بحث ودراسة حول خصائص ومصادر القانون الاداري

تعريف القانون الإداري :

القانون الاداري هو ذلك الفرع من القانون العام ويشمل مجموعة من القواعد القانونية التي تحكم (الادارة العامة) تنظيماً ونشاطاً ورقابة(1) اي تلك القواعد القانونية اللتي تبين التنظيم الاداري من ناحية ؛ وتحكم نشاط هذا التنظيم من ناحية ثانية؛ وتهتم جزء من قواعده بتنظيم الرقابة القضائية لنشاط ذاك التنظيم الاداري للدولة (المنازعة الادارية) من ناحية ثالثة.

ويتحدد مدلول ( الادارة العامة) بمعيارين ؛ اولهما (مادي) ويتمثل في نشاط السلطة التنفيذية في التنفيذ اليومي للقوانين والسعي لاشباع حاجات الافراد ، وثابتهما (عضوي) يتمثل في الهئيات القائمة علي هذا النشاط والتي تتضمن الجهاز الاداري بدءا من رئيس الجمهورية والوزراء الي اصغر منسوبي الادارة المحلية(2) وعطاء علي ذلك نعتبر اعمال الادارة العامة جزاء من اعمال السلطة التنفيذية فرئيس الجمهورية وهو عضوا في السلطة التنفيذية يقوم باعمال الحكومة واعمال الادارة في ان واحد.

والقانون الاداري بالتعريف السابق نجده في كل بلاد العالم اليوم؛ فلكل بلد من بلدان العالم في ظل الدولة الحديثة تصدر مجموعة قانونية تبين تشكيل واختصاصات الهيئات الادارية وبيان افضل وسائل التنسيق بينها للقيام بواجباتها .

المدلولان اللذان يتنازعا تعريف القانون الاداري

يتنازع تعريف القانون الاداري مدلولان اولهما المدلول الواسع للقانون الاداري وثانيهما المدلول الفني او الضيق للقانون الاداري فالمدلول الواسع للقانون الاداري هو مجموعة القواعد القانونية التي تحكم نشاط الادارة العامة والتي لاتختلف عن القواعد التي تحكم نشاط الافراد في دائرة القانون الخاص ؛ ويخضع رجال الادارة العامة للقضاء العادي شانهم شان سائر الافراد ؛ اي ان هناك قانون واحد يسري علي الجميع وقضاء واحد يطبق هذا القانون علي الكل افراد وادارة؛ ويجد هذا المدلول تطبيقاً في انجلترا وكافة دول الفقه الانجلوسكسونياما المدلول الفني او الضيق للقانون الاداري فهو مجموعة القواعد القانونية التي تحكم نشاط الادارة العامة وتختلف عن قواعد القانون القانون الخاص التي يخضع لها الافراد؛اي انها قواعد خاصة مغايرة لتلك التي تطبق علي الافراد فيما بينهم والغرض من ذلك المحافظة علي حسن سير وتنظيم المرافق العامة تحقيقاً للمصلحة او المنفعة العامة؛ كما يخضع رجال الادارة العامة لقضاء مستقل ؛ فهناك قانونان وهناك قضاءان ويجد المدلول الفني او الضيق تطبيقاً له في فرنسا وكافة دول النظام اللاتيني.

_______________

1- د. انور احمد رسلان – وجيز القانون الاداري – ط4 – 2006 ص10

2- د. مصطفي ابو زيد فهمي – القانون الاداري – الدار الجامعية – ط1992 ص7

خصائص القانون الإداري :

ظهر القانون الإداري مستقلاً عن القانون الخاص متميزاً في قواعده مستمداً مبادئه من ظروف الحياة الإدارية وما يتلائم معها من حلول، فجاء قانوناً مرناً متجاوباً دائماً مع التطورات التي تلحق بالنظم السياسية والإجتماعية والاقتصادية، فالقانون الإداري يتميز عن سائر فروع القانون الأخرى بخصائص متفردة، يمكن تفصيلها فيما يلي: –

أولاً: القانون الإداري حديث النشأة :

نشأ القانون الإداري في فرنسا، (أقدم البلاد عهداً بالقانون الإدراي) ويرجع تاريخ نشأة القانون الإداري الحديث عند قيام الثورة الفرنسية في عام 1789، وذلك عندما فسر رجال الثورة الفرنسية مبدأ الفصل بين السلطات تفسيراً جديداً لظروف اجتماعية كانت حادثة في ذلك الوقت، ولم يكن ذلك التفسير معمولاً به في الدولة التي كانت آخذة به وقتذاك كإنجلترا والولايات المتحدة الأمريكية. وتطبيقاً لهذا التفسير الجديد لمبدأ الفصل بين السلطات تم إنتزاع أقضية الإدارة من يد القضاء وأصبحت الإدارة تفصل في المنازعات التي تتعلق بها حتى قيام مجلس الدولة الذي تولى الفصل في المنازعات التي تتعلق بالإدارة. ويمكن القول بأن نشأة القانون الإداري لم تكن نتيجة فلسفة معينة أو إعمالاً لقواعد موضوعية، بل لأسباب تاريخية بحتة. ولم يبدأ القانون الإداري في الظهور بوصفه قانوناً مستقلاً من القانون المدني إلا في القرن السادس عشر، بل أن الأفكار الرئيسة والنظريات الأساسية التي يتميز بها القانون الإداري لم تتبلور إلا خلال القرن العشرين(1).

ثانياً : القانون الإداري قانون قضائي:

القضاء الإداري ليس قضاءاً تطبيقياً كالقضاء المدني، وإنما هو إنشائي يقوم بإتباع الحلول المناسبة في المنازعات الإدارية، ومعظم المبادئ والنظريات التي يتكون منها القانون الإداري ترجع في نشأتها إلي مجلس الدولة الفرنسي، الذي اضطر أمام عدم وجود نصوص قانونية تحكم المنازعات المطروحة إلي ابتكار الحلول والقواعد التي تحسم هذه المنازعات، أما في نطاق القانون الخاص الذي نشأ واستقرت أحكامه قبل نشأة القانون الإداري بزمن طويل، فإن القاضي عادةً ما يجد نصوصاً تحكم المنازعات بين الأفراد ولذلك يقتصر دوره في الغالب الأعم من الحالات علي تطبيق هذه النصوص(2). ويؤدي الطابع القضائي لقواعد القانون القضائي إلي إضفاء صفة عملية علي هذه القواعد، ذلك أن القاضي الإداري يسعى بصدد كل نزاع يطرح عليه إلي ابتكار الحل الملائم لهذا النزاع دون التقيد بمبادئ مجردة، ولكن الدور الكبير الذي يلعبه القضاء الإداري في إنشاء القواعد الإداري يعني أن دور المشرع يكون محدداً هذا المجال – فكثيراً ما يتدخل المشرع لكي يقنن في صورة قواعد تشريعية القواعد التي يستقر عليها القضاء(3).

ثالثاً: القانون الإداري قانون غير مقنن:

يقصد بالتقنين جمع القواعد والأحكام القانونية في متن واحد، كما هو الحال بالنسبة للقانون المدني والجنائي – ويلاحظ عدم إمكان تجميع قواعد وأحكام القانون الإداري في متن واحد وذلك لأسباب كثيرة منها، أن القانون الإداري قد نشأ ببطء وتدريجياً وأنه قانون متطور دائماً بتطور الظروف الإجماعية والاقتصادية في الدولة كما أنه ليس من اليسر صياغة قواعد القانون الإداري في شكل مواد شاملة وثابتة مما يؤدي إلي جمود القانون ويعوق تطوره(4).

وذهب بعض الفقهاء بضرورة تقنين القانون الإداري للإستفادة من مزايا التقنين والتي تمكن في وضوح القواعد القانونية وتحديدها وسهولة التعرف عليها، كما أنه يتيح للمهتمين بهذا القانون فرصة إصلاح النظم الإدارية التي تبين عدم صلاحيتها عند التطبيق العملي. ولكن عدم تقنين القانون الإداري لا يمنع من وجود بعض التشريعات الإدارية الجزئية المقننة، تشتمل علي القواعد التي تطبق علي جوانب تنظيم الإدارة وأنشطتها (مثل قوانين الإدارة العامة والقطاع العام).

رابعاً: القانون الإداري قانون مرن وقابل للتطور:

تمتاز قواعد القانون الإداري بالمرونة والقابلية للتطور نظراً لأنها لم تقنن في نصوص تشريعية محددة، وإنما جاءت وليدة الظروف الواقعية، ولا شك أن هذه المرونة التي يتمتع بها القانون الإداري تساعد علي تطوره المستمر. فالقانون الإداري شديد الحساسية لما يجري في الدولة من تطورات متجاوباً مع الظروف المتغيرة حتى لا تعوق النشاط الإداري.

بالرغم من ميزة مرونة القانون الإداري إلا أن هذه المرونة والقابلية للتطور السريع قد تؤثر في ثقة الناس واحترامهم للقانون الإداري لأن من خصائص القانون الثبات والاستقرار والعمومية حتى يحقق العدل والمساواة بين الناس(5).

خصائص القانون الإداري في النظام الإسلامي:

يتميز القانون الإداري في النظام الإسلامي بخصائص متفردة يمكن إجمالها في الآتي:

أولاً: قيام النظام الإسلامي علي وحدة القانون:

فالنظام الإداري الإسلامي لا يعرف الازدواج بل يطبق أحكام واحدة علي كل العلاقات القانونية ولهذه الوحدة القانونية أسباب منها(6):

i- أن أحكام الشريعة الإسلامية لا تقبل التجزئة وإنها خطاب عام للحاكم والمحكوم، وجاء هذا الخطاب عاماً لوضع الفرد في مركز المخاطبة لا تخصيص فيه ولا تمييز.

ii- إن الدولة الإسلامية وليدة القانون ابتداءً ، خلافاً للنظم الوضعية حيث أن الدولة تحدد نفسها بنفسها، فهي تنشئ النظم والقوانين اللازمة لها بما تراه، فإذا تغير نظام الدولة فإن النظام السابق يكون قابلاً للتغيير وينسخ بما تضعه الدولة الحديثة من نظم وقوانين، ويترتب علي ذلك أن تستثنى نفسها عن القواعد العامة التي تطبق على الأفراد.

أما في النظام الإسلامي فالدولة وليدة القانون من البداية فلا تستطيع أن تزيد علي ما هو مقرر شيئاً ، ومن المعلوم أن القرآن الكريم قد بدأ نزوله في مكة قبل هجرة الرسول صلي الله عليه وسلم إلي المدينة وانشأ الدولة الإسلامية فيها وأن التشريع تعاقب نزوله بعدها واكتملت أصوله وجاءت الدولة الإسلامية من بعد ذلك مقيدة بهذه الأصول لا تخرج عنها(7).

ثانياً : قيام النظام الإسلامي علي المشروعية الإسلامية:

في فقه القانون تتعدد مصادر المشروعية وتتدرج وفي فقه النظام الإسلامي مصادر المشروعية لا تتعدد في الحقيقة – فمصدرها الأصيل الوحي وكل المصادر بعد ذلك مردودة إليه وكون الوحي مصدر المشروعية الأصيل يعطي هذه المشروعية مزايا لا تعرفها أي مشروعية أخرى(8).

________________

1- أنظر الدكتور توفيق شحاتة،مبادئ القانون الإداري الجزء الأول ، دار النهضة العربية ،ط 1954م ص 93.

2- راجع د. يسري محمد العصار – محاضرات في القانون الإداري – جامعة القاهرة ط 1989م ، ص 33.

3- المرجع السابق ، ص 34.

4- راجع في ذلك القانون الإداري ، د. ثروت بدوي ، ط 1963م ، القاهرة ، ص 95، و د. توفيق شحاتة مرجع سابق ص 92

5- راجع د. ثروت بدوي، المرجع السابق، ص 104.

6- راجع في ذلك د. مصطفي كمال وصفي – مصنفة النظم الإسلامية مكتبة وهبة – القاهرة – 1977م ص 437

7- المرجع السابق، ص 44.

8- راجع د. علي جريشة – مصادر المشروعية الإسلامية، مكتبة وهبة ، القاهرة ،الطبعة الثانية 1978م، ص3

مصادر القانون الإداري :

تدور مصادر القانون الإداري مع مصادر القانون عموماً، وإن وصف القانون الإداري بأنه قانون قضائي النشأة، لا يعني أن القضاء مصدره الوحيد بل أن تلك الصفة لا تعني أكثر من أن دور القضاء يتعاظم في استخلاص قواعد القانون الإداري دون سائر القوانين(1).

المصدر الأول: التشريع:

أولاً: التشريع الدستوري:

يعتبر الدستور أعلى مصادر القانون، وهو مجموعة القواعد القانونية التي تحدد نظام الحكم في الدولة وحماية حقوق وحريات الأفراد، كما تنظم العلاقات القائمة بين كافة هيئات الدولة وسلطاتها. تسمو قواعد الدستور علي غيرها من القواعد باعتبارها قواعد تأسيسية وإنشائية، ويتعين علي جميع سلطات الدولة احترام هذه القواعد(2). والقواعد الدستورية قد لا توجد في الوثيقة الدستورية ذاتها فحسب، بل في إعلانات الحقوق والمواثيق أو في مقدمات الدساتير، ويثار التساؤل عنها عن القوة القانونية لتلك القواعد الخارجة عن الوثيقة الدستورية، وما مدى اعتبارها مصدراً من مصادر المشروعية تلزم كل سلطات الدولة وبما فيها السلطة الإدارية محل البحث. إن القواعد التي تأتي في مقدمة الدستور لا تعتبر قواعد قانونية بالمعنى الفني، ولكنها تعد من قبل المبادئ والفلسفات والموجهات العامة للحكم ومثالها ما جاء في الدستور السوداني النافذ لسنة 1998م في الباب الأول تحت عنوان الدولة والمبادئ والموجهة في المواد من (1) إلي (19). وتأخذ المواثيق وإعلانات الحقوق حكمها وتعتبر وثائق منفصلة عن الدساتير وتقرر مجموعة من الحقوق والحريات الأساسية وتتضمن بعض الضمانات التي تكفل حماية هذه الحقوق، ومن أمثلتها إعلان حقوق الإنسان الصادر عن الأمم المتحدة الصادر في عام 1948م والعهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية والعهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية 1976م. ذهب الاتجاه في الفقه الفرنسي إلي اعتبار مقدمة الدستور جزاءً لا يتجزأ من الدستور نفسه، ولها ذات القيمة المقررة للقواعد الدستورية، ويذهب بعض الفقهاء في فرنسا إلي القول بعدم القوة الإلزامية لهذه المقدمة، لأنها تبدو في شكل مبادئ عامة اجتماعية واقتصادية وسياسية كما هو الحال في الباب الأول من الدستور السوداني لسنة 1998م ولها قيمة أدبية فحسب، ويرجح الدكتور وجدي ثابت أن مقدمة الدستور جزاً لا يتجزأ من الدستور سواء انطوت على مبادئ فلسفية أو منهجية أو انطوت علي نصوص قانونية محددة، إنها تمثل في الحالتين موجهات عامة لنظام الحكم بأثره مما يسوق معه تأكيد الصفة الإلزامية لهذه المقدمة، وهو الرأي الذي نعتمده، وخاصة في الدستور السوداني لسنة 1998م حيث جاءت هذه الموجهات في صلب الدستور لا في مقدمة منفصلة. أما إعلانات الحقوق والمواثيق المقررة للحريات، وهي وثائق سياسية تأتي منفصلة عن الدساتير، وتنص علي طائفة من الحريات والحقوق السياسية وتسمى بضمانات الحقوق. ويتنازع القيمة القانونية لها اتجاهين(3):

أولها: ويذهب إلي إنكار القيمة القانونية لهذه الإعلانات للحقوق، باعتبارها مجرد عرض لمبادئ عامة أو موجهات عامة تتجرد من الالتزام القانوني وبالتالي لا يمكن اعتمادها مصدراً من مصادر القانون، إلا أن هذا الاتجاه لم يشايعه غالبية الفقهاء، كما إن القضاء قد عارضه في أن استمد بعض من أحكامه هذه القواعد المضمنة بإعلانات الحقوق.

وثانيها: يقرر القيمة القانونية الإلزامية لإعلانات الحقوق إلا أن هذا الاتجاه من الفقه يختلف في هذه القيمة القانونية، هل هي قيمة تعلو القواعد والنصوص الدستورية أم تتساوي معها أم تقل عنها. وتظهر لنا في ذلك أربعة آراء: –

الرأي الأول: ويري أنصاره أن لإعلانات الحقوق قيمة أعلى من قيمة القواعد الدستورية، وذلك لما تتضمنه من مبادئ عليا وسامية، وتمثل ما بلغه الفكر الدستوري من رقي وتحرر ينشد خير البشرية ولأن قوام هذه الإعلانات حقوق وضمانات تثبيت للإنسان لا بوصفه مواطناً مجرداً عن دولته، ومن ثم يجب علي المشرع الدستوري في أي دولة أن يتضمنها – وإلا كان دستورها قاصراً.

يجد هذا الرأي معارضة من بعض الفقه موادها لا وجود لطائفة من القواعد تعلو علي القواعد الدستورية وأن موضوع هذه الإعلانات ليس موضوعاً دستورياً داخلياً حتى تعطي قيمة دستورية. وإنه لا توجد سلطة عليا أعلى من السلطة التأسيسية. ويمكن الرد علي الحجة القائلة أن السلطة التأسيسية الأصلية أعلى سلطة في الدولة، أنه إذ صح اعتبارها في الداخل فلا يجوز اعتبارها في الخارج، أي في علاقة الدولة بغيرها من الدول. أي أن علي الدولة أن تتضمن في نظامها القانوني حد أدنى من احترام القواعد المقررة لحقوق الإنسان الواردة في تلك الإعلانات، حيث تتكافأ السيادات، فلا يجوز للدولة أن تتحدى إرادة المجتمع الدولي بالقول بأن سلطتها التأسيسية أعلى سلطة لأن دخول أي دولة في اتفاقات أو معاهدات أو انضمت لعهود دولية تنشأ ما يعرف بالإلتزام الدولي مجرد التصديق عليها، فلا يجوز لأي سلطة في داخل الدولة أن تنشئ قاعدة مخالفة لالتزام دولي عام. والالتزام الدولي يأتي كنتيجة حتمية للدولة في منظومة المجتمع الدولي، فتنشأ مجموعة من القواعد القانونية تسمو علي النظام القانوني بأثره لأنها نابعة من الإدارة الشارعة للدولة في المجتمع الدولي ، لذلك لا يمكن اعتبار هذه القواعد السامية في أعداد القواعد الدستورية بل أسمى منها بحكم مصدرها وبحكم موضوعها.

الرأي الثاني: ويري أنصاره أن إعلانات الحقوق لها قيمة دستورية ويستند هذا الرأي لعدة حجج منها:

أولاً: أن بعض إعلانات الحقوق، كإعلان الفرنسي الصادر في عام 1789م له قيمة قانونية خاصة متميزة في أعقاب الثورة الفرنسية.

ثانياً: تعمل بعض الدول علي مساواة إعلانات الحقوق بقوة الدساتير ذاتها، مثال ذلك: إن القضاء في الولايات المتحدة الأمريكية عندما يراقب دستورية القوانين، لا يكتفي بالرقابة علي مدي موافقة القانون مع الدستور، ولكنه يتحقق أيضاً من عدم مخالفة التشريعات لإعلان الحقوق.

ثالثاً: إن الإعلانات الحقوق ذات القوة التي تعطي للدساتير لأنها تنبع من ذات السلطة التي تضع الدستور وهي السلطة التأسيسية. ومن ثم يبدو من الطبيعي أن تتمتع بذات القوة التي يتمتع بها الدستور.

رابعاً: كان الفقيه (هوريو) تصور عن مفهوم الدستور السائد في الدولة وفي رأيه ألا يسود في الدولة دستوراً واحداً إما دستوران، الأول سياسي نظام الحكم ويحفظ العلاقات المتداخلة بين السلطات العامة، أما الثاني فهو إجتماعي، ويضع أساس النظام الاجتماعي وهذا الدستور هو إعلانات الحقوق ومؤدى هذا الرأي أن نعطي الدستور الاجتماعي ذات القيمة والقوة المعطاة للدستور السياسي لتعادلهما في القيمة من الناحية الموضوعية،لأن في الأصل هذا الدستور الاجتماعي يحتوي علي موضوعات دستورية.

الرأي الثالث: ويري أنصاره أن لإعلانات الحقوق قيمة أقل من قيمة النصوص الدستورية وفي مستوى التشريعات العادية. ويرجع إلي عدم جواز افتراض سمو تلك المبادئ، لأن واضعيها لو أرادوا أن تتمتع بسمو معادل لسمو الدستور لقاموا بتضمين الدستور تلك المبادئ.

بعض الفقهاء ذهب إلي فساد هذا الرأي بحجة أن وجود المبادئ التي تتضمنها إعلانات الحقوق خارج الدساتير لا ينفي ما تتمتع به من قيمة تعلو علي قيمة التشريع العادي، بالنظر للمعيار الموضوعي في تعريف الدستور.

الرأي الرابع: ويرى أنصاره ضرورة التمييز في إطار تلك الإعلانات بين النصوص الموضعية التي تحتويها، وغيرها من المبادئ الفلسفية أو المنهجية التي تتضمنها بعض إعلانات الحقوق ولقد اعترف هذا الرأي بقيمة النصوص الدستورية، واعتبرها مصدراً من المصادر المشروعة وأنكر علي المبادئ الفلسفية أو المنهجية أي قيمة قانونية ملزمة، واعتبرها مجرد أفكار موجهات، ذلك لافتقارها للتحديد القانوني(4). يعارض بعض الفقه هذه الحجة، ويرى أن المبادئ المنهجية تعتبر روح وضمير الجماعة، تمثل ميداناً للمبادئ القانونية العامة التي يعلنها القضاء في أحكامه مقرراً صفتها الإلزامية كمصدر من مصادر المشروعية(5).

لقد حسم الدستور السوداني الإنتقالي لسنة 2005م الأمر في نص المادة(27) منه والتي تقرأ كما يلي “تعتبر كل الحقوق والحريات المضمنة في الإتفاقيات والعهود الدولية والمواثيق الدولية لحقوق الإنسان والمصادق عليها من قبل جمهورية السودان جزءاً لا يتجزأ من هذا الوثيقة “

ثانياً: التشريع العادي:

التشريع العادي هو ما تقرره السلطة التشريعية في الدول من قوانين وفق إجراءات التشريع، فالهيئة التشريعية أياً كانت التسميات في النظم الدستورية، هي التي تختص بحكم الدستور في وضع القوانين العامة التي توضح سياسية الدولة الاقتصادية والاجتماعية والسياسية.

ويأتي تخصص الهيئة التشريعية في وضع القانون. تجسيداً لمبدأ السيادة الشعبية في الدول باعتبارها تضم ممثلي الإدارة الشعبية(6). ويأتي التشريع العادي (القانون) في المرتبة الثانية في سلم التنظيم القانوني في الدولة، وهذا يؤدي إلي ضرورة اتفاق التشريع العادي مع القواعد الدستورية، وإلا اعتبر القانون غير دستوري. ولكن متى يكون التشريع العادي (القانون) غير دستوري، وبعبارة أخرى متى يفقد التشريع العادي خاصيته كمصدر من مصادر المشروعية؟

وللإجابة علي هذا السؤال يقتضي البحث لمسألتين جوهريتين(7):

(الأولى): الحدود الدستورية للتشريع:

(الثانية): الانحراف في استعمال السلطة التشريعية.

1- الحدود الدستورية للتشريع:

قد ينص الدستور صراحة علي اشتراط إصدار قانون لتنظيم مسائل بعينها، علي نحو لا يجوز معه تنظيم تلك المسائل إلا بقانون. كما ينص علي استبعاد وسائل معينة من دائرة التنظيم التشريعي، وهي مسائل حظر علي أي سلطة في الدولة تنظيمها ولو المشرع نفسه، ذلك لأن الدستور قد نظمها تنظيماً نهائياً.

أولاً: المسائل التي أوجب الدستور تنظيمها بقانون:

حدد دستور السوداني الانتقالي لسنة 2005م بعض الموضوعات التي تطلب أن يكون تنظيمها بواسطة القانون. ويمكن سرد بعض الموضوعات التي أعطى الدستور حق تنظيمها وفق القانون أو قيدها بالقانون.

(1) حرمة المواطنة والجنسية م (7) من الدستور “ينظم القانون المواطنة والجنسية، ولا يجوز نزع الجنسية لمن إكتسبها بالتجنس إلا بقانون “.

(2) الحرمة من الإعتقال، المادة (29) من الدستور “لكل شخص الحق في الحرية والآمان، ولا يجوز إخضاع أحد للقبض أو الحبس، ولا يجوز حرمانة من حريته أو تقييدها إلا لأسباب ووفقاً لإجراءات يحددها القانون “.

(3) الخصوصية، المادة (37) “لا يجوز إنتهاك خصوصية أي شخص ، ولا يجوز التدخل في الحياة الخاصة أو الأسرية لأي شخص في مسكنه أو في مراسلاته إلا وفقاص للقانون”.

(4) حرية التعبير والإعلام، المادة (39) “تكفل الدولة حرية الصحافة ووسائل الإعلام الأخري وفقاً لما ينظمه القانون في مجتمع ديمقراطي”.

(5) حرية التجمع والتنظيم، المادة (40) “ينظم القانون تكوين تسجيل الأحزاب السياسية والجمعيات والنقابات والإتحادات المهنية وفقاً لما يتطلبه المجتمع الديمقراطي”.

(6) حق الإقتراع، المادة (41) “لكل مواطن الحق في المشاركة في الشؤون العامة من خلال التصويت حسبما يحدده القانون”.

(7) مشروع الموازنة العامة م (19) من الدستور.

(8) تنظيم مهنة المحاماة م (134) من الدستور”المحاماة مهنة خاصة ومستقلة ينظمها القانون”

ثانياً: المسائل التي حظر الدستور تنظيمها علي أي نحو:

يحظر الدستور علي أي سلطة بالدولة ولو كانت السلطة التشريعية من تنظيم بعض الموضوعات لتعلقها بالمبادئ الأساسية التي يقوم عليها النظام الدستوري بأسره، وقد نظمها المشرع الدستوري تنظيماً نهائياً وأوصد الباب في وجه المشرع فلا يستطيع هذا الأخير أن يتناول هذه الموضوعات بالتنظيم مرة أخرى.

ومن أمثلة هذه الموضوعات في دستور السودان الإنتقالي 2005م:

1- شروط الأهلية فيها لتشريح للرئاسة في المواد من (53-82) من الدستور.

2- شروط الأهلية للترشيح لمنصب والي الولاية م (179) من الدستور.

3- المجلس الوطني وتكوينه وشروط العضوية فيه المواد من (83-110) من الدستور.

4- مجلس الولاية وتكوينه وشروط العضوية فيه م (180) من الدستور.

5- اقتسام الموارد المالية المواد من (185-196) من الدستور.

6- مجلس الجنوب التشريعي المواد من (163-196)

ويلاحظ أن الموضوعات الوارد ذكرها لم ينص الدستور علي إمكانية تنظيمها بالإحالة إلي القانون، إنما نظمها تنظيماً نهائياً يحظر المساس بها علي أي نحو. لم يورد المشرع الدستوري عند تناولها عبارة ” في حدود القانون” أو ” كما ينظم القانون” أو ” ولا يقيد إلا بضوابط القانون” كما هو الشأن في الموضوعات التي أذن الشرع الدستوري بتنظيمها بقانون كما أسلفنا. فلا يحق للمشرع أن يتدخل، ويصدر قانوناً يخل فيه علي أي نحو بهذه الموضوعات التي نظمها المشرع الدستوري تنظيماً نهائياً.

الإنحراف في استعمال السلطة التشريعية:

أن المشرع الدستوري في الموضوعات المتعلقة بالحريات قد ترك للمشرع العادي أن ينظم هذه الحريات وأعطاه من أجل ذلك سلطة تقديرية دون قيود تحد من إرادة السلطة التشريعية وهي تسن القانون.

ولكن هذه السلطة التقديرية للمشرع ليست طليقة من كل قيد كما يبدو، فالدستور عندما عهد للمشرع العادي في تنظيم طائفة من الحقوق والحريات مع غياب أوضاع صريحة رسمها الدستور في هذا التنظيم، يتعين علي المشرع ألا ينحرف بهذه السلطة التقديرية في التشريع علي نحو يخل بالإقرار الدستوري لهذه الحقوق والحريات سواء بالانتقاص منها أو مصادرتها جزئياً أو بفرض قيود علي استعمالها تجعل هذا الاستعمال شاقاً علي الأفراد.

ومثال ذلك ما ورد في المادة (39) من دستور السودان الإنتقالي 2005م فيما يتعلق بحرية الرأي والتعبير والنشر والصحافة، والتي نص الدستور بتنظيمها في حدود القانون كما ورد بالنص الدستوري في المادة (39)، فالدستور عهد للمشرع أن ينظم حرية الرأي والتعبير وحرية الصحافة والنشر دون أن يفرض علي المشرع أي قيود دستورية صريحة، فعلي المشرع أن يلتزم بالحفاظ علي الإقرار الدستوري بحرية الرأي والتعبير بحيث لا يقيد هذه الحرية قيوداً تؤدي إلي إنقاصها أو مصادرتها أو إهدارها تماماً.

ثالثاً: التشريع الفرعي (اللوائح والقرارات الفردية):

يقصد بالتشريع الفرعي (اللوائح والقرارات التنظيمية الفردية) في نظام مجلس الدولة – القواعد العامة والمجردة التي تصدرها السلطة التنفيذية بوصفها سلطة إدارية استناداً لصلاحيتها الدستورية والتشريعية. فهي وفق هذا النظام قرارات إدارية شارعة. أما إذا نظرنا للنظام القانوني في السودان، فهذه اللوائح لا تعتبر قرارات إدارية إنما لها وصف القانون يمكن بعدم دستوريتها الطعن أمام المحكمة الدستورية(8).

وتعد اللوائح والقرارات الإدارية التنظيمية مصدراً من مصادر القانون التي تقيد أعمال الإدارة. وتتميز اللائحة عن القرار الإداري في كون اللائحة أن العبرة في تطبيقها بعموم صفة من تخاطبهم وليس بتخصيص ذواتهم. أما القرار الإداري الفردي فيحدث أثره بالنسبة لفرد أو أفراد معينين بذواتهم. ويجب أن تأتي اللائحة متفقة مع القانون والدستور من باب أولى وإلا اعتبرت غير مشروعة جاز الطعن فيها بالإلغاء في نظام مجلس الدولة أو الطعن بعدم دستوريتها أمام المحكمة الدستورية في النظام القانوني السوداني.

أنواع اللوائح والقرارات التنظيمية:

1- اللوائح التنفيذية:

هي اللوائح اللازمة لتنفيذ القوانين وتأتي مستندة لقانون سابق، ويشترط الدستور بإصدار هذه اللوائح التنفيذية الشروط الآتية:

1/ أن تكون الأحكام الواردة في اللوائح لازمة لتنفيذ القانون، لأن القوانين في الأصل تأتي بأحكام وقواعد مجملة، ثم تأتي اللائحة مفصلة لتلك الأحكام والقواعد المجملة، ومن أمثلة ذلك لائحة الخدمة العامة التي تأتي مفصلة للأحكام والقواعد المجملة في قانون الخدمة العامة.

2/ ألا يكون من شأن اللائحة التنفيذية تعديل القانون الذي صدرت اللائحة بشأنه أو غيره من القوانين.

3/ ألا يكون من شأن اللائحة تعطيل القانون الذي صدرت اللائحة بشأنه.

4/ ألا يكون من شأن اللائحة الإعفاء من تنفيذ القانون.

2- لوائح الضبط الإداري:

هي اللوائح التي عن طريقها تضع الإدارة القواعد القانونية اللازمة لصيانة النظام العام والمحافظة علي الصحة العامة والسكينة العامة، وتتدخل الإدارة بهذا النوع من اللوائح لتقييد بعض الحقوق والحريات الفردية من أجل ضمان صيانة الأمن العام، على أن يكون تدخلها محفوفاً بشروط تكفل مشروعية لوائح الضبط.

3- اللوائح التنظيمية:

وهي اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية ممثلة في رئيس الجمهورية بقصد إنشاء وتنظيم المرافق العامة دون أن تستند لقانون سابق، مثال لائحة التصرف في النقد الأجنبي.

المصدر الثاني: العرف:

ويقصد بالعرف في القانون الإداري ما جرى عليه العمل من السلطة الإدارية في مباشرة اختصاصاتها الإدارية وينشأ من استمرار الإدارة إلتزامها بهذه الأوضاع والسير عليها بأن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجبة الاتباع ما لم تعدل بقاعدة أخرى مماثلة – واشترط لاعتبار العرف أن يتوافر شرطان(9): –

1- أن يكون العرف عام وأن تطبقه الإدارة بصفة دائمة وبصورة منتظمة، فإذا أغفل هذا الشرط فلا يرتفع هذا العمل الذي جرت علي مقتضاه الإدارة إلي مستوى العرف الملزم.

2- ألا يكون العرف قد نشأ مخالفاً لنص قائم ويندرج تحت ذلك العرف الناشئ عن خطأ في فهم القانون.

إلا أن السلطة الإدارية غير ملزمة بأن تعمل بإستمرار وفق خطة واحدة وأسلوب واحد، فقد تدعوها الظروف أو مصلحة العمل أن تغير الطريقة التي جرت علي اتباعها في الماضي بقصد تعديل الوضع القديم واتباع أسلوب جديد أكثر اتفاقاً مع مصلحة العمل، ففي مثل هذه الحالة لا يعتبر عمله مخالفاً للعرف، وهذا بعكس إذا خالفت الإدارة العرف المقرر في حالة فردية مع تمسكها بالقاعدة القانونية التي نشأت عن هذا العرف وحرصها في نفس الوقت على الاستمرار في تطبيقه، فإن عملها يقع باطلاً لمخالفته لقاعدة عرفية ملزمة(10).

المصدر الثالث: القضاء:

للقضاء أهمية كبيرة في القانون الإداري، فيرجع الفضل إليه في نشأة وتطور هذا القانون، ويتميز القانون الإداري بأنه ليس مجرد قضاء تطبيقي كالقضاء المدني بل هو قضاء إنشائي يبتدع الحلول المناسبة للروابط القانونية التي تنشأ بين الإدارة في تسييرها للمرافق العامة وبين الأفراد. ويثور التساؤل هل يمكن اعتباراً القضاء مصدراً رسمياً للقانون الإداري؟ وللإجابة علي هذا التساؤل يجب التنبيه إلي أن كلمة قضاء تستخدم لثلاثة معاني مختلفة:

أولها المحاكم وثانيها أحكام هذه المحاكم وثالثها الاتجاه الذي تستقر عليه المحاكم بصدد موضوع معين، أو المبادئ التي تستقر المحاكم علي تطبيقها. وفي هذا المجال نقصد المعنى الأخير أي ما تستقر عليه المحاكم وهي تفصل في المنازعات الإدارية. تثور المشكلة في الحالة التي لا يجد فيها القاضي نصاً قانونياً يحكم النزاع ويضطر هو لابتداع قاعدة قانونية يحسم النزاع وفقاً لها وفي هذا الفرض يمكن اعتبار القضاء مصدراً للقانون الإداري.

المصدر الرابع: المبادئ القانونية العامة:

المبادئ القانونية العامة هي المبادئ التي يقوم باستنباطها القضاء من بين قواعد النظام القانوني بأسره ويجدها في روح التشريع وقواعد العدالة والقانون الطبيعي، ومن أمثلة هذه المبادئ : مبدأ المساواة أمام القانون وأمام الأعباء العامة وأمام الوظيفة العامة وأمام المرافق العامة، ومبدأ حسن النية وغيرها من المبادئ القانونية العامة.

المصدر الخامس: الفقه:

يقصد بالفقه استنباط المبادئ والقواعد القانونية بالطرق العلمية المختلفة بواسطة الفقهاء وما يصدرونه من مؤلفات وفتاوى والتي تتضمن تأصيلاً للنظريات القانونية، وذلك بهدف إنارة السبيل أمام المحاكم في تطبيقها للقوانين وإلي لفت نظر المشرع لما قد يوجد في القوانين من نقص أو تناقض أو غموض.(11)

_________________

1- راجع في ذلك د. طعيمة الجرف – القانون الإداري – دار النهضة العربية ، ط 1978م ، ص 95.

2- د. وجدي ثابت، القانون الدستوري والنظام الدستوري المصري، دار النهضة العربية، ط1989م، وأ.د. سامي جمال الدين ، الرقابة علي أعمال الإدارة ، منشأة المعارف ، ط1 19821م ص 25.

3- راجع: 36. القانون الإداري ، د. عثمان خليل عثمان ، الطبعة الثانية ، دار النهضة العربية ، 1958م ، ص 16.

4- راجع في ذلك: د. وجدي ثابت، مرجع سابق، ص 25.

5- راجع في ذلك: د. وجدي ثابت، مرجع سابق، ص 25.

6- د. طعيمة الجرف – القانون الإداري – ط 1978م ، ص 18.

7- د. وجدي ثابت، مرجع سابق، ص 28.

8- راجع المادة (4) من قانون تفسير القوانين.

9- راجع مبادئ وأحكام القانون الإداري ، د. محمد فؤاد مهنا ، مؤسسة شباب الجامعة، ط 1973م ، القاهرة ، ص 38.

10- راجع د يسري محمد العصار – محاضرات في القانون الإداري – جامعة القاهرة ط 1989م ، ص 43.

11- المرجع السابق ، ص 47.

المؤلف : يوسف حسين محمد البشير
الكتاب أو المصدر : مبادئ القانون الاداري

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

بحث ودراسة حول خصائص ومصادر القانون الاداري