انشاء وحفظ المحررات الرسمية على دعامة الكترونية وفقاً لمقتضى القانون

تكريساً لمبدأ المساواة القانونية بين المحرر ذي المرتكز الالكتروني والمحرر ذي المرتكز الورقي من حيث الطابع الكتابي ومن حيث الفعالية القانونية ، لابد من تطبيق القواعد الحالية للأثبات على المحررات الالكترونية بما فيها امكانية اعداد محررات عادية واخرى رسمية بشكل الكتروني ، وذلك للحول دون تحقق امرين ، الاول دون وجود نظامين قانونيين للأثبات احدهما يتعلق بتنظيم الادلة الكتابية الورقية والاخر بتنظيم الادلة الكتابية الالكترونية وهذا امر غير مرغوب فيه لتنافيه مع حسن الصياغة التشريعية للقوانين ، والامر الثاني دون تفوق المحررات الورقية على المحررات الالكترونية لمخالفته مقتضى القانون لانطوائه على معنى المصادرة على المطلوب في توفير حجية للمحرر الالكتروني مساوية لحجية المحرر الورقي.

المقصد الاول :-امكانية تنظيم المحرر العادي بأسلوب الكتروني

لم يعرف قانون الاثبات رقم (107) لسنة 1979 (1)، المحرر العادي مكتفياً ببيان احكامه وحجيته في الاثبات شأنه في ذلك شأن المشرع المصري(2) بينما عرفه المشرع اللبناني بأنه (( السند ذو التوقيع الخاص ))(3). والمحرر العادي ، هو كل محرر صادر من احد الافراد او ذوي العلاقة بوصفهم اشخاص عاديين ، ولم يتدخل الموظف في تحريره بحكم وظيفته(4).

كما عرفه البعض الاخر بأنه (( الكتابة التي يوقعها شخص قصداً الى اعداد دليل على العقد او التصرف القانوني الذي ينطوي عليه ، دون ان يتدخل في تحريره موظف عام مختص))(5).

الا اننا ميالون الى تعريف المحرر العادي بأنه (( المحرر الذي يصدر من احد الافراد ويصلح ان يكون دليللا” كتابيا” )) والصدور هنا قد يكون بالكتابة فقط وقد يكون بالكتابة والتوقيع على اعتبار ان المحرر العادي قد يكون معداً للاثبات به مقدماً لذا يكون بالعادة مذيلاً بالتوقيع من اصحاب الشأن ، وقد يخلو من أي توقيع ليكون مجرد كتابة تنطوي على معلومات مفيدة في عملية الاثبات ، لذا فهي ادلة عارضة ، كالدفاتر التجارية والاوراق المنزلية والرسائل والبرقيات(6). لذا فأن الاصل في المحرر العادي ، تكونه من عنصرين ، الكتابة والتوقيع ، وعليه فمن خلال الاعتراف بشرعية الكتابة الالكترونية والتوقيع الالكتروني وضمان سلامة كل منهما تصبح المحررات العادية الالكترونية حقائق قائمة(7). مع ذلك فأن هنالك صعوبة قد تعتري امكانية تنظيم الاخير متى ما حتم التشريع(8). تعدد النسخ في حالة العقود المتبادلة (( العقود الملزمة للجانبين )) بقدر عدد اطرافها من ذوي المصالح المتعارضة ، مالم يتفقوا على ايداع النسخة الوحيدة للمحرر لدى طرف ثالث يختارونه(9). وفي هذه الحالة لاتوجد مشكلة اذا ما كان المحرر ورقيا ، لكن المشكلة تثار متى ما استلزم تعدد النسخ وكان المحرر الموثق للعقود الملزمة للجانبين الكترونيا” ،اذ لا فرق بين إصل المحرر وصورته المستنسخة عن الاصل او عن النسخة المستنسخة اذ تسمح التقنية المعتمدة في تصديره باستنساخه وبعدد غير محدود وبالتالي يمكن انتاج نسخ مطابقة للنسخة المستنسخة بحيث يستحيل التمييز بينهم ، مما حدا بالبعض للقول بعدم ضرورة تطبيق مثل هذا الشرط وذلك لانتفاء الحكمة من اشتراطه فقاعدة تعدد النسخ تؤسس على مبدأ تساوي الاطراف المتعاقدة في حقهم بالحصول مقدماً على دليل يوثق حقوقهم ، وان لكل طرف الحق بالاحتفاظ بنسخة اصلية عن العقد بوصفه دليلا” يعد مسبقاً تحوطاً لما قد يثار مستقبلاً من نزاع ، وان هذه القاعدة تهدم بانهدام الفرق بين الاصل والاستنساخ بالنسبة للمحررات الالكترونية(10). ولحل مثل هذا الاشكال القانوني تستثنى المحررات الالكترونية من شرط تعدد النسخ(11).ومن الطبيعي ان يخلو قانون التوقيع الالكتروني المصري وقانون المعاملات الالكترونية الاردني ، من نص قانوني يحل هذا الاشكال لعدم الحاجة اليه لان تعدد النسخ المحررات الموثقة للعقود الملزمة للجانبين، ليست من شروط الاحتجاج بالمحررات العادية ، وبالتالي يكتفي بشرطي التوقيع والكتابة وان تمتا بأسلوب الكتروني.

المقصد الثاني :- امكانية تنظيم المحرر الرسمي بأسلوب الكتروني

حظيت المحررات الرسمية بتعريف قانوني، حرص المشرع على الاتيان به ضمن النظام القانوني للاثبات ، اذ عرفت الفقرة الاولى من المادة (21) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 بأنها (( المحررات التي يثبت فيها موظف عام او شخص مكلف بخدمة عامة طبقاً للاوضاع القانونية وفي حدود اختصاصه ما تم على يديه او ادلي به ذوو الشأن في حضوره)) ، وعلى غرار التعريف اعلاه جاء المشرع المصري بتعريف مماثل(12) وكذلك الاردني(13). ومن خلال هذا التعريف يتضح امامنا فيصل الفارق بين المحررات الرسمية والمحررات العادية موضحاً شروط صحة المحررات الرسمية .

فلكي نكون امام محرر رسمي كامل الحجية ، يمتنع الطعن به وانكار مضمونه الا بدعوى التزوير(14) ، لابد ان يكون ذلك المحرر قد صدر عن موظف او مكلف بخدمة عامة ضمن حدود سلطته واختصاصه وان يراعى في تحريره الاوضاع القانونية كافة التي تتنوع بحسب نوع المحررات(15) ، على ان الاخلال باحدى تلك الشروط ليس من شأنها ابطال المحرر – بوصفه دليل كتابي ،بل بوصفه محررا” رسميا” ، وبالتالي ينتقص من قوته الثبوتية ويستحيل الى محرر عادي يمكن الطعن به بمجرد الانكار ان توافرت شروطه(16).وبهذا ان نوع المرتكز الذي يثبت عليه مضمون المحرر ليس من بين الشروط اللازم توفرها لوجود محرر رسمي ، بمعنى ادق لايوجد من الناحية القانونية ما يحول دون وضع المحررات الرسمية ضمن اوعية الكترونية .

لذا نرى ان امكانية التحرير الالكتروني للمحررات الرسمية تنساب اتوماتيكاً وبصورة تلقائية بعد ماتم مساواة الكتابة الالكترونية بالكتابة التقليدية والاعتراف بقانونية التوقيع الالكتروني ، ويتأكد ذلك من الاتجاه الذي تبناه قانون التوقيع الالكتروني المصري وقانون المعاملات الالكترونية الاردني ، في اجازة تنظيم المحررات الرسمية بأسلوب الكتروني ، التي وان كانت اجازة ضمنية الا انها لاتقبل التأويل او الشك لانها جاءت ضمن سياق النتائج المتحصلة كتحصيل حاصل(17). اما بالنسبة للمشرع الفرنسي فقد اجاز صراحة للموظف العام انشاء وحفظ المحررات الرسمية بوسائل الكترونية ، الا ان تطبيق النص معلق على مرسوم يصدر ليحدد الشروط الواجب توفرها لانشاء وحفظ المحررات الرسمية على دعامة الكترونية(18). ولعل ما توفره المحررات الرسمية من ضمانات يفسر تمتعها بحجية ملزمة للكافة كما يفسر عدم امكانية الطعن بها الا بدعوى التزوير ، فوجود طرف ثالث محايد ممثل لسلطة عامة يشهد رسمياً على اهلية الاطراف المتعاقدة لمباشرة التصرف القانوني، كما يشهد سلامة رضا اطراف ذلك التصرف وعلى نحو اكيد وجازم يدعم الثقة والامن القانوي بمضمون المحرر، مانحاً اياه حصانة ضد الانكار الشخصي. وعلى الرغم من انه لامورد للاجتهاد مع صريح النص ، الاننا نتساءل في ظل تصدر المحررات الرسمية قائمة الادلة الكتابية من حيث المصداقية والموثوقية ومن ثم القوة الثبوتية ، هل تأتي المحرر الرسمي ضمن وعاء الكتروني من شأنه التقليل من الوسائل الكفيلة بتوفير الامن القانوني التي تعد سبباً في تلك القوة الثبوتية الكاملة والملزمة – لاسيما مع معاملات تتم بغياب الحضور المادي لاشخاصه في الوقت الذي يحتم فيه التطبيق الحرفي للنص(19) من حضور الموظف او الشخص المكلف بخدمة عامة عند تحقق الوقائع المراد تثبيتها رسمياً؟! والحقيقة ان المسألة شائكة بعض الشيء ويتاكد ذلك من خلال ما طرح من حلول لتفادي ذلك التعارض الفني – القانوني في آن معاً . احدى الحلول التي تم تبنيها تشريعياً يتمثل في استبعاد الحضور الجسدي للمتعاقدين امام الكاتب العدل عند استعمال محرر الكتروني ، وأخذ بهذا الرأي على مستوى التشريع الداخلي لبعض الولايات في الولايات المتحدة الامريكية(20). وما تقدم وان كان اتجاها” تشريعيا” الا اننا نعتقده اتجاه منتقد وغير مدورس ، لان شأنه التضحية بالضمانات القانونية الكفيلة بالتحقق والتثبت من أشد الامور التعاقدية حساسية وتعقيد وهي أهلية المتعاقدين ،ورضا كل منهما ، لمجرد مجاراة وضع قد يكون بحاجة الى تنظيم قانوني وضمانات اكثر من انسياق غير محسوب ، وبالفعل كان هذا التوجه التشريعي محل انتقاد شديد من قبل جمعية كتاب العدول الامريكية . وعلى النقيض من الرأي المتقدم ، نجد قسما” أخر من الفقهاء يؤكد دور الادعاء العام لدرجة المناداة بضرورة وجود كاتب عدل الكتروني يستطيع النهوض بالاعباء الملقاة على عاتقه وبشكل ينسجم مع الطبيعة الالكترونية للعقود . ونتفق مع من انتقد هذا الرأي على الرغم من اهميته الا انه من المبكر الحديث عن مثل هذه الانظمة لعدة اسباب اهمها عدم استيعاب تلك الوسائل الحديثة في الاتصال اذ ان استعمالها مازال محصورا” في نطاق التعامل التجاري فكيف اذا الحال بالنسبة للكتاب العدول(21). ونعتقد ان الحل الامثل يتجسد في اعتماد تقنية تخاطب الكترونية تمكن الاطراف من التخاطب مع الكاتب العدل ، وبالشكل الذي يضمن توفر جميع الضمانات التي يوفرها الحضور الجسدي للاطراف المتعاقدة ، بهذا تكون قد حافظنا على روحية النص القانوني وبالشكل الذي يناسب الطبيعة غير المادية للمعاملات الالكترونية ، فلم نفرط في استلزام القانون حضور المتعاقدين امام الكاتب العدل ، اذ انهم يحضرون الا ان حضورهم غير مادي ، كما اننا لم نتشدد في تطبيق النص لدرجة يستعصي معها التحرير الالكتروني للمحرر الرسمي . وان هذا الحل يفرض تأهيل الكتاب العدول لتخطي العقبات الفنية بشكل واثق يمكّن الافراد من تخطي الحاجز النفسي والتجرأ على ابرام محررات رسمية بأسلوب الكتروني . ونجد في موقف المشرع الفرنسي من المحررات الرسمية الالكترونية الجرأة والحكمة المطلوبين في المعالجة التشريعية لذلك النمط المستحدث من المحررات الرسمية ، وتتضح جرأته في اجازة تنظيم محررات رسمية بأسلوب الكتروني ، وحسنا فعل لورود احتما اعتماد المحررات الرسمية على نطاق دولي عالمي او اقليمي وخلاف ذلك يشكل برأينا ثغرة مبكرة في القانون تستدعي تدخل تشريعي مستعجل ،اما حكمة المشرع فتتجلى برأينا عند سكوته عن تقنين الضوابط والشروط التي تجب مراعاتها عند التحرير الالكتروني تاركاً اياها لمرسوم يصدر بهذا الخصوص الذ يسهل تعديله بتطور الجانب التقني كلما دعت الحاجة لذلك . وربما شعر المشرع العربي بدقة الموقف وخطورته، ولعل هذا مايفسر النص الوارد في التشريع المصري والاردني الذي جاء على استحياء من التصريح المباشر بجواز التحرير الالكتروني للمحررات الرسمية . ومن الجدير بالذكر بهذا الصدد ان التوجيه الاوربي الخاص بالتجارة الالكترونية الصادر في 8/6/2000 قد استثنى من نطاق سريانه اعمال كتاب العدول وغيرها من المهن المشابهة في الحدود التي تتضمن مشاركة مباشرة في ممارسة السلطة العامة(22).

______________

[1] – نصت المادة ( 25) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 على ان (( اولا : يعتبر السند العادي صادراً ممن وقعه مالم ينكر صراحة ما هو منسوب اليه من خط او امضاء اوبصمة ابهام ))

2 – استعمل المشرع المصري لفظ (( المحرر العرفي )) للدلالة على المحرر العادي ، يراجع نص المادة (14) من قانون الاثبات المصري رقم ( ) لسنة 1968 ، كما يراجع نص المادة (10) من قانون البينات الاردني رقم (30) لسنة 1952.

3 – يراجع نص المادة (150) من قانون اصول المحاكمات المدنية اللبناني.

4 – حسين المؤمن : المحررات او الادلة الكتابية – مكتبة النهضة بيروت – بغداد -الجزء الثالث – 1975 -ص289.

5 -د. احمد نشأت : رسالة الاثبات – الجزء الاول – دار الفكر العربي –القاهرة-1972-ص261 ، جمال الدين زكي – اشار اليه استاذنا الدكتور عصمت عبد المجيد : شرح قانون الاثبات – الطبعة الثانية – المكتبة الوطنية – بغداد – 2002.-ص71.

6- د. اشرف جابر سعيد ص83، احمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني – الجزء الثاني – الاثبات / اثار الالتزام -ص175، ادورد عيد-ص137.

7 – وسيم الحجار : الاثبات الالكتروني – منشورات صادر الحقوقية – بيروت – ص85.

8 – كما هو الحال بالنسبة للتشريع اللبناني يراجع بهذا الشأن نص المادة (150) من قانون اصول محاكمات مدنية ، وكذلك التشريع الفرنسي.

9 – د. رمضان ابو السعود -اصول الاثبات في المواد المدنية والتجارية -الدليل الكتابي -الدار الجامعية -بيروت – 1994 – ص251.

10-Bordeau 11mai 1910.DP.1911.2.292

11- تبنى هذا الحل مشرع القانون المعلوماتي اللبناني ، اذ اضاف فقرة جديدة للمادة (152) من قانون اصول المحاكمات مدنية بموجبها تستثنى العقود المتبادلة التي تنظم وتحفظ وتنتقل بوسائل الكترونية من شرط تعدد النسخ الاصلية من الجدير بالذكر بهذا الصدد وجود مشروع قانون حول الاثبات في الوسائط الالكترونية مقدم من الحكومة الى المجلس النيابي ، كما يوجد الى جانبه قانونيين مقترحين الاول يتعلق بتعديل بعض قواعد قانون اصول محاكمات مدنية المتعلقة بالاثبات لتشمل المحرر والتوقيع المنظمين والقائمين على وسائط الكترونية من ضمنها الفقرة (3) المضافة الى نص المادة (152) من قانون اصول محاكمات مدنية والتي تنص على ان (( م3 /تضاف الى المادة 152 من قانون اصول المحاكمات المدنية الفقرة الاخيرة التالية : تستثنى العقود المتبادلة التي تنظم وتحفظ وتنتقل بوسائل الكترونية من شرط تعدد النسخ الاصلية )) اما القانون المقترح الثاني فهو قانون التوقيع الالكتروني المقدم من النائب غنوة جلول. وسيم الحجار -مصدر سابق -ص85-86.

12 – يراجع نص المادة (10 ) من قانون الاثبات المصري رقم (25) لسنة 1968.

13 – قضت المادة(6) من قانون البينات الاردني رقم (30) لسنة 1952 على ان (( السندات التي ينظمها الموظفون الذين من اختصاصهم تنظيماً طبقاً للاوضاع القانونية ويحكم دون ان يكلف مبرزها اثبات ما نص عليه فيها ويعمل بها ما لم يثبت تزويرها )).

واهم الملاحظات الواردة على تعريف المشرع الاردني للمحرر الرسمي هو كون المشرع قد اضفى الصفة الرسمية فقط على المحررات التي ينظمها الموظفين دون الاشخاص المكلفين بخدمة عامة كالمختار والقابلة المأذونة . استاذنا د. عباس العبودي -شرح احكام قانون البينات الاردني -مصدر سابق -ص110.

14 – قضت المادة (22) من قانون الاثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979: (( اولاً: السندات الرسمية حجة على الناس بما دون فيها من امور قام بها موظف عام او شخص مكلف بخدمة عامة في حدود اختصاصه او وقعت من ذوي الشأن في حضوره ما لم يتبين تزويرها بالطرق المقررة قانوناً …))

يقابلها نص المادة (11) من قانون الاثبات المصري والمادة (7) من قانون البينات الاردني .

15 – قسم الفقه المحررات الرسمية على الاغلب الى اربعة انواع :- محررات سياسية وهي تلك المحررات التي تصدرها السلطات العليا في الدولة سواء كانت تشريعية او تنفيذية كالقوانين والانظمة والتعليمات والمعاهدات والمراسيم والمراتب ،محررات ادارية : وهي التي تصدر عن السلطات الادارية على اختلاف انواعها واشكالها ، كدفاتر الانتخابات وشهادات المواليد والوفيات ، والمحررات القضائية وهي تلك المحررات التي تصدر عن الموظفون الرسميون الذين يختصون بتثبيت التصرفات القانونية وإقرارات ذوي الشأن وانفاقاتهم .حسين المؤمن -مصدر سابق -ص202-203.

16 – يراجع نص المادة (21/ثانياً ) من قانون الاثبات العراقي رقم (107 ) لسنة 1979 يقابلها نص المادة (10 ) اثبات مصري والمادة ( 6/2) بينات اردني

17 – نصت المادة (16) من قانون التوقيع الالكتروني المصري رقم ( 15) لسنة 2004 على ان(( الصور المنسوخة على الورق من المحرر الالكتروني الرسمي حجة على لكافة بالقدر الذي تكون فيها مطابقة لاصل هذا المحرر )) وذلك ما دام المحرر الالكتروني الرسمي والتوقيع الالكتروني موجودين على الدعامة الالكترونية . كما نصت المادة (17) من ذات القانون على ان )) تسري في شأن اثبات صحة المحررات الالكترونية الرسمية والعرفية والتوقيع الالكتروني والكتابة الالكترونية ، فيما لم يرد بشأنه نص في هذا القانون او في لائحته التنفيذية الاحكام المنصوص عليها في قانون الاثبات في المواد المدنية والتجارية )). اما بالنسبة للمشرع الاردني ، فأن اجازته لتنظيم المحررات الرسمية بصورة الكترونية ، تتضح من نص المادة (4) من قانون المعاملات الالكترونية رقم ( 85 ) لسنة 2001 والخاصة ببيان نطاق سريان القانون من حيث المضمون والتي قضت بـ (( ب- المعاملات الالكترونية التي تعتمدها أي دائرة حكومية او مؤسسة رسمية بصورة كلية او جزئية )).

18- نصت المادة الثانية من القانون رقم 230/ 2000 الفرنسي الصادر في 13 آذار 2000 على ان :

)) II peuit être dressé sur support electronique sil est éstabli et conserve dars des conditions fixéês par décret en conseil d’Etat)).

19 – (( ما تم على يديه او ادلي به من ذوي الشأن في حضوره))

20 – مثل ولاية اريزوتا ونيفادا ومينسوتا ، وسيم الحجار-مصدر-ص90 .

21- ويقدم الكاتب العدل الالكتروني بوظيفته التوثيقية من خلال الخطوات التالية :1- يرسل الفريق الاول طلباً الكترونياً الى كاتب العدل ، يتضمن المعطيات التي يتم تأكيد صحتها بواسطة خدمات الكاتب العدل .2-د الوصول ، يتسلم الفريق الثاني كل الايضاحات المطلوبة .3- اذا وجد الايضاحات ايجابية ، يؤشر عليها هذا الطرف بشهادة من كاتب العدل ، وفي غير هذه الحالة يرسل هذا الفريق رسالة بوجود خطأ.4- عند وصولها يتأكد الفريق الاول من صحة الشهادة الموثق بواسطتها وخاصة فيما يتعلق هوية الفريق الثاني وتوقيعه ، بالاضافة الى قيمة بعض المعطيات في فصول النظام . ضياء امين مشيمش : التوقيع الالكتروني- صادر للمنشورات الحقوقية – لبنان – 2003-ص87.

22- Eric D . Carprioli، La Loi Fran caises sur la prevue et la signature Electroniqes dans la perspective Européenne jep n 18 3mars 2000.

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

انشاء وحفظ المحررات الرسمية على دعامة الكترونية وفقاً لمقتضى القانون