دون مسوغ قبل إتمام المهمة الموكلة إليه .”

[64] ق ل ع الفصل 230 “الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئها و لا يجوز إلغاءها إلا برضاهما معا أو في الأحوال المنصوص عليها في القانون …” و الجدير بالملاحظة أن مبدأ القوة الملزمة للعقد يشكل أحد ابرز الآثار المترتبة عن مبدأ سلطان الإرادة.
للمزيد من الإيضاح راجع الأستاذ عبد الحق الصافي – القانون المدني العقد، أثار العقد الجزء الأول الطبعة الأولى سنة 2000 مكتبة دار السلام الرباط صفحة 5 .
[65] رمضان جمال كامل ، المرجع السابق ، ص 44 .
[66] وفي هذا الصدد نصت المادة 7 من القانون المنظم لمهنة المحاماة على ان مهنة المحاماة تتنافى مع كل نشاط من شأنه أن يمس باستقلال المحامي و الطبيعة الحرة للمهنة. الأمر الذي يجعلنا نؤيد الرأي الذي يستبعد طبيعة العقد الرابط بين المحامي و موكله من زمرة أحكام عقد المقاولة.
[67] رمضان جمال كامل، مرجع سابق، ص 42.
[68] المادة الثالثة من القانون المنظم لمهنة المحاماة :” يتقيد المحامي في سلوكه المهني ، بمبادئ الاستقلال ، والتجرد والنزهة والكرامة والشرف وما تقتضيه الأخلاق الحميدة وأعراف وتقاليد المهنة ”
كما نصت المادة 7 من نفس القانون على أن مهنة المحاماة تتنافى مع كل نشاط من شأنه أن يمس باستقلال المحامي ، والطبيعة الحرة للمهنة.
[69] حسن كيرة: –”أصول قانون العمل” – “عقد العمل” سنة 1979 دار النهضة العربية مصر، ص 158.

[70] فتحي عبد الصبور: –” الوسيط في قانون العمل”- نادي القضاة دار النهضة العربية مصر ص 98.

[71] محكمة القاهرة الابتدائية –الدعوى رقم 168 لسنة 1985 بتاريخ 30/10/1958 أورده رمضان جمال كامل – الرجع السابق ص 57 .
[72] الجدير بالذكر أن التبعية سواء القانونية منها أو التنظيمية، تعد أهم عنصر يميز عقد الشغل عن كل العقود الأخرى من الناحية القانونية لذلك فان ابرز التشريعات أبرزت بصفة واضحة وصريحة عنصر التبعية في تعريفها لعقد الشغل كما هو الشأن بالنسبة للمادة 6 من مدونة الشغل. للمزيد من الاطلاع راجع في هذا الصدد الدكتور الحاج الكوري مدونة الشغل الجديدة القانون رقم 65-99 أحكام عقد الشغل مطبعة الأمنية الرباط سنة 2004 صفحة 31.
[73] المادة 1 من القانون المنظم لمهنة المحاماة :” المحاماة مهنة حرة ، مستقلة تساعد القضاء وتساهم في تحقيق العدالة ،والمحامون بهذا الاعتبار جزء من أسرة القضاء.”
[74] حيث قضت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء، في القرار عدد 1263 الصادر عن غرفة المشورة بتاريخ 14/ يونيو /1991 في الملف عدد 186/97 منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 63 ص 123. “أنه يكفي تطابق الإيجاب و القبول لتمام وكالة المحامي و لتنتج أثارها”.
[75] حيث قضت محكمة النقض الفرنسية، باعتبار المحامي وكيلا عن موكله، حينما الحكم الصادر عن محكمة الاستئناف ب مونبليه الذي قضى باعتبار المحامي مرتكبا لخطا يستوجب المسؤولية المدنية لعدم تنفيذ التزامه بقيد حق امتياز يخص موكله Cass . Civ 13- 7- 1982 .D 1982 inf. rap. P 455 أورده الأستاذ رمضان جمال كامل مرجع سابق ص 65 .
[76] رمضان جمال كامل، مرجع سابق ص 62.
[77] رمضان جمال كامل – نفس المرجع ص 64 .
[78] عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في القانون المدني، الجزء السابع-ص 465 .
[79] حسن حسين البراوي ، المرجع السابق ، ص 14 .
[80] رمضان جمال مرجع سابق ص 45.
[81] عبد الرزاق السنهوري – الوسيط في شرح القانون المدني- المجلد الأول ص 192-193 .
[82] نسرين محا سنة: “المسؤولية المهنية للمستشار القانوني” – ورقة عمل مقدمة لمؤتمر المسؤولية المهنية – كلية الحقوق جامعة اليرموك الأردن- ص 10 .
[83] المادة 47 من القانون المنظم لمهنة المحاماة.

دراسة بحثية في الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك