دراسة قانونية مقارنة تشرح المواريث والوصايا حسب القانون الدولي الخاص

المواريث والوصايا في القانون الدولي الخاص المغربي-دراسة مقارنة
سلمى الأزرق / حنان أبكريم
طالبتان باحثتان بماستر العلاقات الدولية الخاصة

إعادة نشر بواسطة لويرزبوك

مقدمة:

قد تتصل علاقة قانونية خاصة بعنصر أو أكثر من عناصرها بأكثر من قانون واحد، كقانون جنسية الأطراف أو قانون موطنهم أو قانون محل إبرام العقد أو قانون موقع المال أو قانون محل التنفيذ.. و ارتباط العلاقة القانونية بأكثر من قانون واحد يجيز في الظاهر على الأقل أن لكل قانون من هذه القوانين الاختصاص في أن يطبق دون غيره عليها، سواء من حيث إنشائها أو من حيث انتهائها، و بالتالي ينتج عن هذا التزاحم أو التنازع فيما بين كل هذه القوانين ضرورة إيجاد حل نهائي لمعرفة أيها أنسب بأن تخضع له العلاقة القانونية موضوع النزاع.

و لعل أهم غايات قواعد المنهج التنازعي هي محاولتها التنسيق بين مجموع الأنظمة القانونية المتعارضة، و بالتالي محاولة خلق نوع من التعايش فيما بينها أخذا بعين الاعتبار أن منهجية التحليل التنازعي تفترض معاملة الأنظمة المتنافسة على قدم المساواة و إعطائها نفس فرص التطبيق و ذلك في جميع المجالات، لاسيما في مجال الأحوال الشخصية، على اعتبار أن العلاقات الدولية الخاصة الأسرية أصبحت اليوم و في ظل ارتفاع نسبة هجرة الأشخاص من بلدانهم الأم نحو دول المهجر، واقعا دوليا لا يمكن تجاهله في الوقت المعاصر، مما استوجب تنظيمها بصفة موضوعية تتفق مع خصوصيتها في ظل تراجع مبدأ إقليمية القوانين الذي كان معمولا به بشكل مطلق في الأنظمة القانونية القديمة و ذلك لفائدة مبدأ شخصية القوانين، الذي يعتبر انعكاسا لمرونة تعامل التشريعات الوطنية مع القوانين الأجنبية من خلال السماح بتطبيقها من قبل القضاة الوطنيين متى تم إسناد الاختصاص إليها.

و من أهم المجالات الخصبة التي تعرف تنازعا ما بين مختلف قوانين الدول مجال الأحوال الشخصية، هذا المفهوم الذي ظهر نتاج للتقسيمات التي انتهجها فقه الدول العلمانية في بدايات القرن 13 للتمييز ما بين مجموع الأحوال التي تتنازع بصددها القوانين، فمنهم من قسم هذه الأحوال إلى أحوال شخصية، تتعلق بكل ما ينظم حالة و أهلية الشخص، و منهم من أضاف الأحوال العينية إشارة إلى بعض المسائل المالية التي من بينها التركات و الوصايا.

و مادام أن هذا المفهوم ظهر لأول مرة في قوانين الدول الغربية ذات المرجعية العلمانية، كانت نتيجة منطقية أن يعد بمثابة مصطلح دخيل على الثقافة الإسلامية، و لعل هذا كان هو السبب في عدم تعريف العديد من التشريعات التي تستند في نصوصها على المرجعية الإسلامية باستثناء بعض القوانين نذكر منها على سبيل المثال التشريع التونسي في مادته 2 من أمر 1956 و التي جاء فيها : ”تشتمل الأحوال الشخصية على النزاعات المتعلقة بحالة الأشخاص و أهليتهم و بالزواج و نظام الأموال بين الأزواج و حقوق الأزواج وواجباتهم المتبادلة و الطلاق و التطليق و التفريق وواجب النفقة بين الأقارب و غيرهم و تصحيح النسب و التبني و الوصاية و القيامة و الحجر و الترشيد و الهبات و الوصايا و غير ذلك من التصرفات بموجب الموت و الغيبة و اعتبار المفقود ميتا”[1]، وبالرغم أن المشرع المغربي قد استعمل هذا المصطلح في الكثير من المناسبات لا بالنسبة لمدونة الأحوال الشخصي الملغاة و لا في مدونة الأسرة التي خرجت إلى حيز الوجود سنة 2004، إلا أنه لم يورد لها أي تعريف قانوني خاص، مما استدعى تدخل الفقه على رأسهم الأستاذ محمد الكشبور الذي عرفها بأنها ” مجموع القواعد القانونية التي تحكم الزواج و الطلاق و الولادة و نتائجها و الأهلية الشرعية و الوصية و الميراث”[2] و بالتالي يكون مفهوم الأحوال الشخصية في المغرب و الذي يشتمل علاوة على مسائل الحالة و الأهلية و الزواج و الطلاق… يتسع أيضا ليشمل الشق المتعلق بالميراث و الوصايا، وذلك عكس المفهوم السائد في الدول الغربية التي تخرج من نطاق الأحوال الشخصية المسائل المتصلة بالتركات و الوصايا و تدخله فيما يعرف بالحقوق العينية، و هذا توجه ينجم عنه بشكل منطقي اختلاف ضوابط الإسناد من دولة إلى أخرى، لأن مسائل الأحوال الشخصية بما فيها الميراث و الوصايا حسب القانون المغربي تخضع للقانون الشخصي استنادا على معيار الجنسية، بينما مسائل الأحوال العينية يحكمها ضابط آخر و هو ضابط الموقع، بالتالي هذا الاختلاف في ضوابط الإسناد ما بين الدول التي تدخل موضوعي الميراث و الوصايا في مجال الأحوال الشخصية وتلك التي تخرجهم منها يؤثر على مسار الإعمال الجيد لقواعد الإسناد ومن تم الوصول إلى القانون الواجب التطبيق عليها.

و لما كانت الوفاة هي النهاية الطبيعية لكل شخص، و لما كانت أيضا إعداما لقدرته على التصرف في ماله، كان لزاما على التشريعات أن تنظم انتقال الأموال من ذمة السلف إلى الخلف بالميراث و الوصية، فالميراث باعتباره خلافة الشخص بحكم القانون فيما ترك بسبب موته[3] و كما كان في القانون الروماني إلى أن استمر به العمل إلى اليوم هو على نوعان: الأول هو الشق المتعلق بالتركات التي تترتب على الوفاة و تخضع لقانون الميراث و يسمى ب”الميراث القانوني”[4]، و الثاني هو الميراث الذي يوصي به الموصي قبل وفاته لشخص آخر يدعى الموصى له و ذلك على شكل تصرف مضاف إلى ما بعد الموت يسمى بالوصية، و لذلك قد يظهر التنازع في الإرث بين قانون المورث و قوانين الورثة و قانون موقع المال في التركة، و في الوصية قد يظهر التنازع بين قانون الموصي و قانون الموصى له و قانون مكان عمل الوصية، و قد يظهر التنازع في الحالة التي يكون فيها عناصر التوارث موزعة بين دول مختلفة، كأن تكون أموال التركة موجودة في إقليم إحدى الدول الأجنبية، و في هذه الحالة نكون أمام إرث دولي أو وصية دولية بحيث يكون مرتبط بأكثر من عنصر يجعله مرتبط بأكثر من نظام قانوني واحد، و بالتالي لابد من اختيار قانون من بين هذه القوانين المتنازعة فيما بينها لحكم النزاع.

و في هذا الإطار كانت قد ظهرت عدة توجهات فقهية لعل من أبرزها ثلاثة اتجاهات أساسية، الأول كان يتبناه الأستاذ نيبوييه (Niboyet) و الذي يقضي بتطبيق القانون الشخصي للمتوفى على ميراثه كوحدة لا تتجزأ، و يتم تحديد القانون الشخصي بالاستناد على ضابط الجنسية لا بضابط موقع المال، و في هذا المضمار نجد العديد من التشريعات التي حذت حذوه كالتشريع المصري في المادة 17 من القانون المدني المصري و التي جاء فيها:” يسري على الميراث و الوصية و سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت، قانون المورث أو الموصي…”[5]، أما الاتجاه الثاني الذي يتزعمه الأستاذ ديمارتينز (De Martens) الذي يذهب إلى الأخذ بتطبيق قانون الدولة التي توجد فيها المال الذي خلّفه المتوفى(أي قانون الموقع) و كذا قانون الدولة التي ينتمي إليها المتوفى بجنسيته استنادا كذلك على ضابط الجنسية، و ذلك من خلال التمييز الذي أقامه ما بين الأموال المنقولة و الأموال غير المنقولة، بحيث يجب تطبيق قانون الدولة التي ينتمي إليها المورث بجنسيته على النوع الأول، بينما النوع الثاني فهو يخضع لقانون الدولة التي يوجد فيها ذلك المال، و من بين التشريعات التي أخذت بهذا التوجه نذكر مثلا التشريع العراقي الذي ميز ما بين المسائل الخاصة كشروط الاستحقاق و موانع الإرث و تحديد الأنصبة التي أخضعها لقانون جنسية المتوفى كما جاء في المادة 22 من القانون المدني العراقي: ” …و قضايا الميراث يسري عليها قانون المورث وقت موته”، بينما المسائل الأخرى المالية المتعلقة بالتركة سواء كانت عقارية أم منقولة فهي تخضع من حيث آلية انتقال ملكيتها من السلف إلى الخلف إلى قانون الموقع، و هذا ما أكدت عليه المادة 24 من نفس القانون والتي جاء فيها:”…المسائل الخاصة بالملكية و الحيازة و الحقوق العينية الأخرى و بطرق انتقالها بالعقد و الميراث و الوصية وغيرها، يسري عليها قانون الموقع”[6]، و ما يعاب على هذا التوجه هو أنه يفتح المجال أمام تطبيق أكثر من قانون واحد، و هو ما لا يتماشى مع وظيفة المنهج التنازعي التي تسعى إلى الوصول إلى تطبيق قانون واحد دون غيره من القوانين، بينما التوجه الثالث الذي يتبناه الفقه الأنجلوسكسوني خاصةً هو يبني فكرته على أساس أن التركات و الوصايا تشكل قواعد عينية لا قواعد شخصية و بالتالي هي تخضع في مجملها للقانون المحلي، أخذا بضابط موقع المال، و من التشريعات التي أخذت به نذكر القانون المدني اليمني في المادة 27 التي جاء فيها :” يرجع في الميراث و الوصية و غيرها من التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت إلى قانون الأحوال الشخصية اليمني.”[7] و بناء عليه، ما هو التوجه إذن الذي سار فيه ظهير الوضعية المدنية للأجانب و الفرنسيين بالمغرب لسنة 1913 بشأن القانون المختص بحكم التركات و الوصايا الدولية؟

في هذا الإطار نشير إلى المادة 18 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب و التي جاء فيها ”يخضع توارث المنقولات والأصول الموجودة داخل منطقة الحماية الفرنسية بالمغرب لقانون الدولة التي ينتسب إليها الموروث في ما يعود إلى تعيين الورثة و الترتيب الذي يرثون بمقتضاه، و الأنصبة العائدة إلى كل واحد منهم و المقادير التي يتعين إرجاعها للتركة و المقدار الذي يجوز للموروث أن يتصرف به على وجه الوصية و المقدار الذي يجب حفظه للورثة..(و في فقرتها الثانية).. و تنطبق القاعدة نفسها على صحة الوصية الذاتية و آثارها”، و بالتالي يتبين من خلال هذه المادة أن تشريع ظهير الوضعية المدنية للأجانب بالمغرب عد مسائل التركة من الأحوال الشخصية و حرص على إخضاعها لقانون واحد هو قانون جنسية المورث دونما أن يحدد وقت الاعتداد بالقانون الشخصي استنادا على ضابط الجنسية، بخلاف التشريعات الأخرى المقارنة التي حسمت المسألة و اعتدت بجنسية المورث وقت الوفاة حتى و لو لم تكن بالفعل جنسيته تلك هي جنسيته الأصلية، فلو اكتسب شخص ما جنسية أخرى و حدث و أن فقد أو جُرد من الأولى فلن يعتد إلا بجنسيته الثانية التي توفي عليها، و ذلك في صريح عبارة المادة 18 من القانون المدني السوري و التي جاء في معرض بيانها أنه يسري على الميراث و الوصية و سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت قانون المورث أو الموصي أو المتصرف وقت موته[8]، و نقطة الالتقاء ما بين النصين السابقين، أي المادة 18 من ظهير 1913 و المادة 18 من القانون المدني السوري أنهما كلتاهما لم تفرقا ما بين الخلافة القانونية أي الإرث و الخلافة الاختيارية أي الوصية من حيث القانون الواجب التطبيق عليها، كما أنهما لم تميزا بين العقارات و المنقولات، فقرر كلا التشريعين أن يخضعاها معا لقانون جنسية المتوفى، و لم يخضع كل من التركات و الوصايا إلى قانونين منفصلين و مختلفين كما قضت بذلك بعض التشريعات الأخرى والتي سنأتي على ذكرها في معالجتنا لهذا الموضوع، و بالتالي يتضح أن التشريع المغربي هو من بين مجموع التشريعات التي أخضعت الميراث و الوصايا للقانون الشخصي للمتوفى إعمالا بضابط الجنسية لا بضابط موقع المال كما هو معمول به بالنسبة للأحوال العينية، لأن هذه القاعدة هي قاعدة شخصية لا عينية، إذ تربط التوارث بمفهومه العام الذي يشمل التركة إلى جانب الوصية بالقانون الوطني للشخص لا بقانون الدولة التي توجد فيها هذه الأموال أي القانون العيني، و هذه القاعدة هي قاعدة مقتبسة من الفصل الأول من اتفاقية لاهاي المؤرخة في 17 يوليو 1907 بشأن تنازع القوانين في قضايا الميراث و الوصايا والتي يعد المغرب طرفا فيها[9].

و رغم الصفة المالية التي تطغى على الوصية باعتبارها هي الأخرى تصرفا إراديا في التركة يضاف إلى ما بعد الموت، نجد أن ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب في المغرب أدرجها بدورها في مسائل الأحوال الشخصية و أخضعها للقانون الشخصي للمتوفى سيرا على نفس منهاج التركات وذلك كما جاء في الفقرة 2 من المادة 18 من الظهير المذكور ” وتنطبق القاعدة نفسها على صحة الوصية الذاتية و آثارها” و المقصود هنا بعبارة ”الصحة الذاتية” أي صحة الوصية من حيث شروطها الموضوعية و الشكلية التي تخضع بدورها لقانون الموصي[10].

و إذا كان تطبيق المادة 18 من ظهير 1913 لا يثير أي إشكال من الناحية المبدئية، حيث تبدو المادة شاملة لكافة المسائل التي تدخل في إطار تنظيم المواريث من حيث تعيين الورثة و ترتيبهم و الأنصبة العائدة إلى كل واحد منهم و المقادير التي يجوز للمورّث أن يتصرف فيها على وجه الوصية، فإنها لا تبدو بهذه السهولة من حيث الواقع، إذ ما تزال المادة 18 قاصرة عن استيعاب العديد من الإشكاليات سواء تلك التي تثيرها التركات و الوصايا من حيث تنازع الاختصاص التشريعي وكذا من زاوية تنازع الاختصاص القضائي الدولي في ظل الفراغ التشريعي الذي يشوب ظهير 1913 فيما يتعلق بتحديد نطاق عقد الاختصاص للمحاكم المغربية في النزاعات الدولية الخاصة و التي قد تشكل، المواريث و الوصايا الدولية ، موضوعا لها، إضافة إلى الصمت الوارد على المادة المذكورة فيما يتعلق بإحدى المواضيع الشائكة التي قد تطرح بصدد ميراث الأجانب بالمغرب كموضوع التركات الشاغرة، و غيرها من الإشكاليات العميقة التي تضفي على هذا الموضوع أهمية بالغة سواء من الناحية النظرية، في كونه يشكل موضوعا مهما يتيح المجال أمام الباحثين و المهتمين بمجال القانون الدولي الخاص المغربي لاستخراج مكامن التقص الحاصل على المادة 18 ووضع اقتراحات مستمدة من التشريع و الفقه المقارن لتجاوزها، و من ناحية تطبيقية، كونه موضوع يتيح المجال لرصد توجه القضاء المغربي فيما يتعلق بمسألة الاعتراف و تنفيذ الأحكام الأجنبية الصادرة في موضوعي الميراث و الوصايا بالمغرب، و ذلك من خلال محاولتنا الإجابة عن إشكالية التالية و التي مفادها :

إلى أي حد استطاع ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب الإلمام بكافة الإشكالات التي تثيرها التركات و الوصايا الدولية في القانون الدولي الخاص المغربي ؟

هذه الإشكالية تقتضي منا معالجة هذا الموضوع من زاويتين، الأولى نخصصها لتحليل المادة 18 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب على ضوء آليات المنهج التنازعي، و الثانية سنخصصها للشق المتعلق بالاختصاص القضائي الدولي المحاكم المغربية للبت في قضايا المواريث و الوصايا ذات الطابع الدولي.

المبحث الأول: القانون الواجب التطبيق على المواريث و الوصايا في القانون الدولي الخاص المغربي

من المعلوم أن الخلافة بسبب الموت نوعان: خلافة إجباريةSuccession ab intestat أي تثبت بحكم القانون ويطلق عليها ”الميراث”، وخلافة اختياريةSuccession testamentaire تثبت بإرادة الموصي ويطلق عليها ”الوصية”[11]، وحديثنا في هذا المبحث سيستهل بالخلافة الإجبارية أو ”الميراث” والقانون الواجب التطبيق عليه (المطلب الأول) على أن نليه في (المطلب الثاني) بالقانون المختص بحكم الوصايا الدولية مع الإشارة إلى مختلف الإشكالات التي تتمخض على تطبيقه.

المطلب الأول: آليات تنازع القوانين في مجال المواريث الدولية

إن الاختلاف الذي تعرفه القواعد القانونية في مادة المواريث ما بين الدول، باعتبارها قواعد غير موحدة، يعود إلى الحساسية التي تطبع هذا الموضوع، نظرا لارتباطه بقيم ومبادئ وحضارة كل مجتمع مما يجعل من الصعب توحيد تلك القواعد، الأمر الذي يعطي للتشريع الداخلي لكل دولة صلاحية تعيين القانون الذي يحكم توزيع ونقل التركات الدولية، على أساس أن قواعد الإسناد في كل دولة هي التي تعين هذا القانون، ومن ثم هي تبني حكمها إما على عينية المواريث، ناظرة إلى قانون موقعها، أو أن تبني حكمها على شخصيتها، ناظرة بذلك إلى الشخص المتوفى، ومن ثم تخضع الميراث لقانونه الوطني، أي قانون الدولة التي يحمل جنسيتها، أو قانون موطنه حسب الأحوال، مما يحتم علينا معرفة موقف القانون الدولي الخاص المغربي من ذلك، بالاستناد إلى مسألة التكييف التي يجريها القاضي المغربي في مجال الميراث.

من خصائص الفصل 18 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب، باعتبارها قاعدة الإسناد التي تحكم مجال التركات في القانون الدولي الخاص المغربي، أنها تسند الاختصاص للقانون الوطني للهالك، فقد ظلت التركات الدولية خاضعة لمدة طويلة للقانون الشخصي للمتوفى، قبل أن يتراجع مبدأ شخصية القوانين، بعد أن بدأت التشريعات المقارنة تذهب في منحى مغاير، نذكر على سبيل المثال التشريع الفرنسي الذي اتجه إلى التمييز ما بين التركات العقارية والتي يُخضعها إلى القانون العيني (قانون موقع المال) والتركات المنقولة التي تخضع لقانون آخر موطن للمتوفى استنادا على المادة 3 من القانون المدني الفرنسي[12]، إلا أنه ما يعاب على هذا التوجه أنه يفتح المجال للوقوع فيما يُعرف بازدواجية القوانين (أو الازدواجية القانونية) من خلال الفصل ما بين القانون العيني والقانون الشخصي، مما يتيح الإمكانية أمام تطبيق أكثر من قانون واحد على نفس العلاقة القانونية، وهو ما لا يتماشى طبعا مع وظيفة المنهج التنازعي التي تعطي الإمكانية سوى لتطبيق قانون واحد لا غير، كما نجد تشريعات أخرى نُخضع المواريث لقانون آخر موطن للمتوفى، كالمادة 90 من القانون الدولي الخاص السويسري لسنة 1987[13]، أما تشريعات أخرى، كالقانون التونسي مثلا، فقد اعتمد على عدة ضوابط في مجال تحديد القانون الواجب التطبيق على التركات، وذلك بموجب المادة 54 من القانون الدولي الخاص التونسية لسنة 1998 والتي جاء فيها: “يخضع الميراث للقانون الداخلي للدولة التي يحمل المتوفى جنسيتها عند وفاته أو لقانون دولة آخر مقر له أو لقانون الدولة التي ترك فيها أملاكا”[14]، ليكون أول ضابط هو ضابط الجنسية، وإذا انتفى يحل محله ضابط الموطن، ثم بعده ضابط مكان افتتاح التركة، وبالتالي هذا الاختلاف الحاصل ما بين هذه التشريعات بشأن القانون الذي يختص بحكم التركات الدولية، هو قانون موقع المال باعتبارها مسألة من مسائل الأحوال العينية، أم القانون الشخصي، باعتبارها من الأحوال الشخصية، ينتج عنه العديد من الإشكالات التي تثار في مسار الوصول إلى القانون الواجب التطبيق، وأول إشكال يطرح في هذا الصدد هو متعلق بالتكييف، حيث وإن كان الميراث يندرج في مواضيع الأحوال الشخصية في أغلب الدول العربية كما سبقت الإشارة إليه في مقدمة هذا العرض، فإن الأمر يختلف في دول أخرى، حيث يعد فيها موضوعا من مواضيع الأحوال العينية، ويترتب عن هذا الاختلاف في مسألة التكييف، اختلاف قوانين الدول فيما يخص قاعدة الإسناد الخاصة بالميراث. فلو فرضنا أن إسبانيا كان مقيما في المغرب وتاركا فيه بعد وفاته تركة جزء منها منقول موجود في المغرب، وجزء منها ثابت موجود في فرنسا، فإذا كان القاضي المغربي سيُكيف العلاقة القانونية على أساس أنها تدخل في مسائل الأحوال الشخصية ، ومن ثم تفعيل المادة 18 من ظهير 1913 التي تُحيل إلى تطبيق القانون الشخصي الذي هو في هذه الحالة القانون الإسباني، فإن القاضي الفرنسي، في الجزء الآخر من التركة الموجودة في فرنسا، سيُكيفها على أنها من المسائل التي تدخل في الأحوال العينية، وبذلك سيُخضعها إلى قانون الموقع الذي هو في هذه الحالة القانون الفرنسي إعمالا بالمادة 3 من القانون المدني الفرنسي التي تميز ما بين التركات المنقولة وغير المنقولة، وتخضع هذه الأخيرة كما هو الحال في هذا المثال، لقانون الموقع، وهو ما سيتيح الإمكانية أمام تطبيق أكثر من قانون واحد على نفس التركة، أي القانون الإسباني والقانون الفرنسي معاً، لتكون بالتالي هذه الازدواجية في تطبيق القوانين نابعة أساسا من مسألة تنازع التكييفات التي يمتاز بها نظام المواريث الدولية.

والأمر لا يقتصر فقط على مستوى التكييف، بل قد يشمل حتى الإحالة. فماذا لو توفي سويسري في المغرب باعتباره آخر موطن له، وترك فيه أموالا عقارية ومنقولة، القاضي المغربي في هذه الحالة سيعود إلى قاعدة الإسناد المغربية التي ترجع الاختصاص للقانون السويسري باعتباره القانون الشخصي للمتوفى، ولكن إذا ما عاد القاضي المغربي إلى هذا القانون، سيجد أن القاعدة القانونية المعنية بالتطبيق هي قاعدة شكلية، أي أنها ترجع الاختصاص لقانون الموطن، والذي هو في هذه الحالة القانون المغربي، فهل سيقبل القاضي المغربي عقد للاختصاص التشريعي لقانونه الوطني، علما أن ظهير 1913 لا يتضمن أي مقتضى صريح يحسم في مسألة مدى إمكانية الأخذ بالإحالة، إضافة إلى المسلك غير الواضح للقضاء المغربي الذي لم يحسم هو الآخر بعد في آلية الإحالة إما قبولا أو رفضا ؟

كما أن الإشكالات التي تُطرح في مجال الأحوال الشخصية بشكل عام، وفي مجال المواريث بشكل خاص تمتد لتشمل حتى ضابط الإسناد المرتكزة عليه الفصل 18 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب، وحديثنا في هذا الإطار يقتصر على ضابط الجنسية، فقد يحدث وأن تكون للمتوفى أكثر من جنسية واحدة، الأمر الذي يتطلب معه بالضرورة الحسم في مسألة تعدد الجنسيات قبل أن يحدد القانون المختص، اعتبارا على أنه تحديد هذا القانون بالاستناد على الفصل 18 لا يمكن أن يتم إلا عن طريق تحديد جنسية واحدة دون غيرها، فما هو الحل الذي ينبغي على القاضي المغربي أن يقوم بإعماله ليصل إلى القانون الواجب التطبيق على تركة لموروث له أكثر من جنسية واحدة، في ظل العبء الذي ألقته عليه المادة 4 من ظهير الوضعية المدنية للأجانب في المغرب[15]؟

إن عبارة “القاضي المعروض عليه النزاع يعين قانون الأحوال الشخصية الواجب تطبيقه”، تطرح أكثر من تساءل، هل يتعين على القاضي الفصل في مسألة تنازع الجنسيات استنادا على الحلول الموضوعة في التشريع المغربي، علما على أنه لا يوجد أي نص في القانون الداخلي يُوضح كيفية حل مشكل تعدد الجنسيات؟ أم أنه ينبغي عليه أن يستند على الاجتهادات القضائية السابقة في مجال الجنسية لإيجاد حل لهذه المسألة ؟

لما كان الاجتهاد القضائي، سواء الوطني أو الدولي مصدرا أساسيا للقانون الدولي الخاص المغربي، فإن القاضي يُمكن له اللجوء إلى تطبيق الحلول التي أقرتها الأحكام القضائية الدولية، والتي استندت على معيار الجنسية الفعلية في حكم محكمة التحكيم الدولية الدائمة في قضية كانافيرو 3 ماي 1912[16] وفي حكم محكمة العدل الدولية لسنة 1955 في قضية نوتباوم[17]، وحكم المجلس الأعلى سابقا – محكمة النقض حاليا – سنة 1988[18] في قضية وصية أحد الأجانب الذي كانت له أكثر من جنسية واحدة، فتم الاستناد على معيار الجنسية الفعلية، باعتبارها جنسية الدولة التي يعيش الفرد في كنفها فعلا ويندمج في الجماعة المكونة لها، إلا أنه في إطار هذا الحكم الأخير، وإن كان الأمر يتعلق بموضوع الوصايا، فإنه لا إشكال في الأخذ بالحل الذي تم التوصل إليه وإعماله بالتالي في نطاق المواريث الدولية اعتمادا على أسلوب القياس، ما دامت الوصايا والمواريث تدخلان كلتاهما معا في مسائل الأحوال الشخصية في منظور القانون المغربي.

أما فيما يخص القانون الواجب التطبيق على تركات الأجانب المسلمين، فإن المادة 2 من مدونة الأسرة تسند الاختصاص للقانون المغربي في أن يُطبق على جميع العلاقات القانونية التي تتضمن طرفا مسلما، وفي هذه الحالة يتم تعطيل العمل بالقانون الشخصي للمورث (أي الذي يتأسس على ضابط الجنسية) وإحلال محله القانون المغربي، استنادا على امتياز الديانة، مما سيضرب بلا شك في صميم توقعات الورثة غير المسلمين، اعتبارا على أن الأمر سيشكل مباغتة ومفاجأة لهم لأنه لا يفترض فيهم العلم إلا بالقانون الذي يجمعهم مع المورّث الذي يمنحهم الحق في أن يرثوا فيه، بحيث من الممكن أن يكونوا قد رتبوا كل توقعاتهم القانونية على أساسه دون غيره من القوانين الأخرى تأسيسا على مبدأ ”التوقع القانوني”[19]. وما يُعاب على امتياز الديانة المكرس في المادة 2 من مدونة الأسرة أنه، علاوة على تعطيله لكل آليات المنهج التنازعي، يضفي على طريقة تعامل القاضي المغربي مع العلاقات القانونية المشتملة على عنصر أجنبي طابعا وطنيا بحثا، غاضا الطرف عن ذلك العنصر الأجنبي الذي، من المفروض، أن يخرج الروابط القانونية من قالبها الوطني إلى قالب آخر دولي، كما أنه ما يُعاب على هذا الامتياز أيضا هو كونه يفسح المجال الواسع أمام التحايل على القانون، إذ من الصعب الكشف عن دوافع المعني باعتناق الإسلام، ما دام أن التفوه بالشهادتين يكفي لاعتباره مسلما، علما على أنه من القواعد السائدة في الفقه الإسلامي “عدم جواز الشك في نية من أعلن إسلامه” ثم قوله تعالى” يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا ضَرَبْتُمْ فِي سَبِيلِ اللَّهِ فَتَبَيَّنُوا وَلَا تَقُولُوا لِمَنْ أَلْقَىٰ إِلَيْكُمُ السَّلَامَ لَسْتَ مُؤْمِنًا”[20].

وهكذا فقد يلجأ الأجنبي المقيم في المغرب إلى تغيير ديانته واعتناق الإسلام بُغية الخضوع للقانون المغربي للاستفادة من الأحكام التي يتضمنها، والتي من بينها، حرمان الورثة من الميراث طبقا لقاعدة لا توارث بين مسلم وغير مسلم، ونظرا لغياب أي تنظيم في ظهير 1913 لمسألة صلاحية القاضي في كشف التحايل على القانون والمعاقبة عليه، فإن الأمر يكون بذلك رهين بسلطته التقديرية، إذ لا بد للقاضي المغربي، لاسيما في مجال المواريث، أن يفطن بمسألة التحايل تلك وأن يتعامل معها بنوع من الحذر واليقظة، هكذا لكي لا تضيع حقوق الورثة الذين تكون توقعاتهم كلها تعوّل على قانون المورث جاهلين لقاعدة ما بين مسلم وغير مسلم[21]، مما قد يدفعهم هم كذلك لاعتناق الإسلام تحايلا على القانون فقط لكي يحضوا بنصيبهم من التركة.

وإذا كان المنحى الذي نحاه مشرع ظهير 1913 في إخضاعه التركة جميعها لقانون واحد، بمنقولاتها وعقاراتها يبدو سليما من الناحية العملية، فإنه كذلك حتى من الناحية القانونية المجردة، ذلك أن التركة يجب ألا يُنظر إليها كمال يمتلك على نحو مجزئ، إذ هي مجموع أو مخلوق قانوني يتصل بشخص الموروث، وتتكون من أموال مادية وغير مادية، ومن الصعب التمييز بين منقولاتها وعقاراتها، إذ في ذلك ولوج لطريق التكييف، وما قد يمكن أن ينتج عنه من بروز لتناقضات على مستوى الحلول القانونية، وبالتالي كل ذلك يبرر صواب تبني واعتماد ظهير 1913 لوحدة التنظيم القانوني للمواريث الدولية وعدم التمييز بين منقولاتها وعقاراتها[22].

وفي هذا الإطار نشير إلى أن التوجه الذي كانت تتبناه بعض التشريعات المقارنة في تمييزها ما بين القانون الواجب التطبيق على التركات العقارية والذي يكون مختلفا تماما عن القانون الواجب التطبيق على التركات المنقولة تراجع بعدما تبنى الاتحاد الأوربي اتفاقية توحيد قوانين الميراث ما بين دول الاتحاد والتي دخلت حيز التنفيذ في 17/08/2015 والتي وحدت المعايير التي ستخضع لها التركات الدولية بعد تاريخ دخولها حيز التنفيذ، حيث أنه في السابق كان يتم التمييز ما بين التركات المنقولة التي كانت تخضع للقانون الشخصي للمورث والشركات العقاري التي كانت تخضع لقانون الموقع استنادا بذلك على معيارين: معيار الجنسية، ومعيار موقع المال، بينما يعد أبرز ما جاءت هذه الاتفاقية تقييم الميراث وفقا للقوانين المتبعة في البلد الذي يتوفى فيه الشخص بغض النظر عن الجنسية التي يحملها، ومن المعلوم بأن المشاكل التي تقع بين الورثة في مختلف دول العالم حول قضايا الميراث لها علاقة بالقوانين الوطنية الخاصة بكل بلد والتي عادة ما تكون مختلفة من بلد إلى آخر، وفي بعض الأحيان تكون متناقضة، وعليه أقرت هذه الاتفاقية قواعد جديدة تقضي بتوحيد قانون الميراث استنادا على ضوابط جديدة كضابط حق الاختيار في المادة 22، وضابط الإقامة الاعتيادية في المادة [23]21، فلو فرضنا أن بلجيكا قبل وفاته كان مقيما في فرنسا وتاركا فيها أموالا على شكل عقارات ومنقولات بالإضافة إلى عقارات أخرى في بلجيكا. ما هو القانون الواجب التطبيق على هذه التركة؟

في السابق وقبل أن تخرج هذه الاتفاقية إلى حيز الوجود كان هناك العمل بضابطي إسناد:

-العقارات، التي تخضع لقانون موقعها، وهو في هذه الحالة القانون الفرنسي وكذا القانون البلجيكي.

-المنقولات، تخضع لقانون الدولة التي كانت فيها للمتوفي قبل وفاته إقامة اعتيادية ، وهو في هذه الحالة، القانون الفرنسي.

و بعدما تم العمل بهذه الاتفاقية لم يعد هناك سوى ضابط إسناد واحد، ألا وهو قانون دولة بلد الإقامة لحظة الوفاة، والذي يُطبق على التركة سواء كانت منقولة أو غير منقولة، باستثناء المادة 22 المذكورة والتي تُعطي الهالك قبل وفاته الحق في أن يختار القانون الذي يرغب في أن يُطبق على تركته بعد الوفاة عن طريق وثيقة تُحرر من قبل الموثقين المعتمدين بالشكل الرسمي.[24]

بالإضافة إلى أن هذه الاتفاقية لم تُعنى فقط بمجال تنازل القوانين في مجال المواريث الدولية، بل تضمنت أيضا أحكام تتعلق بالاختصاص القضائي الدولي لدول الاتحاد الأوربي في قضايا الإرث، حيث أنها تضمن قبول دول الاتحاد الأحكام الصادرة عن محاكم باقي دول التكتل الأوروبي، علما على أنه في السابق كانت المحاكم الوطنية لدولة أوروبية تحكم على سبيل المثال لصالح أحد مواطنيها في حقه بالحصول على أموال أو ميراث ما في بلد آخر، لكن دون تنفيذ الحكم بسبب عدم فعاليته في البلدان الأوربية الأخرى مما يترتب عنه ضياع العديد من حقوق الورثة في الخارج.[25]

أما فيما يتعلق بنطاق تطبيق القانون الشخصي للموروث استنادا على المادة 18 من ظهير الوضعية المدنية للأجانب بالمغرب، لا من حيث تعيين الورثة والنصيب الذي يأتون فيه ولا من حيث بعض المسائل الأخرى كتلك المتعلقة بالإمكانية التي تعطى لهم بخصوص قبول أو التخلي عن التركة المستقبلية، نجد أن هناك العديد من الإشكالات قد تترتب على إعمال هذا القانون، متمخضة أساسا من الاختلاف الحاصل ما بين تشريعات الدول، لاسيما فيما يتعلق بتحديد الصلة القانونية التي تربط المورث بالورثة، وكذا شروط الاستحقاق، فلو كان قانون معين يعترف برابطة معينة بين المورث وأحد الأشخاص، ويطلق على أساس وجودها وصف الوارث على ذلك الشخص في حين لا يعترف قانون آخر بمثل هذه الرابطة ولا يُعلق عليها نفس الأثر، ينتج عن هذه المسألة اتساع دائرة الأشخاص الذين يصدق عليه وصف الورثة حسب قانون معين، وتنقبض وفقا لأحكام قانون آخر. فماذا لو أن أجنبيا توفي بالمغرب مخلفا فيه تركة مهمة، وكان قانونه الوطني يسمح بتوريث العمة مثلا، فهل سيبقى إضفاء وصف الوارث أمرا جائزا بمنظور القانون المغربي ما دام أن القانون الإرثي يعطيها الحق في جزء التركة، أم أنه سيتم استبعاد هذا القانون لعدم إمكانية الاعتراف بالرابطة التوارثية فيما بينهما استنادا على فكرة النظام العام المغربي؟

كما أن الإشكال لا يقف عند هذا الحد، بل يشمل حتى بعض شروط استحقاق الميراث، سواء من جانب الوارث و كذا المورّث، فإذا كان شرط وفاة هذا الأخير سببا رئيسيا تُجمع عليه كافة التشريعات للقول بتوريث ورثته منه، فإن هذه التشريعات بدورها اختلفت من حيث الاعتراف بما يسمى بالموت الحُكمي، وفي الوقت الذي نجد فيه أن من التشريعات من لا تعترف إلا بالموت الحقيقي و تجحد بالموت الحكمي ولا يعتبره[26]، نجد تشريعات أخرى تعترف به وترتب عليه الآثار الناتجة عن الموت الحقيقي كما هو الشأن بالنسبة للتشريع المغربي[27]، ولكن ما دام أن الأمر يتعلق بشرط من شرط الاستحقاق، إلا وأن القانون الذي تعود له سلطة الحكم في هذه المسألة هو القانون الشخصي للمورث، قس على ذلك باقي شروط الاستحقاق الأخرى التي تتعلق بشخص الوارث، مع النقاش الثائر حول مدى إمكانية الاحتفاظ بنصيب المفقود، ومدى إمكانية الاعتراف للجنين بنصيبه في الإرث، كذلك المسائل الأخرى المتصلة بتراتبية الورثة من حيث من يحجب من، ومن الأولى على من.. فهي كلها مسائل يختص بها القانون الشخصي للمتوفى، إلا أنه العديد من الإشكالات تُطرح بالخصوص فيما يتعلق بنصيب الورثة، فالمادة 18 أسندت الاختصاص في الشق المتعلق بتحديد نصيب كل وارث من الورثة للقانون الشخصي للمورث، وهذا ما يتماشى مع المنطق القانوني السليم، ذلك لأن تحديد أنصبة الورثة من المسائل التي تختلف فيه التشريعات، ويجب التالي احترام فلسفة كل تشريع في تقديره لأنصبة هؤلاء الورثة. فلو فرضنا أن فرنسيا كان مقيما بالمغرب إلى أن توفي به تاركا أموالا وورثة من بينهم بنت وولد، فعند إعمال القانون الفرنسي باعتباره القانون الوطني للمورث، يتضح بأنه يسمح بإعطاء البنت نفس نصيب الولد، خلافا لأحكام التشريع المغربي الذي يقرر أن للذكر مثل حظ الأنثيين وليس في ذلك، حسب رأي الأستاذ محمد الوكيلي أية مخالفة للنظام العام المغربي، إذ أن مجرد اختلاف الأنصبة بين القانون الإرثي والقانون المحلي من حيث إعطاء للذكر مثل حظ الأنثى لا تتأثر به الجماعة المغربية ولا يمس بمقوماته الأساسية، لأن اللجوء إلى آلية النظام العام لاستبعاد القانون الإرثي لا ينبغي أن يتم غلا في حالة المساس الواضح والمؤثر بشعور المجتمع المغربي[28].

كما أنه من بين المسائل التي تخلف تنازعا للقوانين في المواريث الدولية ، نجد الإمكانية التي تعطيها بعض قوانين الدول الغربية للورثة على حساب الدول الإسلامية فيما يتعلق بإمكانية إبرامهم لعقود في حياة المورث يتنازلون فيها عن ميراثهم المستقبلي[29]، ومن بين التشريعات التي لا تجيز هذه الإمكانية، نجد التشريع المغربي. فما هو القانون الذي يرجع له الاختصاص للقول بجواز مثل هذا التصرف من عدمه، علما على أن المادة 18 من ظهير 1913 جاءت بمسائل حصرية يختص فيها القانون الإرثي دون أن تشير لا من قريب ولا من بعيد إلى هذه المسألة؟

إذا كان مشرع ظهير 1913 لم يشر إلى أن التنازل المسبق عن التركة المستقبلية إنما يخضع للقانون الذي يحكمها، فإنه عندما حدد ما يدخل في اختصاص القانون الوطني للمورث، باعتباره القانون الذي يحكم التركة، و بالرغم من أنه لم يورد ضمنها مسألة التنازل تلك، فإنه ليس هناك ما يمنع من القول بأن التنازل عن التركة المفتتحة بالمغرب يخضع للقانون الوطني للمورث، لأن مفعول هذا التنازل لا يترتب إلا بعد موت المورث، وذلك بحكمه بعدم استحقاق الإرث بالنسبة للمتنازل، لذلك فإن القانون الذي يحدد شروط استحقاق الإرث بالنسبة للمتنازل هو نفسه الذي يقرر تحت أية شروط يتم حذف وإعدام استحقاق ذلك الإرث، ومن ثم فإن عقود التنازل تخضع للقانون الذي يحكم انتقال وأيلولة التركة من الوارث إلى المورث. فلو أن دنماركيا كان مقيما بالمغرب وكان له ابن كان قد تنازل عن تركة والده الموجودة في التراب المغربي، فإن القاضي المغربي لا يملك إلا أن يعتبر ذلك التنازل صحيحا ومنتجا لآثاره القانونية ما دام القانون الدنماركي – الذي يحكم التركة – يجيز هذا التصرف.[30]

كذلك قد يثار التساؤل حول القانون الذي تخضع له المسائل الأولية Questions préalables باعتبارها المسائل التي تعنى بتحديد و إثبات مركز قانوني معين في الوارث كصفة الزوج أو الزوجة أو الابن أو الابنة.. و التأكد من صحة الرابطة التي تجمعهم بالمورّث، ذلك أن الزوجين على سبيل المثال لا يثبت بينهما الحق في التوارث إلا إذا كانت تربطهما رابطة زوجية صحيحة، و الولد لا يحق له أن يرث في تركة أبيه إلا إذا ثبتت الصلة التي تجمعه بالأب (الهالك)، هذه الصلة هي التي تؤهله لكي يرث فيه سواء كانت شرعية أو غير شرعية أو طبيعية.. وذلك حسب كل تشريع على حدة، فقد لا يكون بالمستطاع تطبيق القانون الوطني للمورث –باعتباره القانون الواجب التطبيق على الميراث الدولي- للتأكد من هذه الروابط التي تصل الهالك بمن هم يستحقون أن يرثوا فيه، بقدر ما أن المسألة موكولة للقانون الذي تعينه قاعدة الإسناد الخاصة بهذه الرابطة، و التي يتضمنها التشريع المغربي كلما كانت التركة مفتتحة بالمغرب، فلو أن الرابطة التي كان قد طعن في صحتها هي رابطة زوجية بين المورث و أحد الأشخاص، فإن تقرير صحة هذه الرابطة من بطلانها سيكون وفق ما تقضي به قاعدة الإسناد المغربية المتعلقة برابطة الزوجية دون النظر إلى مقتضيات القانون الذي يحكم التركة، و بذلك تخضع الشروط الجوهرية للزواج للقانون الوطني المشترك للزوجين إذا كانا من نفس الجنسية، أما إذا كانا من جنسيتين مختلفتين، فلقانونيهما معا، أما إذا كان الزواج مختلطا و كان أحد طرفيه مسلما فإن المادة الثانية من مدونة الأسرة تفيد بأن التأكد من صحة هذه الرابطة تخضع للمقتضيات المضمنة في المدونة[31].

و نفس ما رأيناه بالنسبة لصحة رابطة الزواج باعتبارها أحد أسباب التوارث ينسحب على كل الأسباب الأخرى و التي يتم الرجوع بصددها إلى قواعد الإسناد المغربية الخاصة بها متى افتتحت التركة بالمغرب.

بالتالي يترتب عن هذا التمييز بين سبب التوارث و صحة هذا السبب، إخضاع الأول للقانون الذي يحكم التركة –أي القانون الوطني للمورث- و الثاني، للقانون الذي تعينه قاعدة الإسناد المغربية المتعلقة بهذا السبب.

كما أن من بين المواضيع التي أغفل ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب لسنة 1913 الحديث عنها في مادة المواريث الدولية، ما يُعرف بالتركات الشاغرة، باعتبارها مجموع الأموال التي يُخلفها المورث دون أن يكون هناك أي شخص تتوفر فيه شروط الاستحقاق، مما يجعلها تركة لا وارث لها[32]، وبالتالي التساؤل الذي يُطرح في هذا النطاق هو حول مصير هذه التركة، فإذا كانت من بين المبادئ المسلم بها في أغلب الدول أن التركات الشاغرة تؤول إلى الدولة، فإن الخلاف الذي يبقى قائما حول أية دولة من تلك الدول التي تتنازع قوانينها حول التركة يثبت لها هذا الحق؟ فلو فرضنا مثلا أن إسبانيا توفي في المغرب مخلفا فيه مبالغ مالية مهمة لا وارث لها، فإعمالا بالقانون الإسباني، باعتباره القانون الوطني للمتوفى، تبين من خلاله للقاضي المغربي أنه ليس هناك من تتوفر فه شروط الاستحقاق. فهل هذه الأموال ستؤول إلى الدولة المغربية باعتبار أن المغرب يشكل موقع تلك الأموال، ونظرا لما لها من سيادة على إقليمها سيثبت لها هي الحق في هذه التركة، أم أن الدولة الإسبانية التي ينتمي إليها هذا الإسباني بجنسيته هي الدولة الوارثة فيه باعتباره أحد رعاياها؟

لم يتضمن التشريع المغربي أي إجابة عن هذا الإشكال باستثناء الفصلين 267 و 268 من قانون المسطرة المدنية المغربي المتعلقان بأهلية الدولة المغربية للإرث[33]، ولكن ما يستشف من خلال عبارة “إذا كانت الدولة مؤهلة عند انعدام وارث معروف الإرث” أنه ينبغي الرجوع إلى قواعد الإسناد المعرفة ما إذا كانت فعلا أهلا بهذه التركة، وبالرجوع إلى هذه القواعد لا نجدها تشير لا من قريب ولا من بعيد لموضوع التركات الشاغرة، فيبقي الأمر معلقا ما بين قانون دولتين: القانون المغربي باعتباره القانون الذي ينبغي أن يُطبق على هذه التركة ما دامت موجودة بالمغرب استنادا على قاعدة موقع المال، والقانون الأجنبي للدولة التي ينتمي إليها الموروث بجنسيته، وباعتباره من أحد رعاياها، يثبت لها هي الحق في أن ترث فيه.

فموضوع التركات الشاغرة يعد من المواضيع الشائكة في إطار القانون الدولي الخاص المغربي لما له من ارتباط بسيادة الدولة التي توجد فوق أراضيها هذه التركة من جهة، ومن جهة أخرى، الالتزام بإعمال القانون الشخصي للمعني بالأمر، واعتبار أن الدولة التي ينتمي إليها المتوفى هي الدولة الوارثة فيه ما دام أنه يعد مواطنا من بين مواطنيها، وبالتالي يكون من حقها دون غيرها في حيازة وامتلاك الأموال التي خلفها المتوفى.

وإذا كان ظهير 1913 قد غض النظر عن مصير التركات الدولية التي لا وارث لها، فإن تشريعات دول أخرى قد نظمت بموجب نصوص قانونية صريحة وواضحة هذه المسألة، ونذكر على سبيل المثال القانون الدولي الخاص التركي في مادته 22 التي نصت على إرجاع التركة الشاغرة الكائنة بالجمهورية التركية والتي يخلفها المورثون عن غير ورثة غلى الدولة التركية[34]، وهو نفس التوجه الذي تبناه القانون المدني الفرنسي في المادة 809[35]، والمشرع المصري في المادة الأولى من قانون رقم 71 لسنة 1962[36]، لتكون هذه التشريعات في مجملها قد أسست أيلولة الشركة الدولية الشاغرة إليها استنادا على معطى سيادي، ولم تُكيف المسألة على أساس أنها حق إرثي وبالتالي تخضعه لقانون دولة جنسية المتوفى لتكون هذه الدولة، أي الدولة التي ينتمي إليها الهالك بجنسيته، هي من لها الأحقية في أن ترث فيما ما خلفه بعد وفاته.

كما يلاحظ أن المشرع المغربي قد فتح الباب على مصراعيه فيما يتعلق بإثارة التنازع المتحركconflit mobile في مجال المواريث، لأنه لم يحدد الوقت الذي يعتد به فيه بجنسية المتوفى، عكس تشريعات أخرى، كالقانون السوري السابق الإشارة إليه سابقا والذي أكد على أن الجنسية التي يعتد بها، هي تلك التي يتمتع بها المتوفى وقت وفاته. فماذا لو عمد الهالك – في حياته بالمغرب- على تغيير جنسيته دونما توجه إرادته نحو التحايل على القانون، فهل سيعتد القضاء المغربي بقانون الجنسية القديمة أم بقانون الجنسية الجديدة؟

إن ظهير الوضعية المدنية للأجانب بالمغرب لسنة 1913 لم يعالج مسألة التنازع المتحرك ولم يضع لها أية حلول عملية لتجاوزها، إلا أن الفقه المغربي بمعية الأستاذ أحمد زوكاغي[37] يذهب إلى الأخذ بتمديد الحلول المعمول بها لحل التنازع المتحرك في إطار القوانين الداخلية و تمديدها لتشمل حتى الروابط الدولية الخاصة، و هذه الحلول هي عبارة عن مبدأين أساسيين، أولهما، مبدأ الأثر الفوري للقانون الجديد، وثانيهما ، عدم رجعية هذا القانون على الوقائع التي حدثت قبل خروجه حيز لتنفيذ، وبذلك، فإنه لحل مشكل التنازع المتحرك الذي قد يحصل في مادة المواريث الدولية، ينبغي إعمال القانون الشخصي للمورث المتمثل في قانون آخر جنسية يكون قد اكتسبها لا بقانون جنسيته القديمة.

كما أن التشريع المغربي لم يتطرق إلى الحالة التي يتم فيها الإسناد لقانون دولة ذات نظام مركب، أي أنها تعرف تعددا في الشرائع، سواء كان مبنيا على أساس إقليمي، كما هو الحال في مصر، أي أن كل جزء من إقليم هذه الدولة يخضع لقانون معين، أو أن يكون مبنيا على أساس شخصي، كما هو الحال في لبنان مثلا، حيث أن كل طائفة من الطوائف تخضع لقانون خاص بها[38]، فالمشرع لم يضع في الحسبان الحالة التي تسند فيها المادة 18 الاختصاص لقانون دولة ذات نظام قانوني مركب، فكيف إذن سيتم حل هذا الإشكال؟

إن المنطق القانوني السليم يفرض على المشرع المغربي أن يسد هذا الفراغ التشريعي الذي لا ينتج عنه في الغالب إلا تضاربا فقهيا و قضائيا حول الحل الواجب تبنيه في هذه الحالات و النص صراحة على إسناد الاختصاص لقواعد الإسناد الداخلية للدولة متعددة الشرائع لتتولى أمر تحديد الشريعة الواجبة التطبيق على التركة الدولية في حالة إسناد الاختصاص إلى قانون دولة ذات نظام مركب، على غرار بعض التشريعات المقارنة، كالقانون المدني المصري الذي نص في المادة 26 منه على أنه ” متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة(وهي المواد التي تضم قواعد الإسناد في التنازع الدولي) أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة تتعدد فيها الشرائع فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أية شريعة من هذه يجب تطبيقها”[39].

بقي أن نشير إلى أنه وإن كان القانون الوطني للمورث هو القانون الواجب التطبيق إعمالا بالمادة 18 من ظهير 1913، إلا أنه أحيانا قد يتبين للقاضي المغربي أن قواعد هذا القانون تتعارض مع المبادئ والقيم التي يقوم عليها نظام مجتمع دولته[40] مما يثير مشكل الدفع بالنظام العام خاصة بين الدول العربية والدول الغربية، نتيجة لقيام أحكام المواريث في الدول العربية على أسس دينية، حيث تستمد هذه الأحكام مباشرة من الشريعة الإسلامية، مما يؤدي إلى تعطيل قاعدة الإسناد الخاصة بالميراث كلما خالف القانون الأجنبي المختص أحكام الشريعة الإسلامية وذلك في العديد من الفروض منها:

-إذا تضمن القانون الإرثي أحكاما تعسفية كمنع الإرث بسبب اختلاف اللون أو الجنس أو حرمان الإناث من الإرث، فإن هذه الأحكام تعد مخالفة للنظام العام.

-إذا كان القانون الإرثي يجيز الميراث للوارث الذي قتل الموت عمدا، أو يورث الابن الطبيعي من أبيه المسلم، أو كان يجير التوارث بين المسلم وغير المسلم.

-إذا كان القانون الإرثي يجيز تمييز الابن الأكبر بإيثاره التركة ككل… ومن تطبيقات النظام العام في مجال الإرث في بعض الدول العربية نذكر إحدى القرارات الصادرة عن القضاء المصري في قضية رفعتها زوجة لبنانية مسيحية الديانة ضد ورثة زوجها اللبناني المسلم، إذ قررت محكمة النقض المصرية ما يلي: “ولئن كانت مسائل المواريث والوصايا تدخل طبقا للمادة 17 من التقنين المدني لقانون المورث أو الموصي، فإنه متى كان القانون الواجب التطبيق أجنبيا، فإن تطبيقه يكون مشروطا بعدم مخالفة أحكامه للنظام العام والآداب العامة في مصر وفقا لما تقتضيه المادة 28 من التقنين المدني[41]، ولما كان الثابت من أوراق الملف أن المطعون علها مسيحية الديانة. ومن تم تختلف ديانتها عن المستوفى، وكان من المقرر وضعا لنص المادة 6[42] من قانون المواريث رقم 88 لسنة 1943 أن اختلاف الدين من موانع الإرث، فإنه إذا كان الحكم المستأنف قد قضى بتوثيقها، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يستوجب نقضه “.[43]

وبخصوص الدفع بالنظام العام في مجال الإرث، اختلفت آراء الفقهاء حول حكم اختلاف القانون الأجنبي الواجب التطبيق عن قانون القاضي من حيث بيان الورثة والأنصبة، فهناك اتجاه يرى أنه إذا كان أطراف التركة، المورث و الورثة، أجانب غير مسلمين فهنا لا يعد القانون الأجنبي مخالفا للنظام العام، لأن تنظيم التركات بين الأجانب غير المسلمين يرتبط بالتنظيم الاجتماعي و الاقتصادي لكل دولة و هو بالتالي يختلف بالضرورة من دولة إلى أخرى[44]، بينما اتجاه ثانٍ يرى بأنه إذا كان أطراف التركة –المورث والمورثة- مسلمين فإن القانون الأجنبي لا يعد مخالفا للنظام العام من حيث بيان الورثة وأنصبتهم، لأن مجرد الاختلاف ما بين القانونين من حيث بيان الورثة ومراتبهم ودرجاتهم وأنصبتهم وحالات الحجب…لا يتوفر معه الدافع للأخذ باستبعاد هذا القانون لأن النظم الاجتماعية للدول الإسلامية لا يمكن أن تتأثر إلا إذا كان هذا القانون يسمح ببنت المتوفى بالحصول على نصيب مواز للولد أو نصيب أكبر منه، فإنه آنذاك يتم استبعاد القانون لأنه يكون قد مس في جوهر إحدى الأحكام المستقاة من القرآن الكريم.[45]

أما الاتجاه الثالث، فهو يقضي بكون أن النظام العام ما هو إلا دفع استثنائي لا يثار غلا عند المساس الصارخ بالمبادئ الجوهرية التي يقوم عليها مجتمع دولة القاضي، فإنه إذا كان القانون الأجنبي يساوي بين الذكر والأنثى وكان أطراف النزاع غير مسلمين، فإنه لا مجال للدفع بالنظام العام في مواجهة القانون الأجنبي لأنه من غير المعقول تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية على أطراف لا يمتون لها بأية صلة[46]، كما أن إعمال النظام العام كلما اختلف القانون الأجنبي عن أحكام القانون الداخلي للدولة سيؤدي إلى هدم قاعدة الإسناد الخاصة بالميراث لأنه ستطبق أحكام الشريعة الإسلامية في جميع الأحوال.

وإذا كان توارث المسلم وغير المسلم مساسا بالنظام العام في جل الدول العربية، فإنه العكس مقرر في الدول الغربية كفرنسا مثلا، فكل قانون ينص على هذا المانع يُعد مخالفا للنظام العام الفرنسي قائما بذلك على أساس التمييز الديني، وهذا ما لم يقبل به القضاء الفرنسي في إحدى الأحكام الصادرة عن محكمة النقض الفرنسية، التي استبعدت القانون الإسلامي الذي ينص على عدم الأهلية للميراث بسبب اختلاف الدين وذلك في قرار مؤرخ في 17/11/1964 حيث جاء فيه:

« Une incapacité successorale fondée sur la non-appartenance à une religion déterminée est directement contraire aux principes de la loi française et notamment à celui de la liberté de conscience ».[47]

أما بخصوص القضاء المغربي فإن آلية الدفع بالنظام العام لاستبعاد القانون الأجنبي في مادة المواريث حاضرة في العديد من القرارات الصادرة عن محاكم المملكة، ولعل من بين هذه الأحكام، قرار محكمة النقض عدد 386/2 بتاريخ 22/09/2015 وهي تبت في قضية ميراث إسباني الجنسية مقيم في المغرب تقدمت من خلالها زوجته بدعوى للاعتراف بكونها هي الوارثة الوحيدة المتوفى طبقا للفصول 912 و 930 و 931 و 944 و 945 من القانون المدني الإسباني التي تخول لها الحق في الإرث ولو كانت وريثته الوحيدة، وكان حُكم المحكمة الابتدائية بطنجة قد بت في طلبها ذاك و الذي كانت قد دعمته بشاهدين اثنين معترفا لها بحقها في الإرث، إلا أن النيابة العامة في المحكمة الابتدائية استأنفت الحكم الابتدائي ليصدر قرار استئنافي آخر يُلغي الحكم الابتدائي الذي اعترف لها بصفتها كزوجة للمتوفى، وبالتالي أحقيتها في الميراث، بعلة أن القول بكون الطاعنة هي الوارثة الوحيدة لزوجها الهالك مسألة مخالفة للنظام العام المغربي دون أن تعلل حكمها تعليلا كافيا ومقنعا كما أشار إلى ذلك الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية ودون أن تراعي كون أن المعنيين بالأمر، الهالك وزوجته، هم أجنبيان. وبالتالي يخضعان للقواعد المنصوص عليها في الفصل 3 و 18 من ظهير الوضعية المدنية للأجانب والفرنسيين بالمغرب لسنة 1913، وبالتالي خضوعها للقانون الإسباني الذي يُجيز للزوجة ولو كانت الوريثة الوحيدة أن ترث فيه، ولا يوجد في نظيره من القانون المغربي ما يمنع توارث الزوجة في زوجها الهالك، فلها في ذلك إما الربع (4/1) أو (8/1) بحسب الأحوال، لذلك فإن المسلك الذي سارت عليه محكمة الاستئناف بإلغائها للحكم الابتدائي كونه مخالف للنظام العام غير مبني على أساس، وهو ما يجعله عُرضة للنقض[48].

فبعد قراءة حيثيات هذا الحكم سيتضح أن الدفع الذي أثارته محكمة الاستئناف لاستبعاد القانون الإسباني لم يُبنى على سبب وجيه وصريح، فعلى أي أساس استبعد القضاء المغربي القانون الإرثي باعتباره القانون الواجب التطبيق استنادا على الفصل 18 من ظهير 12 غشت 1913؟ هل على أساس كون أن المعني بالأمر (المتوفى) كان مسلما مثلا، والقانون المغربي يمنع التوارث ما بين مسلم وغير مسلم؟ علما أن حيثيات الحكم لم تشر إلى هذه المسألة، أم هل على أساس أن العلاقة التي تجمع المعني بالأمر بطالبة النقض لا تتأسس على عقد زواج صحيح وشرعي، ولو كان القانون الإسباني يسمح لها في أن ترث فيه مما يمكن أن يتسبب في خدش الشعور العام المغربي؟ أم أن توجه المحكمة كان بغرض إقصائها من الميراث لكي تستولي الخزانة العامة للمملكة على التركة التي خلفها المتوفى، ما دام أن موقع المال محل التركة موجود في المغرب؟

فلو كان إعمال آلية النظام العام في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي بمثابة صمام أمان لحماية المنظومة الاجتماعية من قواعد يتضمنها هذا القانون والتي تشكل مساسا بالجماعة الوطنية ومساسا بالمقومات الأساسية للدولة، فإن القضاء المغربي يجب ألا يقف موقفا سلبيا تجاه القوانين من خلال بقاءه دائما مختفيا وراء ستار النظام العام بل يجب أن يقف موقف وسط و أن يختار ما يتلاءم معه، بمعنى أن يميز ما بين الأوضاع والحالات والقضايا وألا يبالغ فيها، وأن يحاول بذلك التعامل بنوع من المرونة والتسامح مع القوانين الأجنبية، وإلا فلن تجد هذه القوانين حيزا لها للتطبيق في المغرب ما دام أن القضاء المغربي متمسك بموقفه المتشدد تجاه قواعد الشريعة الإسلامية، لأنه كيفما كانت الأحوال، لا يُمكن إخضاع الأطراف غير المسلمين في القضايا التي تعرض أمام المحاكم للقانون المغربي وهم لا علاقة ولا دراية لهم بهذا الدين.

المطلب الثاني: آليات تنازع القوانين في مجال الوصايا الدولية

يثير ظهور العنصر الأجنبي في المنازعات المتعلقة بالوصية عدة إشكالات من أهمها وأكثرها تعقيدا إشكالية تحديد القانون الواجب التطبيق، ثم تحديد طبيعة هذا التصرف المضاف إلى ما بعد الموت ارتباطا بمسألة التكييف، وصولا إلى الشروط الموضوعية وكذا الشروط الشكلية اللازمة لإبرامها، ولكن قبل الخوض في كل إشكال على حدة، لا بد وأن نورد تعريفا للمقصود بالوصية.

تعرف الوصية في القوانين المقارنة، كالقانون المصري في مادته الأولى[49] و القانون الأردني في مادته 18[50] وكذا القانون الفرنسي في مادته895[51]، على أنها تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت، و كذا عرفها المشرع المغربي في المادة 277 من قانون الأسرة على أنها :”عقد يوجب حقا في ثلث عاقده بعد موته”، و هو ما يستفاد منه على نحو عام أن الوصية هي تصرف إرادي في التركة، هذا التصرف هو مضاف إلى ما بعد الموت، إضافة إلى أنه تصرف يُوثق في حياة الموصي و لا يُنفذ إلا بعد وفاته.

ورغم الصفة المالية التي تطغى على الوصية، إلا أن القانون المغربي يصنفها في خانة للأحوال الشخصية شأنها في ذلك شأن الإرث، وبذلك هي تخضع من حيث شروطها الجوهرية وكذا الشكلية للقانون الشخصي للموصي بموجب الفقرة 2 من الفصل 18 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب بالمغرب، أي أن تحديد هذا القانون يتم بناء على معيار الجنسية، وهكذا تتشابه الوصية مع الإرث من زاوية أن كلاهما صنف على أنه مسألة من مسائل الأحوال الشخصية التي تخضع للقانون الوطني باختلاف واحد، ألا وهو أنه إذا كان الميراث حُكم أقره الشّرع والقانون، فإن الوصايا تبقى بمثابة تصرفات اختيارية، أي أنها تتم بإرادة الموصي المنفردة[52].

وتكتسي عملية التكييف في نطاق الوصايا الدولية أهمية بالغة نابعة بالأساس عن الاختلاف الحاصل ما بين تشريعات الدول الغربية التي تصنف الوصايا ضمن مسائل الأحوال العينية مخصصة لها بذلك ضابط إسناد خاص بهذه الأحوال، وتشريعات الدول العربية التي تُضفي عليها الطابع الشخصي وبالتالي تسندها إلى القانون الوطني مخصصة لها بذلك ضابط إسناد خاص، وهو ضابط الجنسية، ومن أشهر القضايا التي درسها الفقيه Bartin وهو بصدد بلورته لمؤسسة التكييف، قضية وصية الهولندي، التي تتلخص وقائعها في أن هولنديا مات في فرنسا بعد أن كتب وصية بخط يده (أي أنه لم يقم بتوثيقها لدى الجهة الرسمية المعنية بالأمر) وعُرضت صحة هذه الوصية على القضاء الفرنسي، وثم الطعن في صحة هذه الوصية على أساس أن القانون الهولندي في المادة 992[53] من القانون المدني، يمنع الهولنديين من اللجوء إلى الوصية الخطية حتى ولو كانت متاحة في بلاد أجنبية، ويعتبر القانون الهولندي عمل الوصية بالشكل الرسمي مسألة أهلية ورضا تتعلق بحماية الموصي وتخضع بالتالي للقانون الهولندي الذي يبطل هذا النوع من الوصايا، بينما يعتبرها القانون الفرنسي مسألة تدخل في نظام شكل التصرفات، وبالتالي تخضع لقانون محل الإبرام، وفي هذه الحالة للقانون الفرنسي، الذي يُقر بصحة الوصية، ونجد أن المحكمة في حكمها الصادر في 23/03/1994 قضت بأنه في حالة رفع دعوى أمام المحاكم الفرنسيةLaseine بشأن نزاع حول صحة الوصية الخطية للهولندي، يعود الاختصاص للقانون الفرنسي في تكييف الشكل المطلوب، وبما أن القانون الفرنسي يعتبر شكل الوصية سواء كان خطيا أو رسميا مسألة تدخل في شكل التصرفات، فأخضعته بالتالي للقانون الفرنسي الذي يقضي بصحة هذه الوصايا[54]، وبالتالي لو كيف القاضي الفرنسي هذه الوصية على أساس أنها مسألة أهلية فإن القانون الواجب التطبيق عليها هو قانون جنسية الموصي (أي القانون الهولندي) وبذلك ستعتبر باطلة، ولما كان تكيفها على أساس أنها تصرف قانوني، والتصرف القانوني من حيث شكله حسب الفقيه Bartoleطبقا لقاعدة لوكيس (Lucus legit actum) يخضع لقانون بلد الإبرام، طُبق عليها القانون الفرنسي لتُعتبر بذلك وصية صحيحة.

وباعتبار أن التكييف أهم خطوة يمر بها القاضي وصولا إلى إسناد المسالة للنظام القانوني المختص، فقد تواجهه صعوبة تكمن في اختلاف الأوصاف والتكييفات للأحوال والتصرفات من نظام قانوني لآخر، وهو ما أدى إلى تضارب الآراء حول تحديد القانون الذي يخضع له التكييف، ففقه الحماية حين وضعه لظهير 1913 أضفى عليه مبدأ الاحترام المطلق للقانون الأجنبي مبررا موقفه ذلك بغياب قانون موحد ومقنن في مادة الأحوال الشخصية، ولو أنه لم يوجد هناك أي فصل أو مادة تحدد وفق أي قانون يتم إعمال التكييف في مجال العلاقات الدولي الخاصة، كان فقه وقضاء الحماية، تكريسا للمبدأ المذكور، يُعملون التكييف وفقا لقانون النزاع، أي وفقا للقانون الأجنبي، إلا أنه بعد التغييرات التشريعية والقضائية التي عرفها المغرب انطلاقا من سنة 1957، التي تزامنت مع تقنين ميدان الأحوال الشخصية، اتجهت لحلول الفقهية والقضائية غلى تبني فكرة إعمال التكييف وفقا لقانون القاضي كمبدأ وكاستثناء، لقانون الدولة الذي تعينه الاتفاقية أو المعاهدة سواء الجماعية أو الثنائية.[55]

ففي ظل غياب نص صريح وواضح في ظهير 1913 يُرشد القاضي المغربي إذا ما عُرض عليه نزاع دولي خاص لأي قانون على أساسه سيكيف هذا النزاع، وفي ظل الجهود المبذولة من طرف الفقه المغربي الذي ما فتئ يحاول رد الاعتبار للقانون المغربي، نجد تشريعات دول أخرى كانت قواعدها واضحة ومحددة بشأن القانون الذي على أساسه يتم إعمال التكييف، ونذكر منها القانون المدني الجزائري بموجب المادة 90[56] والقانون المدني الأردني في المادة 11[57] والقانون المدني المصري في المادة 10[58] إضافة غلى مجلة القانون الدولي الخاص التونسية في مادتها 27.[59]

ولما كانت الوصية بمثابة تصرف إرادي يصدر عن الموصي لفائدة الموصى له وينتج عنه حرمان الورثة من التركة أو على الأقل جزء منها، فمن الطبيعي أن يحاولوا إبطالها كليا أو على الأقل إبطال بعض من آثارها، ومن تم تكون أغلب الإشكالات القانونية التي تثيرها الوصايا الدولية نابعة أساسا من اختلاف تكييف الدول لها، فإذا كانت أغلب الدول العربية تعتبرها تصرفا مضافا إلى ما بعد الموت وتدخلها في مسائل الأحوال الشخصية وبالتالي يُطبق عليه القانون الشخصي للموصي (كضابط رئيسي)، فإن الدول التي تدخلها في الأحوال العينية تراها عقدا، وبالتالي تخضعه من حيث موضوعه لقانون الإرادة (كضابط أول) ومن حيث شكله، لقانون بلد الإبرام (كضابط ثان)، ومن حيث أهلية الموصي، للقانون الشخصي (كضابط ثالثا)، إضافة إلى (ضابط رابع) وهو محل وجود المال الموصى به[60]، وتشمل هذه الإشكالات حتى شروطها الموضوعية وأيضا الشكلية، فما دام أن لكل دولة قانونها الداخلي المستنبط من قواعد تشريعية أو عرفية أو اجتهادات قضائية لحل هذه الإشكالات، فإنه عندما يوجد في القضية عنصر أجنبي تثار مسألة تعيين القانون الذي يجب أن تحل بمقتضاه هذه المشاكل، ويثار عن هذه الإشكالات مسألة إثارة النظام العام في مجال الوصايا الدولية تأسيسا على أن أحكامها هي غالبا مستمدة من الشريعة الإسلامية في الدول الإسلامية، وبالتالي هذه الأحكام هي من النظام العام، فيُستبعد بذلك القانون الأجنبي حين تعارضه مع قواعد الشريعة الإسلامية في العديد من الحالات التي سنأتي على التفصيل فيها من خلال هذا المطلب.

بخصوص الشروط الموضوعية للوصايا:

يُقصد بالشروط الموضوعية، مختلف الروابط اللازمة لصحة الوصية من الناحية الموضوعية سواء ما يتعلق بالموصي أو الموصى له أو الموصي به[61]، كما أنها هي الشروط التي تتوقف عليها صحة الوصية أو وجودها القانوني، مثل الأهلية وعوارضها والقدر الجائز الإيصاء به عند وجود الورثة أو عند عدم وجودهم، والأشخاص الذين يجوز الإيصاء لهم وأهلية الموصى له لقبول الوصية أو رفضها وشروط إجازة الوصية من الورثة وشروط الرجوع عنها…[62]

ولقد أخضع مشرع ظهير 1913 في المادة 18 الشروط الموضوعية للوصية للقانون الوطني للشخص، أي قانون الدولة التي ينتمي إليها الموصي بجنسية ، علما أن المادة المذكورة لم تحدد الوقت الذي يعتد به فيه بجنسية الموصي لاسيما في الحالات التي يعمد فيها إلى تغيير جنسيته وما يمكن أن ينتج عن ذلك من إشكالات ناجمة عن وجود قانونين مختلفين متعاقبين في الزمان، لكل قانون شروطه الموضوعية المختلفة عن تلك التي يتضمنها قانون دولة جنسيته الجديدة، وقد أشرنا في المطلب الأول في حديثنا عن تنازع القوانين في الزمان في مجال الإرث، أن ظهير 1913 لم يتضمن أي حل بخصوص هذه المسألة، ولكن ما نادى به الفقه المغربي هو تمديد الحلول المعمول بها في إطار حل تنازع القوانين في العلاقات الوطنية لتشمل حتى العلاقات الدولية الخاصة، أخذا بمبدأ الأثر الفوري وعدم رجعية القانون الجديد وتطبيقا لهذين المبدأين في مجال الوصايا الدولية، كلما عمل الموصي على تغيير جنسيته فإن قانون دولة الجنسية الجديدة (أي القانون الجديد) هو الذي تخضع له تلك الوصية موضوعا وشكلا، وذلك خلافا لتشريعات أخرى التي حددت الوقت الي يعتد فيه بجنسية الموصي وهو وقت الوفاة سيرا على حرفية المادة 16 من القانون المدني الجزائري التي نصت على أنه “يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعدا لموت قانون جنسية الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته”.

أما إذا تعلق الأمر بالشروط الموضوعية للوصايا التي يبرمها عديمو الجنسية واللاجئين في المغرب، فهي لا تطرح أي إشكال من الناحية النظرية، ما دامت أنها تخضع للقانون المغربي،إلا أنه من الناحية العميلة، يمكن القول أن هذا النوع من التصرفات القانونية التي يُطبق عليها القانون المغربي ولو كانت متضمنة لعنصر أجنبي تُجرد من طابعها الدولي ليُصبح التعامل معها وكأنها تصرفات قانونية وطنية بحتة، وذلك راجع إلى التعطيل الذي يطرأ على كل آليات المنهج التنازعي و الذي تتسبب فيه المادة 2 من مدونة الأسرة التي بدورها تفوّت على القاضي المغربي فرصة ثمينة للاجتهاد وبذل المجهود للتوصل إلى القانون الملائم لحكم العلاقات القانونية واقعيا ومنطقيا، والقانون الذي يُحقق كذلك مصالح جميع الأطراف.

أما إذا ما تعلق الأمر بموصي له أكثر من جنسية واحدة، فإن المنفذ الوحيد أمام القاضي المغربي – في ظل غياب نص قانون في القانون المغربي يحل مشكل تنازع الجنسيات – هو البحث عن الجنسية الفعلية للمتوفى، أي جنسية الدولة التي كانت تربطه بها رابطة فعلية، لا من حيث كونها موطنه أو كونها مقرا لمصالحه ولروابطه العائلية أو من حيث اشتراكه في الحياة العامة فيها..

والجدير بالذكر أن الشروط الموضوعية في الوصية، تنقسم إلى شروط متصلة بالوصية كوسيلة لانتقال التركة من حيث القدر الجائز الإيصاء به ومن حيث الأشخاص الذين يجوز الإيصاء لهم… ومن حيث شروط أخرى متصلة بالوصية ك”تصرف قانوني” منفصل عن التركة. وبذلك التساؤل الذي يثار في هذا الإطار هو:

ما هو نطاق تطبيق القانون الشخصي للموصي على الوصية ؟

تنص الفقرة 2 من المادة 18 من ظهير 1913 على أنه ” تطبق القاعدة نفسها على صحة الوصية الذاتية وآثارها”، ويُقصد بـ “صحة الوصية الذاتية” أن تكون الوصية مستجمعة لشروطها الموضوعية والشكلية التي تخضع حسب المادة المذكورة لقانون الموصي[63]، وما دام أن ظهير 1913 لم يحدد الوقت الذي يعتد به فيه بجنسية الموصي، هل وقت إبرام الوصية أم وقت الوفاة، فإن ذلك من شأنه أن يخلق استثناءات حول نطاق تطبيق قانون الموصي، وفي هذا الإطار اتجه فريق من الشراح المصريين والجزائريين الذين بدورهم صادفوا نفس الإشكال فيما يتعلق بنطاق تطبيق قانون الموصي، إلى أنه يتعين إخضاع جميع الشروط الموضوعية لقانون جنسية الموصي وقت الوفاة، وذلك حتى ولو تعلقت هذه الشروط بالأهلية للتصرف، لأن نص المادة 17[64] من التقنين المصري ونص المادة 16[65] من القانون المدني الجزائري، واللتان تتشابهان إلى حد ما مع الفقرة 2 من المادة 18 من حيث كونهم وردوا بصياغة عامة، وبالتالي يجب تطبيق قانون الموصي على الشروط الموضوعية كلها، ولو أراد المشرع أن يستثني بعضا من هذه الشروط من الخضوع لقانون دولة جنسية الموصي أو من صدر منه التصرف لنص على ذلك صراحة.[66]

في حين ذهب اتجاه آخر إلى ضرورة إخراج الأهلية وعيوب الرضا والمحل والسبب في الوصية من مجال قانون جنسية الموصي وقت الوفاة، لأن الوصية هي تصرف إرادي، وبالتالي وجب إخضاعها لقانون الموصي وقت إبرامها لا وقت الوفاة، على اعتبار أن وقت الإيصاء هو الذي تصدر فيه الإرادة[67] ويتعين بالتالي أن تكون الأهلية سليمة وقت صدور الإرادة إعمالا للقاعدة العامة المتعلقة بالأهلية المنصوص عليها في المادة 3 من ظهير 1913، فمثلا لو أبرم إسباني الجنسية وصية ما لأحد أقربائه في سن كان يبلغ فيها 18 سنة باعتباره شخصا راشدا في منظور القانون الإسباني، واكتسب بعدها جنسية ألمانية، حيث أن القانون الألماني لا يعترف إلا بسن 20 سنة كسن للرشد، فإن شرط التحقق من أهلية هذا الشخص ينبغي أن يتم وفقا للقانون الإسباني باعتباره القانون الذي في ظله أبرمت هذه الوصية، لأنه لو اعتد بجنسيته قبل الوفاة (أي الجنسية الألمانية) ستعتبر بلا شك هذه الوصية وصية باطلة.

بينما اتجاه آخر يرى بإخضاع أهلية الموصي وعيوب الرضا إلى كل من قانون جنسية الموصي وقت إبرام الوصية وقانون جنسيته وقت الوفاة، وأساس الاعتداد بقانون جنسية الموصي وقت الإيصاء في شأن أهلية الإيصاء هو أن الوصية تصرف قانوني، أي عمل إرادي يلزم لصحته كمال الأهلية وقت صدور الإرادة، ومع ذلك فإن الوصية ورغم كونها تصرفا قانونيا،إلا أنها تظل تصرفا إراديا غير ملزم يجوز الرجوع فيها في حالة ما إذا بقي الموصي على قيد الحياة[68]، ومن هذا المنطلق فإن شروطها الموضوعية لا تتحدد نهائيا إلا عند وفاة الموصي، بينما عيوب الإرادة لا تخضع سوى لقانون واحد وهو قانون جنسية الموصي وقت الإيصاء لأن هذه العيوب يجب النظر إليها عند عمل الوصية لأنها الوقت التي تصدر فيه الإرادة المعيبة.[69]

وبالرجوع إلى ظهير 1913 نجده أخضع الشروط الموضوعية، للقانون الوطني للموصي، وهو ما يُستفاد من عبارة “صحة الوصية الذاتية” دون أن يحدد الوقت الذي يعتد به فيه بجنسية الموصي، فالنص ورد بشكل عام، فلو كان قصد المشرع يتجه نحو الاعتداد بقانون جنسية الموصي وقت الوفاة للتثبت من مدى صحة شروطها الموضوعية، لكان أفضل وذلك حتى لا تخضع تركة الموصي لقوانين متعددة.

أما الشروط الموضوعية الأخرى الخاصة بالوصية باعتبارها وثيقة الصلة بالميراث، فتخضع لقانون جنسية الموصي وقت الوفاة، ومنها: القدر الجائز الإيصاء به والأشخاص الذين يجوز الإيصاء لهم[70]، وبذلك تخضع الوصية من حيث الجوهر للقانون الشخصي للموصي لا غير وعليه، لا يُنظر مبدئيا لا إلى القانون المحلي ولا إلى قانون آخر يختاره الموصي، كما هو الحال بالنسبة لشروطها الشكلية.

يُقصد بالشروط الشكلية للوصية الإجراءات المعتمدة لإظهار الإرادة إلى العالم الخارجي، هذه الإجراءات تختلف من قانون لآخر، فمنها ما يُجيز الوصية إذا تمت بالعبارة أو الكتابة أو بمجرد الإشارة، ومنها ما يشترط استيفاء شكل معين فيها[71]، فقوانين بعض الدول تجيز الوصية العرفية إذا كانت مكتوبة بخط يد الموصي وموقعا عليها دون حاجة إلى توثيقها رسميا كما في القانون الفرنسي[72] وفي قوانين دول أخرى لاتجوز الوصية ما لم تكن موثقة رسميا، وإلا اعتبرت باطلة كما هو الحال بالنسبة للقانون الهولندي كما رأينا مع قضية وصية الهولندي.

ولتفادي الإشكالات التي تتمخض عن اختلاف الأشكال التي تبرم بها الوصايا الدولية ما بين مختلف الدول، مما يهددها بالبطلان أبرمت اتفاقية لاهاي لسنة 1961 المتعلقة بشكل الوصايا الدولية، حيث وضعت مجموعة من المعايير والضوابط التي تسند الاختصاص من حيث الشكل الذي تبرم به الوصية، هذه المعايير محددة في المادة 1 منها، إذ تعتبر الوصية صحيحة إذا كان شكلها موافقا لـ:

-قانون محل الإبرام

-أو قانون جنسية الموصي، إما وقت تحريرها أو وقت الوفاة

-أو لقانون موطن الموصي، إما بتاريخ التصرف أو وقت الوفاة

-أو لقانون محل الإقامة المعتادة للموصي، إما عند التصرف أو وقت الوفاة

-أو لقانون موقع العقار إذا ما كان محلها عقارا.[73]

كما وُضعت اتفاقية واشنطن بتاريخ 26/10/1973 نموذجا لشكل الوصية صالح في كل دولة، بحيث اشترطت فيها حضور شاهدين وشخص معتمد (ككاتب عدل مثلا) مع ضرورة توقيعها من قبل الموصي إضافة إلى توقيع الشهود والكاتب أو العدل أو الموثق الذي أعدها ثم الإشارة إلى تاريخ الإبرام، وتُسلم في الأخير شهادة بذلك من قبل الشخص الذي أعدّها للموصي.[74]

وبالرجوع إلى ظهير 1913 نجد أن الفصل 18 لم يتعرض لشكل الوصية، في حين اعتبرتها المادة 277 من مدونة الأسرة عقدا حينما نصت على: “الوصية عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بعد موته”، ولما كان تكييف هذا النص للوصية كونها تصرف قانوني، فهي تخضع بذلك للمادة 10 من ظهير 1913 والمتعلقة بشكل التصرفات القانونية، واضعة لها معايير محددة، تأسيسا على أنه تكون هذه التصرفات صحيحة من الناحية الشكلية إذا ما أبرمت وفق القواعد التي يعينها إما القانون الوطني للمعني بالأمر وإما للقانون الفرنسي أو التشريع الموضوع لمنطقة الحماية الفرنسية (سابقا) وإما للقوانين والأعراف المحلية. ويستفاد من هذا النص أن الأجنبي يمكن أن يبرم وصيته وفقا للشكل المحدد في قانونه الوطني أو وفقا للشكل المحدد في القانون المغربي، على أساس أن عبارة “القانون الفرنسي والتشريع الموضوع لمنطقة الحماية الفرنسية” أصبحت اليوم في مغربنا المستقل، عبارةً متجاوزة.

إلا أن تطبيق الفصل 10 على شكل الوصايا التي يبرمها الأجانب في المغرب قد يصطدم أحيانا بقاعدة من القانون المغربي لا تجيز إبرام الوصية وفقا للشكل المعين المعهود في القانون الوطني للموصي. لذلك نجد أن المادتين 295 و 296[75] من مدونة الأسرة، حاولتا أن توفقا ما بين 3 أشكال أساسية، فإما أن تبرم الوصية بالشكل العُرفي (بالعبارة أو الإشارة المفهومة أو أن تحرر بخط اليد مع الإمضاء) وإما أن تبرم أمام الشهود، وإما أن تبرم بالشكل الرسمي أما عدل أو أية جهة رسمية مكلفة بالتوثيق، وبذلك تكون وصية الأجنبي المبرمة في المغرب وفقا لأحد الأشكال المحلية المعمول بها في القانون المغربي وصية صحيحة إذا ما توافق هذا الشكل مع ما هو معترف به في قانون دولة الموصي، سواء كان شكلا عرفيا ، رسميا أو بطريقة الشهود وتوقيعهم.

أما إذا كان الموصي ينتمي بجنسيته إلى دولة طرف في اتفاقية لاهاي لسنة 1961، وحدث وأن أبرم وصية ما وفقا لأحد الأشكال المنصوص عليها في مادتها الأولى، وكان هذا الشكل غير معترف به في القانون المغربي، فإنه احتمال وارد أن تطبق هذه الاتفاقية عوض القانون المغربي، ما دامت أن المادة 6 منها تضفي عليها طابعا عالميا [76]caractère universalأي أنها تطبق حتى ولو كان قانون جنسية الموصي أو قانون أحد الدولتين غير المتعاقدة يعترف بالشكل الذي أبرمت به هذه الوصية، والحديث هنا عن المغرب الذي لم يوقع ولم يصادق على هذه الاتفاقية. فهل سيتم الحكم ببطلانها استنادا على أن القانون المغربي لا يعترف بالشكل الذي أبرمت به، أم أنه سيتم ترجيح نصوص الاتفاقية على حساب القانون المغربي بالرغم من أن المغرب ليس طرفا فيها؟

وبعد بيان القانون الذي تخضع له الوصية من الناحية الموضوعية والشكلية، يتعين على القاضي المغربي أن يتثبت من كون أن مقتضيات القانون الأجنبي التي خضعت لها الشروط الموضوعية للوصية لا من حيث القدر الجائز الإيصاء به، ولا من حيث الأشخاص الموصى لهم، لا تتعارض مع النظام العام المغربي.

فبالنسبة للقدر الجائز الإيصاء به، نجد أن الأمر يختلف باختلاف ديانة الأطراف، فإذا تعلق الأمر بنزاع حول وصية مبرمة ما بين أطراف أجانب غير مسلمين، فإنه لا يترتب عن اختلاف هذا القدر، مع ما هو متعارف عليه في الشريعة الإسلامية، أي تعارض مع النظام العام في دولة القاضي، فقد تبين من خلال الأحكام القضائية الصادرة في هذا الشأن أن اختلاف القانون الأجنبي عن أحكام الشريعة الإسلامية في تحديد المقدار الذي يجوز الإيصاء به لا يتعارض مع النظام العام في الدول العربية، إذا كان أطراف النزاع غير مسلمين، إذ أن منح القانون الأجنبي لغير المسلم قدرا يختلف عما هو محدد في الشريعة الإسلامية لا يمس بالمبادئ الأساسية والشعور العام لهذه الدول[77]، وهذا ما قررته محكمة النقض المصرية سنة 1977 في قضية تتعلق بوصية كان قد أبرمها إسباني لصالح زوجته حيث أوصى لها بجميع أمواله شريطة ألا تتزوج، فقررت محكمة النقض بأنه :” .. من المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفقا للمادة 28 من القانون المدني المصري ألا تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في مصر بأن تمس أو تتعلق بمصلحة عامة أو أساسية للجماعة.

ولما كانت الوصية بالمنافع جائزة في الشريعة الإسلامية باتفاق الأئمة الأربعة وتعتبر صحيحة وفقا لأحكام القانون المدني وقانون الوصية رقم 71 لسنة 1976 فإنه لا يدخل في نطاق مخالفة النظام العام مجرد اختلاف أحكام القانون الأجنبي عن أحكام قانون القاضي في تحديد القدر الذي تجوز فيه الوصية لغير المسلمين أو طريقة الانتفاع بالموصى به أو ترتيب الموصى لهم بحق الانتفاع…”[78] وجاء في قرار آخر لنفس المحكمة سنة 1967 ”وفقا للمادة 28 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض، لا يجوز استبعاد أحكام القانون الأجنبي إلا أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام وللآداب في مصر بأن تمس كيان الدولة أو تتعلق بمصلحة عامة أو أساسية للجماعة، ولا يدخل في هذا النطاق اختلاف أحكام القانون الأجنبي عن أحكام القانون الوطني في تحديد المقدار الذي تجوز فيه الوصية بالنسبة لغير المسلمين.[79]

وتأسيسا على الأحكام المشار إليها أعلاه استنتج الفقه المصري[80] وبمفهوم المخالفة، أنه لو تعلق الأمر بنزاع حول صحة وصية مبرمة ما بين مسلمين، فإن النظام العام سيحول دون تطبيق القانون الأجنبي الذي يُخالف أحكام لشريعة الإسلامية فيما يخص القدر الجائز الإيصاء به، وذلك بهدف حماية حقوق الورثة وتقييد حرية الموصي في الإيصاء، فكل ما يتجاوز الثلث يتوقف على إجازة الورثة، وما يسري على القانون المصري يسري كذلك بالنسبة للقانون المغربي الذي قيد حرية الموصي بإجازة الورثة فيما يتعلق بالزيادة عن القدر المسموح به حسب المادة 303 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها”إذا أجاز الورثة وصية لوارث أو بأكثر من الثلث، بعد موت الموصي أو في مرضه المخوف المتصل بموته، أو استأذنهم فيه فأذنوه، لزم ذلك لمن كان كامل الأهلية منهم”.

ويشمل مفهوم الدفع بالنظام العام في مجال الوصايا، كل مقتضى وارد في القانون الأجنبي والذي من شأنه أن يمنع الوصية لاختلاف اللون أو الجنس.[81] وكل مقتضى من شأنه أن يجيز الوصية لقاتل الموصي[82]، وكل مقتضى من شأنه أن يسمح بالوصية لسبب غير مشروع، كما لو تمت لفائدة الخليل أو الخليلة، أو أن تبرم الوصية لفائدة حيوان مثلا كما يفعل بعض الأجانب الفارهي الثراء…وغيرها من الحالات الأخرى التي يصعب حصرها، أما اختلاف الدين، فلا يشكل مانعا في استحقاق الوصية، أما في حالة اختلاف الدين، فلا يشكل ذلك مانعا في استحقاق الوصية، والدليل على صحة الوصية من مسلم لغير مسلم غير قوله تعالى في الآية الكريمة: ‘‘لا يَنْهَاكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيَارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ”[83]، وبذلك فالحديث عن التحايل على القانون في مجال الوصايا يضيق نطاقه لاسيما إذا ما تعلق الأمر بتغيير ضابط الديانة، ما دام أنه في غالب الأحيان تجوز الوصية لغير مسلم.

أما فيما يتعلق بآثار الوصية من حيث تنفيذها وكيفية انتقالها إلى الموصى له ودور المنفذ فيما إذا تم تعيينه، فإنها تخضع للقانون الوطني للموصي إذا كان غير مسلما، أما إذا كان مسلم فإن هذه الإجراءات تبقى خاضعة للمواد من 298إلى 314من مدونة الأسرة المتعلقة بتنفيذ الوصية،و في حالة ما كان القانون الأجنبي هو الواجب التطبيق وتعارض من حيث الأحكام التي تتعلق بتنفيذها مع النظام العام المغربي فإنه يتم استبعاده ويحل محله القانون المغربي كأثر إيجابي مترتب عن آلية الدفع بالنظام العام في مجال تنازع القوانين.

المبحث الثاني: تنازع الاختصاص القضائي الدولي في مسائل المواريث والوصايا الدولية

لا يقتصر تنظيم المنازعات المتعلقة بالتركات والوصايا المشتملة على عنصر أجنبي على تحديد فقط ما يتعلق بالاختصاص التشريعي، بل يستلزم أيضا تحديد المحكمة المختصة دوليا بهذه المنازعات. وتكتسي هذه المسألة الأخيرة أهمية بالغة، حيث يجب على القاضي إذا ما عرض عليه نزاع دولي في مسألة الميراث والوصايا وكذا التصرفات الملحقة بها، أن يبت في مسألة أولية وهي هل هو مختص من الناحية الدولية للنظر في النزاع المعروض أمامه أم لا؟

هذه المسألة تتولى الإجابة عنها قواعد تسمى بقواعد الاختصاص القضائي الدولي، والتي تتولى تحديد الحالات التي ينعقد فيها اختصاص قضاء دولة القاضي تجاه غيرها من محاكم الدول الأخرى بالمنازعات المتضمنة عنصرا أجنبيا في مجال المواريث والوصايا. فإذا طرح على القاضي المغربي نزاع في مجال التركات والوصايا يشتمل على عنصر أجنبي، فإنه ينظر أولا إذا كان مختصا بالنظر فيه أم لا، ويعتمد في تحديد ذلك على الضوابط والمعايير المقررة في قانونه والتي يبنى على أساسها اختصاص قضائه الوطني في هذه المنازعات.

أما إذا كان النزاع مطروحا على قضاء دولة أجنبية، فأصدر هذا الأخير حكما بشأنه وأراد أحد الخصوم تنفيذه في المغرب، فإنه تثار إشكالية أخرى وهي مدى جواز الاعتراف بـآثار هذا الحكم في المغرب؟ وهو تساؤل تتولى القواعد المتعلقة بتنفيذ الأحكام الأجنبية الإجابة عنه.

لذلك سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين، حيث سنتطرق إلى الضوابط العامة في تحديد الاختصاص القضائي الدولي في مجال المواريث والوصايا (المطلب الأول)، على أن نخصص الشق الثاني إلى تنفيذ الأحكام والعقود المتعلقة بالمواريث والوصايا (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الضوابط العامة في تحديد الاختصاص القضائي الدولي في مجال المواريث والوصايا الدولية

أدى عدم وجود سلطة عليا تكفل توزيع الاختصاص القضائي الدولي بالمنازعات الخاصة المتضمنة لعنصر أجنبي على مختلف المحاكم الوطنية، إلى تولي المشرع الداخلي في كل دولة لمهمة تحديد الضوابط التي تختص بمقتضاها محاكم الدولة بهذه المنازعات، بشرط ألا يكون في هذا التحديد ما يخالف الاتفاقات أو الأعراف الدولية المقررة في هذا الشأن، خاصة القيود التي يقتضيها التعايش المشترك بين الدول في الجماعة الدولية. حيث حرص المشرع في كل دولة على مراعاة مبدأ قوة النفاذ والذي يقتضي أن تكون ثمة صلة بين النزاع والدولة حتى ينعقد الاختصاص الدولي لمحاكمها بهذا النزاع، وذلك تجنبا لإهدار حقوق الدول الأخرى المماثلة، وحتى لا يكون الحكم الصادر في شأنه عديم القيمة خارج حدود الدولة التي صدر من محاكمها[84].

ولم تختلف أغلب التشريعات عن هذا التوجه عند تحديدها للقواعد العامة المتعلقة بالاختصاص القضائي الدولي لمحاكمها في مجال التركات والوصايا، حيث نجدها قد جاءت بقواعد خاصة تتكفل بتحديد الاختصاص القضائي الدولي لمحاكمها الوطنية كقانون المرافعات المصري، وقانون أصول المحاكمات السوري، ومجلة القانون الدولي الخاص التونسي، أما بعض التشريعات الأخرى كالتشريع الجزائري ، فلم يخصص للاختصاص القضائي الدولي سوى مادتين من قانون الإجراءات المدنية والإدارية الجزائري[85] ، بني على أساسها اختصاص المحاكم الوطنية بنظر الدعاوى التي يكون أحد أطرافها من الوطنيين سواء كان مدعيا أو مدعى عليه. و بالنسبة للتشريع المغربي، فلم يتضمن ظهير الوضعية المدنية للأجانب أي نص بشأن القواعد العامة المتعلقة بالاختصاص القضائي الدولي، وبالتالي لم يعين نطاق اختصاص المحاكم المغربية. كما أن قانون المسطرة المدنية بدوره لم يتضمن أية قاعدة بخصوص هذا الموضوع.

ولسد هذا الفراغ أجمع الفقه والقضاء على الرجوع إلى قواعد الاختصاص القضائي الداخلي، وتمديدها إلى المجال الدولي. وأيا كان نوع هذه القواعد المعتمدة فإنها ترشد القاضي لتحديد متى تختص محاكمها الوطنية بالنازعات الدولية الخاصة، ومن بينها تلك النزاعات الخاصة بمسائل الإرث والوصايا، واختصاص المحاكم الوطنية بالفصل في هذا النوع من النزاعات يكون بناء على المعايير الأصلية للاختصاص القضائي الدولي.

ومن بين المعايير التي يبنى على أساسها اختصاص المحاكم بالفصل في النزاعات الخاصة بالميراث والوصية، معيار افتتاح التركة، حيث يعتبر مكان افتتاح التركة من أكثر الضوابط المعتمدة لتوزيع الاختصاص القضائي الدولي، وإلى جانب هذا المعيار نجد معايير أخرى وهي معيار مقر وجود أموال التركة، ومعيار الجنسية ومعيار الخضوع الإرادي.

فبالنسبة لمعيار محل افتتاح التركة، فإنه يعتبر من أهم الضوابط المعتمدة لمنح الاختصاص القضائي للمحاكم الوطنية فيما يخص مسائل المواريث والوصايا عموما، حيث تختص هذه المحاكم بالنظر في النزاعات ذات العنصر الأجنبي، متى افتتحت التركة في إقليمها الوطني، والاعتداد بمحل افتتاح التركة مرده أن التركة تفتتح في آخر موطن للمتوفى أو المورث[86].

وإيمانا بفاعلية معيار مكان افتتاح التركة أو آخر موطن للمتوفى، أضحى من الضوابط المسلم بها فقها وقضاء، حيث تبنته العديد من التشريعات الأوربية كفرنسا وسويسرا وإيطاليا[87]، وأيضا أخذت به صراحة العديد من التشريعات العربية كمصر[88] وسوريا[89]، والكويت[90].

أما بالنسبة للتشريع المغربي وموقفه من القضاء المختص دوليا بالنظر في هذا النوع من النزاعات، وفي ظل غياب القواعد المنوطة بتحديد الاختصاص للمحاكم المغربية في النزاعات ذات العنصر الأجنبي، فلا حل أمام القاضي المغربي سوى تمديد قواعد الاختصاص القضائي الداخلي، وبالرجوع إلى الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية[91] نجد أنه نص على أنه” تقام الدعاوى أمام محكمة محل افتتاح التركة في الدعاوى المتعلقة بالتركات”. ونفس الأمر بالنسبة لمشروع قانون المسطرة المدنية.

كما أكدت على هذا المعيار بعض الاتفاقيات التي أبرمها المغرب ومن بينها، الاتفاقية المبرمة مع دولة الإمارات العربية المتحدة، المتعلقة بالتعاون القضائي في مسائل الأحوال الشخصية[92]، في المواد من 52 إلى 59 تحت عنوان “تصفية التركات” على أنه: ” عند تثبت إحدى الجهات المختصة في الدولة التي فتحت فيها التركة أثناء نظر قضية إرثية أن الوارث من مواطني الدولة الأخرى فعليها إخطار البعثة الدبلوماسية أو القنصلية التابع لها بذلك. وتلتزم البعثة الدبلوماسية أو القنصلية فور علمها بالوفاة بإخطار الجهة المختصة بمفردات التركة في الدولة التي فتحت فيها بقصد حمايتها”.

وبعد أن تعرضنا لمعيار محل افتتاح التركة ننتقل إلى معيار آخر،وهو معيار موقع المال باعتباره من الضوابط المعتمدة لعقد الاختصاص القضائي للمحاكم الوطنية بدعاوى الميراث والوصية، حيث يعتبر موقع المال محل التركة من المعايير المعتمدة أيضا لتوزيع الاختصاص القضائي الدولي فيما يخص دعاوى الإرث والوصايا، إذ يختص قضاء دولة ما بالفصل في هذا النوع من النزاعات ذات العنصر الأجنبي متى كانت هذه الدولة هي دولة موقع أموال التركة[93].

وقد اعتمد على ضابط موقع المال كمبدأ عام للاختصاص القضائي الدولي، والمبرر الأساسي لاختصاص محكمة موقع المال، فإن محاكم دولة الموقع هي الأقدر من غيرها في النظر في الدعاوى المتعلقة بالمال محل النزاع، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى، فإنها بطبيعة الحال تكون الأقدر على كفالة تنفيذ آثار الحكم الصادر على محاكمها نظرا لوجود المال محل النزاع على أرضها[94].

والنص على هذا المبدأ أخذ طابعا عاما، حيث يشمل جميع الدعاوى التي تتصل بمنقول أو عقار كائن بإقليم الدولة بما فيها دعاوى الإرث والوصايا، وقد جعل البعض من الاختصاص المبني على موقع المال اختصاصا حصريا بالنسبة للدعاوى التالية:

دعوى تصفية التركة
وذلك لأن هذه النوع من الدعاوى يقتضي إجراءات يتعين اتخاذها بالنسبة للأموال محل التركة سواء تعلق الأمر بمنقولات أو عقارات، بحيث يفضل اختصاص محكمة الموقع على اختصاص أي محكمة أخرى،وأيضا لكون التصفية تعد من مسائل الأحوال العينية فيجب أن تخضع بذلك لقانون موقع المال لأنها تؤثر على سلامة المعاملات في بلد موقع المال[95] .

دعوى قسمة التركة
حيث تختص محكمة موقع الأموال بدعوى قسمة التركة سواء تعلقت القسمة بعقارات أو منقولات، نظرا لما لهذه الدعوى من طبيعة خاصة. ذلك أن دعوى القسمة ليست في الحقيقة سوى إجراءات تتم لدى المحكمة هذه الأخيرة هي القادرة على تولي ذلك. فلو صدر حكم باتخاذ إجراءات القسمة من محكمة أخرى فإن حكمها والواجب التنفيذ في دولة الموقع سيكون عديم القيمة لأن محاكم دولة الموقع سوف ترفض غالبا الأمر بتنفيذ الحكم أو الاعتراف بآثاره هناك[96].

وضابط موقع المال هو ضابط موضوعي لأنه يكفي لوحده لتقرير الاختصاص دون النظر إلى أشخاص الخصوم، كما أنه ضابط إقليمي لأنه يتحدد بالنظر إلى إقليم الدولة، وبمقتضاه ينعقد الاختصاص للمحاكم الوطنية بالنسبة للمنازعات المتعلقة بأموال موجودة في الدولة سواء كان هذا المال عقارا أو منقولا. وتقرير هذا المبدأ يرجع إلى عدة اعتبارات قانونية وعملية. فمن الناحية القانونية نجد أن سيادة الدولة على إقليمها تقتضي خضوع جميع المنازعات المتعلقة بأموال كائنة بها لولاية محاكمها بغض النظر عن جنسية أطراف العلاقة، أما من الناحية العملية، فنجد أن محكمة موقع المال يسهل عليها اتخاذ إجراءات التحقيق والمعاينة والكشف وتعيين الخبراء والحارس القضائي على المال موضوع النزاع[97].

ومن التشريعات التي اعتمدت على مقر وجود أموال التركة كضابط لمنح الاختصاص لمحاكمها الوطنية، نجد التشريع المغربي فقد اعتمد ضابط مقر وجود المال في إطار مشروع قانون المسطرة المدنية في الباب المتعلق بالاختصاص الدولي من خلال المادة 21/32 أنه ” تختص محاكم المملكة بالنظر في الدعاوى التي ترفع على أجنبي إذا كانت الدعوى متعلقة بمال موجود في المغرب….” إضافة إلى أنه يفهم من المادة 21/31 أنه ” تختص محاكم المملكة بالنظر في الدعاوى التي ترفع على الأجنبي في المغرب عدا بالنسبة للدعاوى المتعلقة بعقار يوجد في الخارج” [98]أي بمفهوم المخالفة أنها المحاكم المغربية تختص بالنظر في الدعاوى المتعلقة بالعقارات الموجودة في المغرب.

ونفس الأمر بالنسبة للتشريع المصري حيث جاء في نص المادة 31 من قانون المرافعات ما يلي: “تختص محاكم لجمهورية بمسائل الإرث وبالدعاوى المتعلقة بالتركة… أو كانت أموال التركة كلها أو بعضها في الجمهورية”[99]، كما تنظر المحاكم التونسية إذا تعلقت الدعوى بتركة… أو كانت مرتبطة بانتقال الملكية بموجب الإرث لعقار أو منقول كائن بالبلاد التونسية”[100]، وأيضا اعتمد المشرع اليمني صراحة على هذا الضابط وهذا ما جسدته المادة 58 من قانون المرافعات والتنفيذ المدني بنصها على ما يلي: ”تختص المحاكم اليمنية بالدعاوى… المتعلقة بالتركات … أو كانت أموال التركة كلها أو بعضها في اليمن”.

واعتماد هذا المعيار راجع لعدة اعتبارات أهمها:

أن العقارات تعد من أكثر الأموال التصاقا بفكرة السيادة لكونها تشكل جزء من إقليم الدولة، ولا يمكن لهذه الأخيرة أن تعهد إلى غير قضائها بالنظر فيما يتصل بإقليمها، حيث تعتبر دولة العقار ذلك اعتداء على سيادتها ا الإقليمية؛

أن اختصاص محكمة دولة العقار بالدعاوى العقارية يعد أمر متفق عليه في الأنظمة القانونية الوضعية المعاصرة، لما لتلك المحكمة من سلطة فعلية على العقار الكائن في إقليمها وهو ما يجعلها أجدر وأقدر من غيرها على القيام بالإجراءات التي قد تتطلبها الدعاوى المتعلقة بالعقار كالكشف والتحقيق، المعاينة، أو تعيين الخبراء. كما أنها تقوم بتلك الإجراءات بسرعة أكبر وبتكاليف أقل مم يحقق مصلحة المتقاضين[101].

وبعد أن تطرقنا لمعيار موقع المال محل التركة والدور الذي قد يلعبه هذا الأخير في تقرير اختصاص المحاكم الوطنية بنظر دعاوى الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة، ننتقل إلى تبيان الحالات التي قد ينعقد فيها اختصاص القضاء الوطني بالفصل في هذه الدعاوى بناء على ضابط آخر وهو ضابط الجنسية. فوفقا لهذا المعيار ينعقد الاختصاص لمحاكم الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته، وهو ضابط شخصي مبني على صفة الشخص ودون الاعتداد بالإقليم[102].

والجنسية، سواء كانت أصلية أو مكتسبة، قد تكون معيارا ينبني على أساسه الاختصاص القضائي الدولي لمحاكم الدولة التي ينتمي إليها الشخص بجنسيته، ويمكن اتخاذ الجنسية كضابط لتوزيع الاختصاص القضائي الدولي فيما يخص دعاوى الإرث والوصية في حالتين مختلفتين:

ففي الحالة الأولى يكون الاختصاص المبني على أساس معيار الجنسية اختصاصا عاما جوازيا بحيث لا يقتصر على طائفة معينة من المنازعات دون غيرها بل يخص كافة الدعاوى بما فيها دعاوى الإرث والوصايا، وهي الحالة التي يكون فيها المدعى عليه من مواطني الدولة المعنية، وسواء كان من الورثة أو الموصى لهم أو المتصرف لهم، أو دائني المورث أو مدينيه[103] ، وكل من له أو عليه حق على تركة الهالك.

أما في الحالة الثانية: فيكون الاختصاص المبني على أساس معيار الجنسية اختصاصا أصليا ويخص دعاوى الإرث والتركات دون غيرها – أي اختصاص مقيد بنوع الدعوى –، وهي الحالة التي يكون فيها المتوفى من مواطني الدولة صاحبة الشأن[104].

وقد أكد المشرع المغربي بدوره على هذا المعيار من خلال المادة 21/30 من مشروع قانون المسطرة المدنية : ”تختص محاكم المملكة بالنظر في الدعاوى التي ترفع على المغربي ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في المغرب عدا بالنسبة للدعاوى المتعلقة بعقار يوجد في الخارج”، حيث يمكن نستشف من هذه المادة أنه من الممكن أن يكون المدعي أو المدعي عليه مغربيا، كما قد يكون الأجنبي المتوفى حاملا للجنسية المغربية كجنسية مكتسبة، مما يمنح معه الاختصاص للمحاكم المغربية.

ونفس التوجه سار عليه المشرع المصري الذي أكد من خلال المادة 28 من قانون المرافعات المصري على أنه ”تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التي ترفع على المصري ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في الجمهورية وذلك فيما عدا الدعاوى العقارية المتعلقة بعقار واقع في الخارج”.

و إلى جانب هذه المعايير نجد معيار آخر وهو معيار الخضوع الإرادي أو قبول ولاية القضاء، وهو ضابط يتميز بطبيعته الإرادية المتمثلة في إمكانية عقد الاختصاص لمحاكم دولة معينة متى قبل الخصوم صراحة أو ضمنا الخضوع لولايتها. و قبول الخصوم اختصاص محكمة معنية غير تلك المختصة أصلا بالنظر في النزاع، قد يكون صريحا وقد يكون ضمنيا، وفي الحالتين قد يكون من جانب المدعي، كما قد يكون من جانب المدعى عليه لأن كلمة الخصم تنصرف في هذه الحالة إلى كل من المدعي والمدعي عليه.

وقد أكدت على هذا المبدأ المادة 21/32 من مشروع قانون المسطرة المدنية التي نصت على ما يلي : ” تختص محاكم المملكة بالنظر في الدعاوى ولم لم تكن داخلة في اختصاصها متى قبل المدعى عليه ولايتها صراحة أو ضمنيا، ما عدا الدعاوى المتعلقة بعقار يوجد في الخارج” . ومن التشريعات التي نصت كذلك صراحة على قاعدة الخضوع الاختياري، واعتبرتها كضابط من ضوابط الاختصاص القضائي الدولي التي يبنى على أساسها اختصاص محاكمها الوطنية نجد التشريع المصري حيث نصت المادة 32 من قانون المرافعات: ” تختص محاكم الجمهورية بالفصل في الدعوى ولو لم تكن داخلة في اختصاصها طبقا للمواد السابقة إذا قبل الخصم ولايتها صراحة أو ضمنا”. ويقابل هذه المادة، المادة 27 من قانون أصول المحاكمات المدنية الأردني[105]، والمادة 8 من قانون أصول المحاكمات السوري، والفصل 4 من مجلة القانون الدولي الخاص التونسية[106].

ومع ذلك رفض جانب من الفقه وبعض التشريعات التسليم بالإرادة كضابط لتحديد الاختصاص القضائي الدولي مستندين في ذلك إلى أن القضاء يعد أحد المظاهر الهامة لسيادة الدولة، ولذلك فإن منح أطراف النزاع سلطة تغيير أو تعديل قواعد الاختصاص القضائي الدولي لمحاكم الدولة، فيه تأثير على سيادتها الوطنية لأن تلك القواعد تهدف إلى تنظيم وإدارة خدمة ومصلحة عامة.

كما أن إقرار الإرادة في هذا الحال سيؤدي إلى تغيير القانون الواجب التطبيق على النزاع من جهة، ومن جهة أخرى قد يتعمد الخصوم الإفلات من اختصاص محكمة معينة وذلك عن طريق الخضوع باختيارهم لمحكمة أخرى، وذلك بهدف تطبيق قانون آخر غير القانون المختص أصلا بالنزاع مما يشكل غشا وتحايلا نحو القانون، كما أن إطلاق إرادة الخصوم في تحديد المحكمة المختارة سيؤدي إلى المساس بالاستقرار في تحديد القانون المطبق على العلاقات القانونية ذات الصفة الأجنبية مع أن هذا الاستقرار يعد أحد الأهداف الأساسية للقانون الدولي الخاص[107].ورغم هذه الاعتبارات فإن الرأي الراجح في الفقه والقضاء يسلم بتخويل الإرادة دورا في مجال الاختصاص القضائي الدولي، بحيث يجوز وللخصوم أن يتفقوا على قبول ولاية قضاء الدولة حتى ولو لم تكن محاكمها مختصة أصلا بالنزاع وفقا لأي ضابط من ضوابط الاختصاص الذي يحددها المشرع.

ويمتد مجال قاعدة الخضوع الاختياري ليشمل أيضا دعاوى الإرث والوصية، حيث يمكن للإرادة أن تلعب دورا أساسيا في تحديد المحكمة المختصة دوليا بهذا النوع من النزاعات ذات الطابع الدولي، وذلك باستثناء الدعاوى العقارية المتعلقة بعقار كائن في الخارج، بحيث يتعين على المحكمة أن تقضي بعدم اختصاصها متى تعلقت الدعوى بعقار كائن في دولة أجنبية رغم خضوع الخصوم اختياريا لولايتها وحتى لو كان ثمة رابطة بين النزاع والإقليم، وذلك باعتبار أن محكمة موقع العقار هي الأكثر صلة به والأقدر على الفصل في المنازعات المتعلقة بهذا العقار[108].

إلا أنه قد تثار مسألة في هذا الصدد، أي في الحالة التي يرفع فيها النزاع المرتبط بالتركة الدولية أمام المحكمة المغربية وفي نفس الوقت، يكون نفس النزاع مرفوع أمام محكمة أجنبية. حيث تطرح في هذه الحالة ما يتعلق بالدفع بالإحالة، والذي يقصد به تنازل القاضي الوطني عن البت في دعوى قائمة أمام محكمة أجنبية، من جهة أو قبوله البت في قضية أحيلت إليه من قبل قضاء أجنبي[109]، كحل إجرائي يهدف إلى تفادي صدور حكمين متعارضين في نفس الموضوع من محكمتين مختصتين إحداهما مغربية والأخرى أجنبية.

ففي الحالة الأولى يمكن للمحكمة الوطنية أن تمتنع عن الفصل في النزاع أو ترجئ البت فيه بسبب الارتباط أو بسبب وجود نفس النزاع أمام محكمة أجنبيةـ، وذلك إذا تعلق الأمر بنفس الأطراف ونفس المحل والسبب، أما الحالة الثانية فيتعلق الأمر برفض إحدى المحاكم الأجنبية البت في دعوى التركة الدولية، والتجأ أطراف القضية إلى القضاء المغربي، فعليه أن لا يرفض هذا الأمر ، إلا إذا تعلق بتركة عقارية موجود بالخارج.

المطلب الثاني : تنفيذ الأحكام والعقود الأجنبية المتعلقة بالمواريث والوصايا الدولية

من المعلوم أنه قد يحدث أن يعرض نزاع متعلق بالتركات أو الوصايا على قضاء دولة أجنبية ويصدر بشأنه حكم، فيريد أحد الأطراف تنفيذه في المغرب، ففي هذه الحالة هل يلقى هذا الحكم نفس المعاملة التي تلقاها الأحكام الوطنية ؟ إلى جانب ذلك قد يأتي أحد الورثة بعقد إراثة أو وصية يود من خلاله أن يثبت بأنه الوريث الوحيد للمتوفى أو الموصى له ببعض التركة، ويريد تنفيذها هنا في المغرب، فهل تلقى نفس المعاملة التي تلقاها العقود المبرمة في المغرب؟

لقد سعت أغلب التشريعات ومن بينها التشريع المغربي، إلى التوفيق بين اعتبارين أساسيين في إطار معاملتها للأحكام والعقود الأجنبية، حيث يتمثل الاعتبار الأول في مصالح الأطراف سواء في الدعوى التي صدر فيها الحكم الأجنبي أو ما يتعلق بالعقود المبرمة بالخارج، ويتمثل الثاني في سيادة الدولة التي يراد تنفيذ الحكم أو العقد على إقليمها. لذا نجدها تضع مجموعة من الشروط والقيود لتكون هذه الأحكام والعقود متمتعة فيها بالقوة التنفيذية ، وتختلف هذه الشروط من دولة إلى أخرى، ففي المغرب لا يمكن تنفيذ الأحكام الصادرة عن محاكم أجنبية، ولا العقود المبرمة في الخارج إلا بعد تذييلها بالصيغة التنفيذية وفقا للشروط المنصوص عليها في الفصول 430 و431 و432 من قانون المسطرة المدنية. وكغيرها من الأحكام والعقود الصادرة عن جهة أجنبية، يتطلب تنفيذ الأحكام الصادرة عن محاكم أجنبية، والعقود المبرمة في الخارج المتعلقة بمسائل التركات والوصايا بالمغرب توفرها على مجموعة من الشروط.

فبالرجوع إلى مقتضيات الفصلين 430 و 431 و432 من قانون المسطرة المدنية، نجد أن المشرع المغربي قد أخضع الأحكام والعقود الأجنبية المتعلقة بالميراث والوصايا لرقابة مسطرية تترجم على شكل دعوى جديدة تسمى دعوى التذييل بالصيغة التنفيذية، تقام أمام المحكمة المختصة التي تتولى التأكد قبل إعطائها الأمر بالتنفيذ من تحقق الشروط التي نص عليها القانون.

حيث يعتبر شَرطي صحة الحكم الأجنبي و اختصاص المحكمة الأجنبية من أهم الشروط التي نص عليها المشرع في الفصل 430 من قانون المسطرة المدنية في الفقرة الثانية عندما أوجب على المحكمة التي يقدم إليها الطلب “أن تتأكد من صحة الحكم واختصاص المحكمة التي أصدرته ” ويندرج ضمن الشرط الأول كل ما يتعلق بصحة التبليغ، وعدم اللجوء إلى الاحتيال والتدليس، وتوفير ضمانات التقاضي وحقوق الدفاع وحضور المحامي للنيابة، كما تم التأكيد على هذا الشرط في جل التشريعات المقارنة، والغاية من ذلك هو توفير سلامة الإجراءات التي اتبعت في الدعوى التي صدر فيها الحكم الأجنبي وعلى أن حقوق الدفاع قد روعيت في هذه الدعوى[110]. أما ما يتعلق بالشرط الثاني فقد نص المشرع على اختصاص المحكمة الأجنبية بصياغة مقتضبة وغير دقيقة[111]، ولم يبين فيها الأساس الذي ينبغي لمحكمة التذييل أن تعتمده لتتأكد من هذا الاختصاص، إلى أنه ينظر لهذا الأخير من جانبين: دولي وداخلي، فمن حيث الجانب الدولي يجب أن تكون محاكم الدولة التي أصدرت الحكم هي المختصة بمقتضى قواعد تنازع الاختصاص القضائي الدولي المعمول بها في المغرب. ومن حيث الجانب الداخلي يجب أن تكون المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم هي المختصة طبقا لقواعد الاختصاص الداخلي في الدولة المعنية بالأمر[112]، إضافة إلى شرط آخر متعلق بكون هذا الحكم الأجنبي المطلوب تنفيذه قد أصبح نهائيا وقابلا للتنفيذ، وقد تم التنصيص على نفس هذه الشروط في الاتفاقيات الدولية التي أبرمها المغرب مع مجموعة من الدول العربية منها والغربية.

كما أن المشرع اشترط بالنسبة للعقود المبرمة بالخارج بما فيها العقود المتعلقة بمسائل التركات والوصايا، لكي تكون قابلة للتنفيذ في المغرب أن تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها الفصل 432 إضافة إلى الشروط المنصوص عليها في النصوص السابقة، حيث لابد من إبرامها أمام الضباط والموظفين العموميين المختصين، إلا أن المشرع لم يفصل في هذا المقتضى أي المقصود بهؤلاء الموظفين، مما يفتح معه المجال أمام القضاء لإمكانية استبعاد مجموع من العقود المبرمة في الخارج، حيث جاء في إحدى القرارات الصادرة عن محكمة النقض بتاريخ 06/09/2016 تحت عدد 576 بأن” محكمة الاستئناف حكمت بعدم قبول الطلب بعلة أن الوثيقة المطلوب تذييلها بالصيغة التنفيذية مجرد شهادة صادرة عن محامية مصادق عليها من طرف المكتب القضائي الذي تعمل به وليست وثيقة رسمية منجزة أمام الجهات المنصوص عليها قانونا ولا تحمل أي توقيع أو طابع رسمي لجهة رسمية، إلا أن محكمة النقض نقضت قرار محكمة الاستئناف بعلة أن الوثيقة أصلية تلقتها المحامية سارة ايليزابيت كلارك بصفتها مكلفة بتلقي التركات وعاملة بشركة مؤهلة قانونا في مجال الأموال الموقوفة والتركات والموقع عليها من طرف روبرت رايدر بصفته موثقا عموميا والمختومة من طرف مندوب وزارة الخارجية والكومنويلت ومصادق ليها من طرف قنصل المغرب بانجلترا”[113].

إلى جانب هذه الشروط نجد شرط عدم مساس أي من محتوياته بالنظام العام المغربي، ففي ظل هيمنة أحكام الشريعة الإسلامية على مسائل الأحوال الشخصية خاصة في مسائل الميراث و الوصايا في المغرب وفي كافة الدول الإسلامية، فسوف تجد أحكام هذه الشريعة تطبيقا واسعا، الأمر الذي سيتم معه تعطيل تنفيذ الأحكام الأجنبية التي لا تحترم الأحكام التي تقررها الشريعة الإسلامية، كالحكم الأجنبي الذي يسوي في الإرث بين الذكور والإناث ، وكذا الحكم الذي يقرر للزوجة المسيحية حق الإرث على تركة زوجها المسلم أو العكس، وكذا الحكم الذي يوصى لولد غير شرعي.

إلى جانب العقود المبرمة بالخارج، حيث جاء في إحدى القرارات الصادرة عن محكمة النقض بتاريخ 09/09/2014 تحت عدد 599 على أن” الوصية المراد تذييلها بالصيغة التنفيذية والمنجزة بالخارج مخالفة للقانون الوطني لتعلقه بنظام الأسرة والشريعة الإسلامية ذلك أن الوصية عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته، والمحكمة لما قضت بتذييل الوصية للموصى لها أخته في جميع ممتلكاته بالصيغة التنفيذية دون أن تتقيد بالمادة 277 من مدونة الأسرة التي حددت الوصية في ثلث التركة وبما جاء في الوصية أنها مشروطة بأداء مصاريف الجنازة ومصاريف الوصية، تكون قد خرقت القانون الوطني لتعلقه بنظام الأسرة والشريعة الإسلامية وعوضت بذلك قرارها للنقض”[114].

ويترتب على إعمال فكرة النظام العام رفض تنفيذ الحكم أو العقد الأجنبي الذي يحوي على ما يخالف النظام العام الوطني سواء من حيث الإجراءات المتبعة في إصداره أو من حيث مضمونه. وهذا الرفض قد يكون كاملا ويؤدي إلى استبعاد تنفيذ الحكم أو العقد الأجنبي بكامله، كما قد يكون جزئيا، بحيث يقتصر الرفض على جزء من كل واحد منهما، وذلك في حالة ما إذا كان متعارضا في جزء منه فقط مع النظام العام في الدولة المراد تنفيذه فيها، وفي هذه الحالة أجاز الفقه الراجح الأمر بتنفيذ الجزئية التي لا تتعارض مع النظام العام ورفض تنفيذ العناصر الأخرى التي تتضمن تعارضا مع هذا الأخير. وذلك بشرط أن يكون ممكنا الفصل بين الجزء المتعارض مع النظام العام والجزء غير المتعارض معه، وألا يترتب على تجزئة الحكم – أو العقد إن أمكن ذلك– تعديله أو تشويهه[115].

إلى جانب هذه الشروط نص المشرع المغربي من خلال الفصل 431 من قانون المسطرة المدنية على الوثائق التي يجب أن ترفق بالطلب المتعلق بالتذييل، ما لم تنص مقتضيات مخالفة في الاتفاقيات الدبلوماسية على غير ذلك.

خاتمة:

نستشف مما سبق، أن حل المنازعات المتعلقة بمسائل التركات والوصايا في إطار القانون الدولي الخاص المغربي، يعتمد أساسا على مجموعة من القواعد المتفق عليها تشريعا وفقها وقضاء، حيث تلعب هذه القواعد دورا رئيسا في العمل على حل مختلف الإشكالات التي يطرحها وجود العنصر الأجنبي في مجال الإرث والوصايا.

وأبرز هذه الإشكاليات وأكثرها تعقيدا ما يتعلق بإشكالية تنازع عدة قوانين على حكم المنازعات الإرثية أو الإيصائية، حيث يتطلب حلها أولا المفاضلة بين القوانين المتزاحمة لحكمها واختيار أنسبها، والذي يتم عبر مرحلتين مرحلة تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع، ومرحلة التطبيق الفعلي لهذا القانون.

والقاضي المغربي وهو في طريقه للبحث عن هذا القانون الأنسب والأجدر لحكم هذه العلاقة، تعترضه عدة صعوبات تتمثل على الخصوص في مسألة التكييف، علما بأن لهذا الأخير تأثير بالغ على الحل النهائي للنزاع في هذا المجال، حيث يختلف القانون الواجب التطبيق باختلاف تصنيفه، وهو الأمر الذي ينتج عنه بالضرورة تباين الحلول المتبعة لتنازع القوانين في مجال المواريث والوصايا، إلى جانب إشكالية أخرى تتجسد على مستوى تطبيق القانون الأجنبي المختص، وما قد يعترضه من عقبات فيما يتعلق بإعماله، وذلك فيما لو كانت أحكام هذا القانون تتعارض مع المبادئ والأسس الجوهرية التي يقوم عليها نظام المواريث في دولة القاضي، أو أن ثبوت الاختصاص لهذا القانون كان نتيجة لتحايل الأطراف على قاعدة الإسناد الخاصة بالإرث والوصايا من خلال تغيير ضابط الإسناد قصد التهرب من أحكام القانون المختص.

هذا، وإن كانت إشكالية تنازع القوانين تعد من أهم وأدق الإشكاليات في هذا النوع من المنازعات، إلا أنه تثار قبله إشكالية أخرى، وهي إشكالية تحديد المحكمة المختصة، والتي يتم تحديدها بناء على مجموعة من الضوابط والمعايير، التي حاول المشرع المغربي من خلال مشروع قانون المسطرة المدنية الإلمام بالعديد منها. حيث يتقرر الاختصاص للمحاكم المغربية للنظر في هذا النوع من المنازعات بناء على هذه المعايير، أو يسلب منها في حالات استثنائية كأن يتعلق الأمر بعقار واقع في الخارج.

كما قد تثار في نفس الإطار، إشكالية تنفيذ الأحكام والعقود الأجنبية المتعلقة بالتركات والوصايا ومدى احترامها للشروط المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية، خاصة ما يتعلق بالصحة وصدورها عن محكمة مختصة والنهائية بالنسبة للأحكام، وشرط الإبرام أمام الجهات المختصة بالنسبة للعقود الأجنبية، وعدم تعارضهما مع النظام العام المغربي.

ولتجاوز ذلك، نقترح كطلبة ماستر العلاقات الدولية الخاصة، تنظيم ندوة وطنية يتم من خلالها تسليط الضوء على مختلف الإشكاليات المطروحة ، وذلك عن طريق دعوة مختلف الفاعلين من أستاذة مختصين في القانون الدولي الخاص، إلى جانب ممثلي عن مختلق القطاعات الوزارية خاصة وزراة العدل، وكذا ممثلين عن المعهد العالي للقضاء، وقضاة من مختلف المحاكم المغربية باختلاف درجاتها، إلى جانب ممثلين عن هيئة الموثقين والمحامين، والخروج بتوصيات من أجل تطوير المنظومة القانونية في هذا المجال.

وبذلك تكون الجامعة قد قامت بدورها في مجال تطوير الفقه القانوني، وإثراء الاجتهاد القضائي بغية تحقيق العدالةـ، كما ستكون عنصرا فاعلا في تنزيل رؤية بلادنا فيما يخص الهجرة، خاصة وأننا نعلم أن المغرب لم يعد بلد مرور، بل أصبح بلد استقبال واستقرار لأجانب من مختلف الدول.

قائمة المراجع

المراجع بالعربية:

غالب علي الداودي:” القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الاختصاص القضائي، تنفيذ الأحكام الأجنبية- دراسة مقارنة”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى، 2011.
محمد وليد المصري :”الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الثانية 2011.
صلاح الدين جمال الدين :” القانون الدولي الخاص، الجنسية و تنازع القوانين”، دار الفكر الجامعي، طبعة 2001، الإسكندرية.
صلاح الدين جمال الدين:”تنازع القوانين –دراسة مقارنة بين الشريعة و القانون”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى 2009.
مجد الدين خربوط:”القانون الدولي الخاص- تنازع القوانين”، مديرية الكتب للمطبوعات الجامعية، سوريا طبعة 2008.
جميلة أوحيدة:”آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي”، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 2007.
محمد الوكيلي:”دروس في القانون الدولي الخاص” ،جامعة محمد الخامس- الرباط كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية –أكدال، السنة الجامعية 2007-2008.
محمد الشافعي:”الجنسية المغربية”، سلسلة البحوث القانونية، المطبعة و الوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الأولى 2005.
آيت الحاج مرزوق:” المفيد في أحكام التركات و المواريث”، دراسة تحليلية على ضوء القانون الدولي الخاص المقارن، دار أفريقيا الشرق، مكتبة النور للنشر و التوزيع، سنة 2005.
الكشبور محمد:”الوسيط في قانون الأحوال الشخصية- الزواج و الطلاق- النسب و الحضانة- النزاع حول متاع البيت- إجراءات الطلاق و الرجعة”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الخامسة 2003.
أعراب بلقاسم: ”القانون الدولي الخاص الجزائري- تنازع القوانين”، دار هومه للطباعة و النشر و التوزيع، الجزائر، طبعة 2002.
والقيد الحسين:” مجموعة الاجتهادات في مادة القانون الدولي الخاص”، (دون ذكر دار النشر/ الطبعة)، الدار البيضاء 2001.
حسن الهداوي: ”تنازع القوانين- المبادئ العامة و الحلول الوضعية في القانون الأردني”،مكتبة الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الثانية، عمان 1999.
موسى عبود:”الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”،المركز الثقافي العربي، الطبعة الأولى- أكتوبر 1994.
أحمد زوكاغي:”تنازع القوانين في الزمان-دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي”، مطبعة الأمنية- الرباط، الطبعة الأولى 1993.
حفيظة السيد حداد: ”القانون القضائي الدولي الخاص”، دار الفتح، الإسكندرية، بدون طبعة، بدون سنة النشر.
هشام علي صادق: ” تنازع الاختصاص القضائي الدولي”، ( بدون ذكر الطبعة و السنة )، منشأة المعارف، الإسكندرية.

Les ouvrages :
Arnaud Nuyts :” Actualités en droit international privé”, édition Bruyant, 2ème tirage, Bruxelles 2014.
Bernard Audit, Louis d’Avout :”La validité formelle des testaments”, collection Corpus, 7ème édition, Paris 2013.
Hélène Gaudmet-Tallon : ”Droit international privé patrimonial de la famille”, édition Litec, 1ère tirage, Paris 2010.
Pierre Mayer :”Droit international privé”, Delta-Montchrestien, 5ème édition, Paris 1994.
Raoul Sfeir :’’Aspects Contemporains du renvoi en droit international comparé- conflits de lois et conflits de systèmes’’, préface de Jacques Foyer, édition Delta, 1ère tirage, Novembre, Paris 2013.

الرسائل و الأطروحات:
زاير فاطمة الزهراء: ”النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة بالأحوال الشخصية”،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، كلية الحقوق و العلوم السياسية بتلمسان، السنة الجامعية2010-2011.
شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، رسالة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد، كلية الحقوق والعلوم السياسية، السنة الجامعية 2010-2011 تلمسان، الجزائر.
أسماء مولود: “تنفيذ الأحكام الأجنبية وفقا لمدونة الأسرة والقانون الدولي الخاص المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المتخصصة في المهن القضائية والقانونية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي، الرباط، السنة الجامعية 2009-2010.
لبنى بن عطية: ” موقف القضاء من دعاوى تنفيذ الأحكام الأجنبية الصادرة في القضايا الأسرية”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة،السنة الجامعية 2008-2009.
عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكدال- الرباط 2006-2007.
أمينة خياط:”تنازع القوانين في مجال الأحوال الشخصية” دراسة مقارنة في إطار القانون الدولي الخاص المغربي و المصري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية- الرباط- السويسي1998-1997.
François Boulanger :”Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne”, thèse du doctorat en droit privé, librairie générale du droit et de jurisprudence, Paris 1946.

:
حواسي يامنة :”إشكالية تحديد القانون الواجب التطبيق على الوصية-دراسة مقارنة”، مجلة الفقه و القانون، العدد 54، أبريل2017.
عز الدين عبد الله:”الإسناد إلى قانون دولة تتعدد فيها الشرائع”، المجلة المصرية للقانون الدولي، عدد 34، المجلد 10، سنة 1954.

:
أمر مؤرخ في 6 محرم 1376 (13 أوت 1956) يتعلق بإصدار مجلة الأحوال الشخصية التونسية، الرائد الرسمي عدد 66 الصادر في 17 أوت 1956.
القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 الصادر بقصر القبة في 9 رمضان سنة 1367 هـ الموافق ل 16 يوليو 1948، جريدة الوقائع المصرية – عدد رقم 108 مكرر (أ) صادر في 29-7-1948.
القانون المدني العراقي رقم 40 المؤرخ في 9/8/1951، مجموعة القوانين و الأنظمة عدد 3015.
القانون المدني اليمني رقم 14 و المنشور في الجريدة الرسمية عدد 7 (10/0) الصادر بتاريخ 27 محرم 1423 هـ الموافق ل 10 أبريل 2002.
القانون المدني السوري الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 84 بتاريخ 1949/5/18 المنشور في الجريدة الرسمية عدد 232 ص 1267 الكتاب الأول”الالتزامات بوجه عام”.
قانون عدد 97 لسنة 1998 مؤرخ في 27 نوفمبر 1998 يتعلق بإصدار مجّلة القانون الدولي الخاص التونسية.
قرار رئيس الجمهورية المصري بقانون رقم 71 لسنة 1962 بشأن التركات الشاغرة.
قانون الوصية المصري رقم 71 لسنة 1946.
القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 المنشور في الجريدة الرسمية عدد 2645 بتاريخ 01-08-1976.
الأمر رقم 58-75 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني الجزائري، المعدل و المتمم.
ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب، المنشور في الجريدة الرسمية عدد 46 بتاريخ 12 شتنبر 1913.
قانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 14 ذو الحجة 1424 (5 فبراير 2004).
ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 (28 شتنبر 1974) بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية، الجريدة الرسمية عدد 3230 مكرر، بتاريخ 13 رمضان 1394 (30 شتنبر 1974).
Loi fédérale sur le droit international privé de la Suisse 18 décembre 1987.
Loi No. 5718 relative au droit international privé Turc du 27 nov. 2007, (Resmi Gazette No. 26728 du 12 déc. 2007), journal officiel n°17701 du 22 Mai 1982 quia remplacé la loi 2675 du 20 Mai 1982 relative au droit international privé et à la procédure civile international.
Code civile du Royaume de Pays-Bas, édition officielle à LA HAY de l’imprimerie de l’état 1830.
Code civil français, Dernière modification le 02 mars 2017.
Règlement (UE) N°650/2012 du Parlement Européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relative à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.
Convention sur le conflit des lois en matière des formes des dispositions testamentaires conclu à LA HAY 5 octobre 1961.

المواقع الإلكترونية:
بخصوص قضية كانيفارو (Canevaro):

حكم محكمة النقض الفرنسية1964 بخصوص الدفع بالنظام العام في الميراث :
http://www.alaindeversavocat.com/domaines-d-activite/droit-international-de-la-famille/successions/

بخصوص مسودة مشروع قانون المسطرة المدنية المغربي:
http://www.justice.gov.ma/lg-1/documents/doccat-4.aspx

[1] _ أمر مؤرخ في 6 محرم 1376 (13 أوت 1956) يتعلق بإصدار مجلة الأحوال الشخصية، الرائد الرسمي عدد 66 الصادر في 17 أوت 1956، المادة الثانية.

[2] _ الكشبور محمد:”الوسيط في قانون الأحوال الشخصية- الزواج و الطلاق- النسب و الحضانة- النزاع حول متاع البيت- إجراءات الطلاق و الرجعة”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الخامسة 2003، ص 61.

[3] _أعراب بلقاسم: ”القانون الدولي الخاص الجزائري- تنازع القوانين”، دار هومه للطباعة و النشر و التوزيع، طبعة 2002، الجزائر، ص 268.

[4] _غالب علي الداودي:” القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الاختصاص القضائي، تنفيذ الأحكام الأجنبية- دراسة مقارنة”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى 2011، ص 188.

[5] _القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 الصادر بقصر القبة في 9 رمضان سنة 1367 هـ الموافق ل 16 يوليو 1948، جريدة الوقائع المصرية – عدد رقم 108 مكرر (أ) صادر في 29-7-1948، في مادته 17 :”يسري على الميراث و الوصية و سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت، قانون المورث أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته”.

[6] _القانون المدني العراقي رقم 40 المؤرخ في 9/8/1951 مجموعة القوانين و الأنظمة عدد 3015 الصفحة 243، في مادته 24:”المسائل الخاصة بالملكية والحيازة والحقوق العينية الأخرى، وبنوع خاص طرق انتقال هذه الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها، يسري عليها قانون الموقع فيما يختص بالعقار، ويسري بالنسبة للمنقول قانون الدولة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت وقوع الأمور الذي ترتب عليه كسب الحق أو فقده”.

[7] _ القانون المدني اليمني رقم 14 و المنشور في الجريدة الرسمية عدد 7 (10/0) الصادر بتاريخ 27 محرم 1423 هـ الموافق ل 10 أبريل 2002، في مادته 27:” يرجع في الميراث و الوصية و غيرها من التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت إلى قانون الأحوال الشخصية اليمني”.

[8] _القانون المدني السوري الصادر بالمرسوم التشريعي رقم 84 بتاريخ 1949/5/18 المنشور في الجريدة الرسمية عدد 232 ص 1267 الكتاب الأول”الالتزامات بوجه عام”، و الذي جاء في المادة 18 منه ما يلي:”1– يسري على الميراث والوصية، وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت، قانون المورث، أو الموصي، أو من صدر منه التصرف وقت موته. 2-ومـع ذلك يسري على شكل الوصية قانون الموصي وقت الإيصاء، أو قانون البلد الذي تمت فيه الوصية، وكذلك الحكم في شكل سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت”.

[9]_ موسى عبود:”الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”،المركز الثقافي العربي، الطبعة الأولى- أكتوبر 1994، ص 271.

[10]_موسى عبود: نفس المرجع، ص 272.

_[11] حسن الهداوي: ”تنازع القوانين- المبادئ العامة و الحلول الوضعية في القانون الأردني”، مكتبة الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الثانية1997، عمان، ص 119.

[12] _Code civil Français (CCV) , article 3 : ”Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.”

[13] _ Loi fédérale sur le droit international privé de la Suisse 18 décembre 1987, article 90 : ” La succession d’une personne qui avait son dernier domicile en Suisse est régie par le droit suisse.”

[14] _ قانون عدد 97 لسنة 1998 مؤرخ في 27 نوفمبر 1998 يتعلق بإصدار مجّلة القانون الدولي الخاص، المادة 54 التي ورد فيها: “يخضع الميراث للقانون الداخلي للدولة التي يحمل المتوفى جنسيتها عند وفاته أو لقانون دولة آخر مقر له أو لقانون الدولة التي ترك فيها أملاكا”.

[15]_ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب، المنشور في الجريدة الرسمية عدد 46 بتاريخ 12 شتنبر 1913، ص 77، في الفصل الرابع الذي جاء فيه :” إذا كان شخص ما يحمل في آن واحد بالنسبة لعدة دول أجنبية جنسية كل واحدة منها، فإن القاضي المعروض عليه النزاع يعين قانون الأحوال الشخصية الواجب تطبيقه”.

[16] _تتلخص وقائع القضية في أن حكومة بيرو كانت تعترض على رغبة ايطاليا في حماية البارون كانيفارو (Canevaro) الذي كان مواطنا ايطاليا بحكم ولادته و مواطنا بيرونيا بحكم إقامته، و قد اعتمدت المحكمة المذكورة الجنسية البيرونية دون الجنسية الإيطالية لأن المعني بالأمر أثبت بتصرفاته السابقة تمسكه بها، إذ رشح نفسه للانتخابات في بيرو و طلب من حكومتها الموافقة على أن يكون قنصلا لهولندا لديها.. للإطلاع على وقائع القضية بتمعن تصفح الموقع الإلكتروني الآتي :

http://www.omanlegal.net/vb/showthread.php?t=7772

Vu le 06/05/2017 à 20 :37min (en ligne).

[17]_والقيد الحسين:” مجموعة الاجتهادات في مادة القانون الدولي الخاص”، (دون ذكر دار النشر/ الطبعة)، الدار البيضاء 2001، ص 59.

[18]_ محمد الشافعي:”الجنسية المغربية”، سلسلة البحوث القانونية، المطبعة و الوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، مراكش، ص 113.

[19]_عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية أكدال- الرباط2006-2007، ص 38.

[20]_سورة النساء، الآية 94.

[21]_جميلة أوحيدة:”آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي”، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى 2007 ص 366.

[22]_ عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 16.

[23] _Règlement (UE) N°650/2012 du Parlement Européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relative à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen , article 21 :

”Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à l’ensemble d’une succession est celle de l’État dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès” Et l’article 22 :”Une personne peut choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession la loi de l’État dont elle possède la nationalité au moment où elle fait ce choix ou au moment de son décès”.

[24]_Hélène Gaudmet-Tallon : ”Droit international privé patrimonial de la famille”, édition Litec, 1ère tirage, Paris 2010, page 322.

[25]_Arnaud Nuyts :” Actualités en droit international privé”,édition Bruyant, 2ème tirage, Bruxelles, Page 13-14.

[26]_François Boulanger :”Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne”,thèse du doctorat en droit privé, librairie générale du droit et de jurisprudence, Paris 1946, page 193.

[27]_قانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة، الجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 14 ذو الحجة 1424 (5 فبراير 2004)، ص 418، في المادة 325 التي جاء فيها :”الميت حكما من انقطع خبره و صدر حكم باعتباره ميتا”.

[28] _محمد الوكيلي:”دروس في القانون الدولي الخاص”، جامعة محمد الخامس- الرباط كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية –أكدال، السنة الجامعية 2007-2008، ص43.

[29] _ عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 36.

[30]_ عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 37.

[31]_نفس المرجع السابق: الصفحة 41.

[32]_حسن الهداوي: ”تنازع القوانين- المبادئ العامة و الحلول الوضعية في القانون الأردني”، مرجع سابق، ص 124.

[33]_ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 (28 شتنبر 1974) بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية، الجريدة الرسمية عدد 3230 مكرر، بتاريخ 13 رمضان 1394 (30 شتنبر 1974)، ص 2741، في المادة 267 التي جاء فيها: ”إذا كانت الدولة مؤهلة عند انعدام وارث معروف للإرث أخبرت السلطة المحلية لمكان الوفاة وكيل الملك بذلك مع بيان المتروك على وجه التقريب..” و المادة 268 :”يأمر رئيس المحكمة الابتدائية عند الاقتضاء باتخاذ جميع تدابير الإشهار التي يراها ضرورية و خاصة تعليق أمره بآخر موطن للهالك و بمقر الجماعة لمحل ازدياده إن كان معروفا و حتى النشر في جريدة واحدة أو أكثر من الجرائد التي يعينها.”

[34]_Loi No. 5718 relative au droit international privé du 27 nov. 2007, (Resmi Gazette No. 26728 du 12 déc. 2007), journal officiel n°17701 du 22 Mai 1982 quia remplacé la loi 2675 du 20 Mai 1982 relative au droit international privé et à la procédure civile international, page 4/7 dans l’article 22 troisième aliéna :’’Une succession en déshérence qui se situe en Turquie, revient a l’état.’’(Article traduit en langue française).

[35]_Code civil Français, article 809 :”La succession est vacante :

1° Lorsqu’il ne se présente personne pour réclamer la succession et qu’il n’y a pas d’héritier connu ;

2° Lorsque tous les héritiers connus ont renoncé à la succession ;

3° Lorsque, après l’expiration d’un délai de six mois depuis l’ouverture de la succession, les héritiers connus n’ont pas opté, de manière tacite ou expresse.”

[36]_قرار رئيس الجمهورية بقانون رقم 71 لسنة 1962 بشأن التركات الشاغرة و الذي جاء في المادة الأولى منه :” تؤول إلى الدولة ملكية التركات الشاغرة الكائنة بالجمهورية العربية المتحدة و التي يخلفها المتوفون من غير وارث أيا كانت جنسيتهم و ذلك من تاريخ وفاتهم.”

[37]_أحمد زوكاغي:”تنازع القوانين في الزمان-دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي”، مطبعة الأمنية- الرباط، الطبعة الأولى 1993، ص 177.

[38] _آيت الحاج مرزوق:” المفيد في أحكام التركات و المواريث”، دراسة تحليلية على ضوء القانون الدولي الخاص المقارن، دار أفريقيا الشرق، مكتبة النور للنشر و التوزيع، سنة 2005، ص216.

[39]_عز الدين عبد الله:”الإسناد إلى قانون دولة تتعدد فيها الشرائع”، المجلة المصرية للقانون الدولي، عدد 34، المجلد 10، سنة 1954، ص 44.

[40]_زاير فاطمة الزهراء: ”النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة بالأحوال الشخصية”،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، كلية الحقوق و العلوم السياسية بتلمسان، السنة الجامعية 2010-2011، ص127.

[41]_المادة 28 من القانون المدني المصري:”لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص السابقة، إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام و الآداب في مصر.”

[42]_المادة 6 من قانون رقم 88 لسنة 1943 بشأن المواريث، والتي جاء فيها:” لا توارث بين مسلم و غير مسلم.”

[43]_قرار محكمة النفض المصرية رقم 0039 لسنة 1999، مكتب فني 15 الصفحة 43 بتاريخ 2002-01-09، المجلة العربية للفقه و القضاء، عدد 38 ص 94.

[44]_صلاح الدين جمال الدين:”تنازع القوانين –دراسة مقارنة بين الشريعة و القانون”،دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الأولى 2009،ص 421.

[45]_ صلاح الدين جمال الدين:”تنازع القوانين –دراسة مقارنة بين الشريعة و القانون”،مرجع سابق، ص421.

[46]_محمد وليد المصري :”الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، الطبعة الثانية 2011، ص 227.

[47]_Cour de cassation, chambre civile 1, audience publique, du Mardi 17 Novembre 1964 publié au Bulletin officiel N°505. Arrêt publié sur le site web suivant :

Successions

Vu le 30/4/2017 à 18 :55min (en ligne).

[48] _ قرار صادر عن محكمة النقض في 22/09/2015 تحت عدد 386/2 في الملف الشرعي: 2014/1/2/681″،قرار غير منشور”.

[49] _قانون الوصية المصري رقم 71 لسنة 1946 الذي جاء في المادة 1 منه ما يلي : ” الوصية تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت.”

[50] _القانون المدني الأردني لسنة 1976 الذي جاء في المادة 18 منه. ”يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت قانون المورث والموصي…”

[51] _Code civil Français, article 895 :’’ Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps ou il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de des droits et qu’il peut révoquer’’.

[52]_أمينة خياط:”تنازع القوانين في مجال الأحوال الشخصية” دراسة مقارنة في إطار القانون الدولي الخاص المغربي و المصري، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية- الرباط- السويسي1997-1998، ص 157.

[53]_Code civile du Royaume de Pays-Bas, édition officielle à LA HAY de l’imprimerie de l’état 1830, article 992 :’’Zlf een gedeelte van het pand gereserveerd voor erven geneomd recht in recht lijin en de overledene kan hebben, hetzij onder levenden of de erfenis.’’ En français :’’La légitime est une portion des biens réservée aux héritiers appelés par la loi dans la ligne directe, et dont le défunt n’a pu disposer, ni par donation entre vifs, ni par testament.’’

[54]_ Hélène Gaudmet-Tallon : ”Droit international privé patrimonial de la famille”, op.cit, page 326.

[55]_ جميلة أوحيدة:”آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 121و ص130.

[56]_الأمر رقم 58-75 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني، المعدل و المتمم، في مادته 90 التي جاء فيها: ”يكون القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق.”

[57]_القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 المنشور في الجريدة الرسمية عدد 2645 بتاريخ 01-08-1976، في مادته 11 التي جاء فيها: ” القانون الأردني هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق من بينها.”

[58]_القانون المدني المصري، المادة 10:” القانون المصري هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق من بينها.”

[59]_قانون عدد 97 لسنة 1998 مؤرخ في 27 نوفمبر 1998 يتعلق بإصدار مجلة القانون الدولي الخاص، في المادة 27( الفقرة الأولى):” يتم التكييف إذا كان الهدف منه تحديد قاعدة التنازع التي تمكن من تعيين القانون المنطبق، طبقا لأصناف القانون التونسي.”

_موسى عبود:” الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 272.[60]

[61]_ صلاح الدين جمال الدين:”تنازع القوانين –دراسة مقارنة بين الشريعة و القانون”، مرجع سابق، ص 424.

[62]_حواسي يامنة :”إشكالية تحديد القانون الواجب التطبيق على الوصية-دراسة مقارنة”، مجلة الفقه و القانون، العدد 54، أبريل 2017، ص111.

[63]_موسى عبود: ” الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 273.

[64]_القانون المدني المصري، المادة 17:” يسري على الوصية و سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت قانون الموصي أو من صدر منه التصرف”.

[65]_القانون المدني الجزائري، المادة 16:” يسري على الميراث و الوصية و سائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت قانون جنسية الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف.”

[66]_مجد الدين خربوط:”القانون الدولي الخاص- تنازع القوانين”، مديرية الكتب للمطبوعات الجامعية، طبعة 2008، سوريا، ص 270.

[67]_ حسن الهداوي: ”القانون الدولي الخاص- تنازع القوانين”، مرجع سابق، ص 126.

[68]_Pierre Mayer :”Droit international privé”, Delta-Montchrestien, 5ème édition, Paris, Page 528.

[69]_ حواسي يامنة :”إشكالية تحديد القانون الواجب التطبيق على الوصية-دراسة مقارنة”، مرجع سابق، ص 113.

[70]_ زاير فاطمة الزهراء: ”النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة بالأحوال الشخصية”، مرجع سابق، ص 138.

[71] _Raoul Sfeir :’’Aspects Contemporains du renvoi en droit international comparé- conflits de lois et conflits de systèmes’’, préface de Jacques Foyer, édition Delta, 1ère tirage, Novembre 2003, Paris, Page 426 .

[72]_Code civil Français, article 969 : ‘’ Un testament pourra être olographe ou fait par acte public ou dans la forme mystique.’’

[73]_Convention sur le conflit des lois en matière des formes des dispositions testamentaires conclu à LA HAY 5 octobre 1961, Article 1 :” Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne :

a) du lieu où le testateur a disposé, ou

b) d’une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou

c) d’un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment

de son décès, ou

d) du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au

moment de son décès, ou

e) pour les immeubles, du lieu de leur situation.”

[74]_Bernard Audit, Louis d’Avout :”La validité formelle des testaments”, collection Corpus, 7ème édition, page 321.

[75]_مدونة الأسرة، المادة 295:”تنعقد الوصية بما يدل عليها من عبارة أو كتابة أو بالإشارة المفهمة إذا كان الموصي عاجزا عنهما.” و المادة 296:” يشترط في صحة الوصية أن يصدر بها إشهاد عدلي أو إشهاد أية جهة رسمية مكلفة بالتوثيق أو يحررها الموصي بخط يده مع إمضائه.

فإذا عرضت ضرورة ملحة تعذر معها الإشهاد أو الكتابة قبل إشهاد الموصي على وصية من اتفق حضورهم من الشهود، شريطة أن لا يسفر البحث و التحقيق عن ريبة في شهادتهم، و أن تؤدى هذه الشهادة يوم التمكن من أدائها أمام القاضي، و الذي يصدر الإذن بتوثيقها..”

[76]_Article 6 :’’ L’application des règles de conflits établies par la présente Convention est indépendante de toute condition de réciprocité. La Convention s’applique même si la nationalité des intéressés ou la loi applicable en vertu des articles précédents ne sont pas celles d’un Etat contractant.’’

[77]_ زاير فاطمة الزهراء: ”النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة بالأحوال الشخصية”، مرجع سابق، ص 137.

[78]_محكمة النقض المصرية 19 يناير 1977، مقتبس عن مرجع الأستاذ صلاح الدين جمال الدين، ص 69.

[79]_ زاير فاطمة الزهراء: ”النظام العام في النزاعات الدولية الخاصة المتعلقة بالأحوال الشخصية”، مرجع سابق، ص 138.

[80]_نفس المرجع، ص 140.

[81]_موسى عبود: ”الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 274.

[82]_أعراب بلقاسم:”القانون الدولي الخاص الجزائري- تنازع القوانين”،مرجع سابق، ص 180.

[83]_سورة الممتحنة، الآية 8.

[84] _ صلاح الدين جمال الدين:” القانون الدولي الخاص، الجنسية و تنازع القوانين”، دار الفكر الجامعي، طبعة 2001، الإسكندرية، الصفحة 85.

[85] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، رسالة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد، كلية الحقوق والعلوم السياسية، السنة الجامعية 2010-2011 تلمسان، الجزائر، ص 138.

[86] _ أحمد عبد الكريم سلامة: ” القانون الدولي الخاص”، دار النهضة العربية، الطبعة الأولى، بدون سنة النشر، مصر، ص 1073.

[87] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، رسالة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، مرجع سابق، ص 144.

[88] _ تنص المادة 31: “تختص محاكم الجمهورية بمسائل الإرث والدعاوى المتعلقة بالتركة متى كانت التركة قد افتتحت في الجمهورية”. قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968.

[89] _ تنص المادة 7 على أنه” تختص المحاكم السورية في مسائل الإرث في الأحوال الآتية: إذا كان آخر موطن للمتوفى في سورية- إذا كانت أموال التركة كلها أو بعضها في سورية وكانت محكمة محل فتح التركة غير مختصة طبقاً لقانونها. قانون أصول المحاكمات المدنية السوري المعدل بالقانون رقم 1 لسنة 2016.

[90] _تنص المادة رقم 6 : “تختص المحاكم الكويتية بمسائل الإرث في الأحوال الآتية:- أ – إذا كان آخر موطن للمتوفى في الكويت. – إذا كانت أموال التركة كلها أو بعضها في الكويت وكانت محكمة محل افتتاح التركة غير مختصة طبقا لقانونها”. القانون رقم 5 لسنة 1961 بتنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي.

[91] _ الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.47.744 بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 28 شتنبر 1974 المتعلق بقانون المسطرة المدنية.

[92] _ المنشورة بالجريدة الرسمية عدد 6037 الصادرة بتاريخ 17 جمادى الأولى 1433 الموافق ل 9 أبريل 2012، ص 2413.

[93] _ أحمد عبد الكريم سلامة: ” القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 1074.

[94] _ حفيظة السيد حداد: ”القانون القضائي الدولي الخاص”، دار الفتح، الإسكندرية، بدون طبعة 1992، ص 51.

[95] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 148.

[96] _ هشام علي صادق: ” تنازع الاختصاص القضائي الدولي”، ( بدون ذكر الطبعة و السنة )، منشأة المعارف، الإسكندرية، ص 143.

[97] _ غالب علي الداودي: ” القانون الدولي الخاص تنازع القوانين – تنازع الاختصاص القضائي الدولي تنفيذ الأحكام الأجنبية (دراسة مقارنة)”، مرجع سابق، ص 219.

[98] _ مسودة مشروع قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 12/01/2015. المنشور في الموقع الإلكتروني:

http://www.justice.gov.ma/lg-1/documents/doccat-4.aspx

Vu le 6/5/2017 à 23 :12min(en ligne)

[99] _ قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري رقم 13 لسنة 1968، المادة 31.

[100] _ الفصل 6 من مجلة القانون الدولي الخاص التونسية عدد 97 لسنة 1998 المؤرخة في 27 نونبر 1998.

[101] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 189.

[102] _ حفيظة السيد حداد: ”القانون القضائي الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 48.

[103] _ هذا ما أكد عليه التشريع الفرنسي من خلال المادة 14 من القانون المدني الفرنسي: ”الأجنبي حتى ولو لم يكن مقيما بفرنسا، يجوز أن يكلف بالحضور أمام المحاكم كما يمكن أن يقدم أمام محاكم فرنسا من أجل التزامات تعاقد عليها في بلد أجنبي مع فرنسيين” والمادة 15: ”يمكن تقديم فرنسي أمام محكمة فرنسية من أجل التزامات تعاقد عليها في بلد أجنبي حتى ولو تم ذلك مع أجنبي”.

L’Article 14 du code civil français dispose que « L’étranger, même nom résident en France, pourra être cité devant les tribunaux français pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des français ».

L’Article 15 du code civil français dispose qu’ « un français pourra être traduit devant un tribunal de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger même avec un français ». Yvon LOUSSOUARN, Pierre BOUREL : “Droit international privé” ,7 ème édition , DALLOZ , 2001, p 570-571.

[104] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 157.

[105] _ تنص المادة 27 على أنه : ” تختص المحاكم الأردنية بالفصل في الدعوى ولو لم تكن داخلة في اختصاصها إذا قبل الخصم ولايتها صراحة أو ضمنا”. قانون المرافعات رقم 24 لسنة 1988.

[106] _ينص الفصل 4 على أنه: ” تنظر المحاكم التونسية في النزاع إذا عينها الأطراف أو إذا قبل المطلوب التقاضي لديها إلا إذا كان موضوع النزاع حقا عينيا متعلقا بعقار كائن خارج البلاد التونسية”. مجلة القانون الدولي الخاص التونسية عدد 97 لسنة 1998 المؤرخة في 27 نونبر 1998.

[107] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 184.

[108] _ هشام علي صادق: ” تنازع الاختصاص القضائي الدولي”، مرجع سابق، ص 175.

[109] _ عبد الله مخلص: ”نظام التوارث في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 50.

[110] _ أسماء امولود: “تنفيذ الأحكام الأجنبية وفقا لمدونة الأسرة والقانون الدولي الخاص المغربي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المتخصصة في المهن القضائية والقانونية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية السويسي، الرباط، السنة الجامعية 2009-2010، ص 26-27.

[111] _لبنى بن عطية: ” موقف القضاء من دعاوى تنفيذ الأحكام الأجنبية الصادرة في القضايا الأسرية”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة،السنة الجامعية 2008-2009، ص 24.

[112] _ موسى عبود:”الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي”، مرجع سابق، ص 340.

[113] _ قرار صادر عن محكمة النقض في 06/09/2016 تحت عدد 576 في الملف الشرعي: 213/2/1/2016 “قرار غير منشور”.

[114] _ قرار صادر عن محكمة النقض في 09/09/2014 تحت عدد 599 في الملف الشرعي: 357/2/1/2013 “قرار منشور” بمجلة محكمة النقض عدد 78 لسنة 2014.

[115] _ شبور نورية: “الميراث والتصرفات النافذة بعد الوفاة في إطار القانون الدولي الخاص”، مرجع سابق، ص 222.

دراسة قانونية مقارنة تشرح المواريث والوصايا حسب القانون الدولي الخاص