الانتقاص كأحد وسائل انقاذ العقد من البطلان

يُعد إنتقاص العقد من أكثر تطبيقات تصحيح العقد الباطل ، إذ يؤدي الأنتقاص الى إنقاذ العقد من البطلان عن طريق إستبعاد الجزء الباطل منه ، ومن ثم نتجنب مد البطلان الى أجزاء العقد الباقية إلا ان ذلك يعتمد على عدم جوهرية الجزء الباطل(1). فأذا اتجهت ارادة المتعاقدين أو احدهما الى ان الجزء الباطل من العقد ما كان العقد ليتم بدونه ، عندها لانكون مع تصحيح العقد . فالواضح من نص المادتين (139) من قانوننا المدني و(143) من القانون المدني المصري ، أن تصحيح العقد بأنتقاصه ، ببتر الجزء الباطل مقيد بقيد هو ان لايكون الجزء الباطل من العقد هو الدافع الى التعاقد ، فلا يمكن تصحيح العقد الباطل ،إذا أثبت مَنْ يدعي البطلان الكلي ، بأن الجزء الباطل هو الدافع الى التعاقد(2).وفي كل الاحوال يجب أن يتضمن الجزء المتبقي من العقد ،أي الاجزاء الصحيحة غير الباطلة ، العناصر اللازمة لوجود العقد ، من جهة أخرى، يجب أن لايؤدي قطع جزء من العقد الى تغيير في وصفه القانوني ،أي ان لايؤدي الى تغيير في نوعه وطبيعته ، فأذا كان العقد بعد بتر الجزء الباطل منه ، قد أصبح نوعاً آخر غير الذي كان ينتمي إليه قبل البتر فعندها لانكون أمام تصحيح للعقد الباطل بأنتقاصه وإنما نكون امام تحول للعقد الباطل الى عقد آخر(3). ومن أبرز حالات التطبيق المقيد لتصحيح العقد الباطل بأنتقاصه ، حالة إقتران العقد بشرط باطل سواء كان شرطاً تعليقياً أو كان شرطاً تقييدياً . والشرط التقييدي الذي يقترن به العقد يكون مؤكداً لمقتضاه أو ملائماً له أو يكون جارياً به العرف والعادة(4). ويذكر الدكتور ابراهيم الدسوقي ابو الليل بشأن المقصود بالشرط التقييدي (( بأن ما نقصده بشروط التقييد تلك الشروط التي يدرجها المتعاقدون في اتفاقاتهم وتصرفاتهم القانونية والتي يكون الهدف منها تحديد مضمون التصرف وتقييده على وجه دون اخر لذلك تأخذ هذه الشروط شكل بنود التعاقد ، وتتمثل في أعباء معينة او التزامات محددة تفرض على احد طرفي التصرف أو على كليهما))(5).

وعليه ، تظهر شروط التقييد في صورة عبء أو تكليف يقع على عاتق احد المتعاقدين ، أو كلاهما ، محددةً لمحتوى ومضمون العقد ، إلا إنها يمكن عدّها شروطاً تبعية تقترن بالعقد المستوفي لشروط إنعقاده وصحته ، بمعنى إن العقد المقترن بها ، يقوم بدونها مستوفٍ لجميع عناصره الجوهرية ، إلا ان تأثيرها يتحدد بآثاره ، إذ تتميز شروط التقييد عن شروط التعليق في إن أقترانها بالعقد لا يجعله موصوفاً او معلقاً ، فلا يترتب عليها وجود الالتزام أو زواله وإنما هي أمر تابع وتمثل جزءاً منه ، وإن كانت جزءاً زائداً على أصله(6). ومن تطبيقات تصحيح العقد الباطل بأستبعاد الشرط التقييدي الباطل وفقاً لأنقاص العقد ، ما يتعلق بالشرط الجزائي ، ويقصد بالشرط الجزائي ، بند أو نص يتفق المتعاقدان على ادراجه بالعقود يحدد مقدماً مقدار التعويض الذي يستحق على المدين دفعه اذا ما أخل بتنفيذ التزامه(7). فأذا كان الشرط الجزائي يتمتع بصفة التبعية للالتزام الاصلي ، وبصفة عامة للعقد الذي أدرج فيه ، وما يترتب على ذلك من بطلان الشرط الجزائي تبعاً لبطلان هذا العقد ، إلا إن العكس غير صحيح، بمعنى إن العقد الأصلي ونظراً لاستقلاله وعدم تبعيته للشرط الجزائي لايتأثر ببطلان هذا الأخير،لذلك فبطلان الشرط الجزائي لايؤدي الى بطلان العقد ، فيتم تصحيح العقد المقترن به بتقرير بطلان الشرط لوحده إذا لم يكن هو الدافع الى التعاقد(8). وكذلك ، يُعد إنقاص شرط المنع من التصرف اذا كان باطلاً من تطبيقات تصحيح العقد الباطل ، إذ يبقى العقد صحيحاً دون أن يتأثر ببطلان شرط المنع من التصرف ، كما لو كان الغرض من شرط المنع من التصرف حماية مصلحة غير مشروعة ،عندئذٍ يُصَحح العقد بأسقاط الشرط ويبقى العقد المقترن به صحيحاً، إلا ان تطبيق ذلك مرهون بعدم كون ذلك الشرط لاينفصل عن جملة التعاقد(9). يتضح من التطبيقات المتقدمة لتصحيح العقد ، إن العقد يصحح بأسقاط الشرط المقترن به ، طبقاً للقواعد العامة في انتقاص العقود ، أي وفقاً للمادة (139) من قانوننا المدني والمادة (143) من القانون المدني المصري .

لذا كان من الأفضل الأكتفاء بنص المادة (139)(10) ، فلا تكون هناك فائدة من وجود الفقرة الثانية من المادة (131) التي جاء فيها (( كما يجوز ان يقترن بشرط فيه نفع لأحد العاقدين أو للغير اذا لم يكن ممنوعاً قانوناً أو مخالفاً للنظام العام اوللآداب وإلا لغا الشرط وصح العقد ما لم يكن الشرط هو الدافع الى التعاقد فيبطل العقد أيضاً)) ، فهذا النص لم يأت بجديد ، وكان يُمِكنْ الاكتفاء بما تضمنته المادة (139) . من جهة اخرى ، فأن قانوننا المدني قد جاء بنصوص قانونية تضمنت الحكم بأستبعاد الشرط الباطل المخالف للنظام العام لوحده والابقاء على العقد حتى لو كان الجزء الباطل دافعاً للتعاقد(11). وهذا يخالف احكام الفقرة (2) من المادة (131) ، وكذلك يخالف ماجاءت به المادة (139) .ولأجل المقاربة بين هذين النصين من جهة وبين ما جاءت به نصوص القانون المدني من تطبيقات لايطبق فيها حكم هاتين المادتين (139) و(131/ف2) ، نعتقد بأن الحل الأمثل لذلك هو عدّ القواعد المقررة وفقاً لانتقاص العقد ( م/139 ، 131/ف2) مبدأً عاماً ، يطبق عند عدم وجود نص خاص يقرر حلاً مخالفاً ، فالحل الذي يفرضه المعيار القصدي الذي يقوم عليه الانتقاص ليس حلاً حتمياً ، بل هو حل أحتياطي لايتقرر إلا اذا لم يوجد نص خاص يقرر حكماً مخالفاً ، إلا ان النصوص التشريعية التي تقرر حكماً مخالفاً لما يمليه المعيار القصدي تعد قليلة ومعدودة ، كما رأينا ذلك في التطبيقات التي أشرنا اليها في المطلب السابق ، الأمر الذي يجعل المعيار القصدي وفقاً لانتقاص العقد الباطل هو الأصل أو القاعدة العامة في هذا المجال(12)، وهذا المعيار القصدي أو المبدأ قد جاءت به المادة (131/ف2) بالنسبة للشروط المقترنة بالعقد، والمادة ( 139) التي تتضمن نظرية عامة التطبيق لاتقتصر على عقد دون آخر طالما توافرت شروطها الأمر الذي يتعين إعمال حكمها ، ولايُستَبعْد إلا بنص خاص صريح ، لذا فلا تكون هناك فائدة من الاحكام التي جاءت بها المادة (131/ف2) فهي لم تتضمن حكماً مخالفاً للمادة ( 139) ، وكان بالأمكان الاكتفاء بالقواعد العامة المقررة في المادة ( 139) .

يتضح مما تقدم ، أن تصحيح العقد الباطل وفقاً لانتقاص العقد ، ليس تصحيحاً اجبارياً مفروضاً يقع بحكم القانون ، وإنما يعد تصحيحاً أختيارياً ، فالعقد الباطل قبل انتقاصه ، يُحتمل أن يكون مصيره البطلان الكلي ، وذلك يتحقق اذا كان الجزء الباطل هو الدافع الباعث الى التعاقد ، وعندها لايتحقق التصحيح .وأما ان يكون مصيره التصحيح وانقاذه من البطلان ، وذلك بأنتقاصه عند توافر شروط الانتقاص بما فيها شرط عدم جوهرية الجزء الباطل . فهذا التصحيح اذن ليس أجبارياً مطلقاً وانما أختياري مقيد بعدم اتجاه إرادة أحد المتعاقدين أو كليهما الى البطلان الكلي للعقد ، وهذا التصحيح بالأنتقاص قد عرفه الفقه الاسلامي ، ولكن ليس وفقاً لشرط عدم جوهرية الشق الباطل لكونه غير دافع للتعاقد ، بل على وفق معيار موضوعي ، وذلك في مجال العقد الفاسد(13) ، الذي هو مرتبة من مراتب البطلان في الفقه الحنفي ، فهذا العقد واجب الفسخ ، أي واجب الابطال ، فهو له وجود شرعي ولكنه مهدد بالزوال في كل وقت ، بل يجب زواله ما دام سبب الفساد قائماً ، لذا يتحدد مصيره أما بالفسخ ( الابطال ) لبقاء سبب الفساد ، واما التصحيح عند زوال سبب فساده ، لذا فالتصحيح أختياري ، لايقع بصورة مطلقة، لانه يمكن ان يتحقق بطلان العقد ، عند عدم زوال سبب الفساد. (( كما اذا كان الفساد راجعاً الى الربا أو الى جهالة الاجل أو وجود شرط فاسد ، يُنتقص العقد بنزول صاحب المصلحة من العاقدين عن الجزء الفاسد ، فالمعيار هنا معيار موضوعي أما اذا لم يزل المفسد ، أو كان لايمكن زواله ، بقي العقد فاسداً ، ووجب فسخه ، بينما اذا أمكن دفع الفساد بدون فسخ العقد لايفسخ وينقلب صحيحاً، فأذا كان الفساد لجهالة الاجل ، فأما أن يعينه العاقدان قبل انفضاض مجلس العقد، أو يسقطاه بعد إنفضاضه فيزول المفسد في الحالتين ، وينقلب صحيحاً ، ويُصحح العقد المقترن بشرط فاسد بأسقاط هذه الشروط ممن له مصلحة فيها ، وكذلك تصحيح عقد بيع ما في تسليمه ضرر ، إذا نزعه البائع أو قطعه وسلمه الى المشتري ، قبل أن يَفسخ المشتري البيع انقلب صحيحاً وأُجبر المشتري على الأخذ لان المانع قد زال ، وعندها يكون التصحيح ممكناً ))(14).

يتضح من ذلك ، ان العقد الفاسد قد يكون مصيره الفسخ عند بقاء سبب الفساد ، وقد يكون مصيره التصحيح ، لذا فالتصحيح ليس حتمياً مفروضاً ، وإنما يتحقق بزوال سبب الفساد ، كما هو الحال في تصحيح العقد الباطل بأنتقاصه. أما القانون المدني الفرنسي ، فقد قضت المادة (900) منه على انه في كل تبرع أو وصية تعد كأن لم تكن الشروط المستحيلة او المخالفة للقوانين أو الآداب ، بينما تنص المادة (1172) منه على ان كل شرط وارد على شيء مستحيل أو مخالف للنظام العام أو الآداب او ممنوعاً من قبل القانون ، باطل ، وكذلك يبطل الاتفاق المعلق عليه . وفقاً لذلك ، فأن نص المادة (900) ، لايتضمن إلا تصحيح عقد التبرع بأستبعاد ما بطل منه ، أي تطبيق تصحيح العقد الباطل دون قيد ، بينما يقضي نص المادة (1172) منه ، بعدم جواز تصحيح عقود المعاوضات المقترنة بشرط باطل ، أي ان هذا النص يقضي بالبطلان الكلي للعقد ، في جميع الاحوال وعدم تصحيح العقد (15). وقد برر بعض الفقهاء الفرنسيين ، هذا الأختلاف الواضح بين النصين بالقول، إن تصحيح عقد التبرع دائماً بأستبعاد الجزء الباطل يرجع الى إن أحد الطرفين في هذا العقد يحصل على شيء دون أن يُعطي في مقابل ما حصل عليه، لذا يتردد هذا الطرف في التمسك بالبطلان خوفاً من استرداد الطرف الآخر لما حصل عليه هو ، وعليه فالمادة (900) لاتفرض عليه ذلك ، بل توجب عليه الأحتفاظ بما حصل عليه على الرغم من التمسك بالبطلان ، لأن البطلان سوف يرد فقط على الجزء الباطل ويُصحح العقد في الاجزاء الأخرى ، بينما في عقود المعاوضات لم تتحقق هذه الفكرة ، لأنه دائماً هناك طرفان كل منهما يُعطي شيئاً في مقابل ما حصل عليه(16).

وعلى الرغم من ذلك ، فأن القضاء الفرنسي إتجه الى توحيد الحكم في التبرعات والمعاوضات إذ أخذ بمبدأ واحد يطبق على نوعي العقد ، وهذا المبدأ هو التطبيق المقيد لتصحيح العقد الباطل ، حيث قضى بأن الشرط الباطل إذا كان هو الباعث الدافع للتعاقد فأن العقد بأكمله سيكون باطلاً ولايمكن تصحيحه سواء كان عقد تبرع أو عقد معاوضة وعندها لايتحقق تصحيح العقد الباطل ، أما إذا كان العقد مقترناً بشرط يعد ثانوياً بالنسبة للمتعاقدين ، فأن هذا الشرط يكون وحده باطلاً ويعد كأن لم يكن ، ويبقى العقد صحيحاً بالأجزاء الباقية ، سواء كان عقد تبرع أو معاوضة ، وعندها يتم تصحيح العقد الباطل(17). أما اذا اقترن العقد بشرط تعليقي وليس تقييدياً ، وكان باطلاً ، فأن تصحيح العقد المقترن به يختلف عما رأيناه في الشرط التقييدي . وقد درج الفقه القانوني على تعريف شرط التعليق بأنه (( أمر مستقبل غير محقق الوقوع يعلق عليه نشوء الالتزام او زواله ))(18) ، فأذا أقترن العقد بشرط واقف(19). مستحيل أو مخالف للنظام العام أو للآداب ، فأن الشرط يكون باطلاً لاستحالته أو لعدم مشروعيته ويمتد ذلك البطلان الى العقد نفسه(20)، ومن ثم لايكون هناك مجال لتصحيح هذا العقد بل نكون أمام البطلان الكلي له . ويُرجِعْ البعض علة بطلان العقد الى انتفاء حقيقة التعليق كون هذا الشرط سوف لن يتحقق كونه مستحيلاً أو مخالفاً للنظام العام(21). كما يُرجِعه البعض الآخر الى عدم مشروعية الباعث الدافع أي عدم مشروعية الشرط الواقف(22). أما إذا إقترن العقد بشرط فاسخ(23). فأن الشرط يُبطَل وحده دون العقد المعلق اذا لم يكن سبباً دافعاً الى الالتزام وكان مخالفاً للنظام العام أو للآداب ، فهنا نكون أمام تصحيح للعقد ، فيبقى العقد صحيحاً دون الشرط المعلق عليه . أما إذا كان هذا الشرط دافعاً للتعاقد بوصفه شرطاً ما كان العقد لينعقد بدونه ، فأن زوال هذا العقد قد علق على تحقق الشرط الفاسخ ، ولما كان الأخير باطلاً لن يتحقق لكونه مخالفاً للنظام العام أو الآداب ، لذا يكون العقد المعلق عليه باطلاً لكون الشرط الفاسخ هو السبب الدافع للتعاقد ، وهذا كله وفقاً للمادة (287) من قانوننا المدني ، والمادة (266) من القانون المدني المصري(24).

يتضح مما تقدم ، بأن الشرط المخالف للنظام العام أو الآداب إذا كان واقفاً فالشرط باطل وكذلك العقد الذي عُلِق عليه . ومن ثم لانكون مع تصحيح العقد ، في هذه الحالة ، وكذلك لانكون مع تصحيح للعقد المعلق على شرط فاسخ باطل في حالة اذا كان هذا الشرط هو الدافع الى التعاقد ، ففي هذه الحالات يجب الحكم بالبطلان الكلي للعقد ، كون العقد يجب أنْ يعامل ككتلة واحدة غير قابل للتجزئة(25). ونحن نرى أن ما جاء به المشرع العراقي والمصري ، بشأن مصير الشرط الفاسخ الباطل، يعد تطبيقاً من تطبيقات انتقاص العقد طبقاً للمادتين (139) مدني عراقي ، (143) مدني مصري ، إذ يتم تصحيح العقد على وفق تلك المواد . فما جاء به المشرع في المادتين (287) مدني عراقي ،(266) مدني مصري ، بشأن الشرط الفاسخ لم يتضمن شيئاً جديداً مختلفاً عما قرره في المادتين (139)، (143) ، لذا نعتقد إنه من الأفضل الأشارة الى الاحكام المتعلقة بالشرط الواقف فقط ، كونها لاتنطبق عليها شروط الانتقاص المقررة على وفق القواعد العامة ، لأن المشرع قد جعل العقد المعلق على شرط واقف باطل ،عقداً باطلاً لايقبل التصحيح مطلقاً وهذا يتعارض مع قواعد الانتقاص. علاوة على ذلك فأن هناك مَنْ ينتقد (26). موقف المشرع في إفراد حكم خاص بالشرط الواقف يختلف عن الشرط الفاسخ ، إذ ذكر (( نحن لانتفق مع ماتخيله المشرع من ان الشرط الواقف يكون دائماً شرطاً دافعاً الى التصرف والتعاقد ، واذا كان ذلك يتحقق في بعض الحالات فأنه لايتحقق في حالات آخرى ، الأمر الذي يدفعنا الى تحبيذ عدم قبول حل واحد يُفْرضْ مقدماً ويطبق في جميع الحالات بصرف النظر عن الواقع والحقيقة ، وبطريقة لاتقبل المناقشة والبحث ، حقيقةً ان الغالب ان يكون الشرط الواقف دافعاً الى التعاقد ، غير انه لاضير مع ذلك ان نرجع الى المعيار المرن الواقعي الذي قررته المادة (143) ، وهو البحث في نية طرفي التصرف أو احدهما ، عما اذا كان الشرط دافعاً أو غير دافع بدلاً من وضع قاعدة تحكمية قد تكون في بعض الحالات جائرة ، خاصة اننا مع المبدأ المرن سنصل الى النتيجة نفسها التي يبغي تحقيقها المشرع طالما كان الشرط الواقف كما تخيله أو افترضه ، أي دافعاً للتعاقد والتصرف ، وفي نفس الوقت يكون للمعيار المرن الفضل في إستبعاد الحلول غير الصحيحة التي يفرضها الحال العام الذي قرره المشرع عندما لايكون الشرط دافعاً )). ونحن نؤيد هذا الرأي ، كونه يهدف الى إمكانية تصحيح العقد والابقاء عليه ، عندما لايكون الشرط الواقف دافعاً الى التعاقد ، بينما طبقاً للنصوص التشريعية نكون مع البطلان الكلي للعقد سواء كان الشرط الواقف دافعاً للتعاقد ام لا ، فلا تكون هناك فرصة لتصحيح العقد .

يتضح من إستعراضنا لتطبيقات تصحيح العقد الباطل بأنتقاصه ، بأن المبدأ أو القاعدة العامة هي تصحيح العقد الباطل بأنتقاصه عن طريق استبعاد الشق الباطل من العقد ، إلا ان هذا المبدأ مقيد بعدم انصراف ارادة المتعاقدين أو احدهما الى كون العقد وحدة واحدة لاتقبل التجزئة ، فأذا ثبت بأن العقد ماكان ليبرمه احد المتعاقدين بدون الشق الذي وقع باطلاً ، عندها لانكون مع تصحيح العقد بأنتقاصه، ومن يقع عليه عبء اثبات ذلك هو من يدعي البطلان الكلي وعدم امكانية تصحيح العقد(27). وعليه فالمبدأ في هذا الصدد هو تصحيح العقد بأنتقاصه أما الاستثناء فهو البطلان الكلي للعقد(28). بينما نرى عكس ذلك ، في حالات أخرى نص عليها المشرع ، أي ان المبدأ هو عدم تصحيح العقد والحكم بالبطلان الكلي إلا أن هذا المبدأ مقيد بعدم إنصراف ارادة المتعاقدين الى تصحيح العقد بأستبعاد الجزء الباطل منه ، فأذا انصرفت ارادة المتعاقدين الى ذلك صُحِحَ العقد ، بمعنى آخر ، ان تصحيح العقد يقع عبء اثباته على عاتق من يدعيه(29)، وهذا ما جاءت به المادة (720) من القانون المدني العراقي ، والمادة (557) من القانون المدني المصري(30). إذ يتبين من هذه المواد ، بأن عقد الصلح اذا شاب جزء منه سبب من اسباب البطلان ، فأن العقد بجميع أجزائه سيكون باطلاً ، ونكون امام البطلان التام لعقد الصلح ، وعندها لانكون مع تصحيح العقد لعدم زوال البطلان ، إلا ان هذا الحكم يُستَبْعَدْ في حالة اذا أنصرفت عبارات العقد أو ظروف الحال الى ان اجزاء عقد الصلح مستقلة بعضها عن بعض ، فأذا شاب جزء منها عيب ، تبقى الاجزاء الاخرى المستقلة صحيحة ، دون أن تتأثر بما أصاب ذلك الجزء من عيب، فالبطلان الذي يصيب إحدها لايؤثر على الباقي ، لان الاجزاء الباقية مستقلة عن الجزء الباطل(31)، وعندها يتحقق تصحيح العقد الباطل. بمعنى آخر ،إن عدم تصحيح عقد الصلح والحكم ببطلانه كلياً لايقتضي اثبات انصراف ارادة المتعاقدين الى وحدة عقد الصلح وان الجزء الباطل لايمكن الاستغناء عنه(32). بل ان تصحيح هذا العقد بأستبعاد الجزء الباطل عنه يقتضي اثبات انصراف ارادة المتعاقدين الى امكانية تجزئة العقد واعتبار أجزاء العقد مستقلة بعضها عن بعض(33).بعكس ما تقرره القواعد العامة في انتقاص العقد الباطل ، إذ يتم تصحيح العقد بأستبعاد الجزء الباطل بتوافر شروط الانتقاص ، وعلى من يدعي وحدة العقد وعدم قابلية تجزئته ، اثبات ذلك ، أي اثبات ان الجزء الباطل هو الدافع الى التعاقد(34). وهذا يعني بأن استبعاد الجزء الباطل لتصحيح عقد الصلح ، لايتم وفقاً لنظرية انتقاص العقد ، وانما قد تم تصحيح العقد وفقاً لنص خاص يخرج عن تلك النظرية ، فهذا النص لايعد تطبيقاً لنظرية انتقاص العقد طبقاًاً للمادتين (139) مدني عراقي ، (143) مدني مصري(35). من كل ما تقدم ،يتبين لنا ،بأن تصحيح العقد الباطل ، يتم بأستبعاد الجزء الباطل منه ،اذا تبين ان ذلك الجزء لم يكن هو الدافع الباعث للتعاقد ، بمعنى أن تصحيح العقد ، وفقاً لهذه الحالة ، لايقع بحكم القانون ، بل ان العقد يمكن ان يكون مصيره البطلان . وهذا التصحيح الاختياري يتحقق ايضاً ، بالتغيير عن طريق الاضافة الى عناصر العقد ، بما يترتب عليها زوال صفة البطلان… .

__________________

1- انظر في ذلك ، قرار محكمة تمييز العراق ذي العدد 915 /مدنية ثانية/1974 في 1/4/1975 ، المنشور في مجموعة الاحكام العدلية /ع2/س6/1975 /ص66، وفي القضاء المصري انظر قرار محكمة النقض المصرية /الطعن رقم 7994 لسنة 64 ق في 19/6/2001 منشور في المستحدث من المبادئ القانونية التي قررتها الدوائر المدنية بمحكمة النقض من عام1999-2000 /ص191-192.

2- د. عبد الله الجليلي /الشرط المستحيل والمخالف للنظام العام أو الآداب في القانون المدني /بحث مقارن /المطبعة العالمية/القاهرة/1958/ص388، وانظر كذلك د. عبد المنعم فرج الصدة : مصادر الالتزام / مكتبة ومطبعة مصطفى الحلبي / القاهرة /1960ص303.

3- د. أحمد يسري : تحول التصرف القانوني /دراسة مقارنة للمادة (144) من القانون المدني المصري على اساس المادة (140) من القانون المدني الألماني / رسالة دكتوراه من جامعة هيد لبرج/ألمانيا/مطبعة الرسالة /مصر/1958/ص64-65، وانظر في الفقه الفرنسي:

WEILL et TERRE’ ، op. cit ، p.331 ، MALAURIE et ،AYNE’S ، op .cit ،p .334.

4- د. عبد المجيد الحكيم : الموجز في شرح القانون المدني/الجزء الاول/مصادر الالتزام /الطبعة الخامسة / مطبعة نديم/بغداد/1977/ص211-212.

5- د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية / مجلة الحقوق الكويتية /ص123. ونود الاشارة هنا الى ان الانتقاص لايقتصر على استبعاد شرط من شروط العقد ، وإنما يتحقق نتيجة استبعاد جزء منه لايعد شرطاً وإنما بند من بنوده أو عنصراً جوهرياً منه ، كالانتقاص في عنصر الرضا أو المحل أو الشكل عند تحقق البطلان الجزئي فيها . انظر تفصيل ذلك في هذا المصدر ، ص97 ومابعدها.

6- د.ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية /مصدر سابق /ص123.

7- د. محمود جمال الدين زكي /اتفاقات المسؤولية /مطبعة القاهرة الحديثة /1961 /ص118 ومابعدها .نقلاً عن ندى عبد الكاظم حسين : نظرية انتقاص العقد/رسالة ماجستير /مقدمة الى كلية الحقوق بجامعة النهرين /2000/ص95.

8- انظر تفصيل ذلك استاذنا الدكتور حسن علي الذنون /المبسوط في المسؤولية المدنية /جـ1/الضرر/شركة التايمس للطبع والنشر المساهمة /بغداد/1991/ص254 ومابعدها ، وكذلك د. اسماعيل غانم /النظرية العامة للالتزام /الجزء الثاني/احكام الالتزام/المطبعة العالمية/القاهرة/1956/ص149.

9- الاستاذ محمد طه البشير ، د.غني حسون طه: الحقوق العينية /الجزء الاول / كلية القانون / جامعة بغداد /1982 /ص91.

10- كما فعل ذلك المشرع المصري حيث أكتفى بالمادة (143) من القانون المدني ، ولم يورد نصاً يماثل نص المادة (131) من قانوننا المدني . أنظر في ذلك د. ايمان طارق الشكري /اثر الشرط في حكم العقد –دراسة مقارنة – /رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون/جامعة بابل/1998/ص81.

11- وهذا ما رأيناه في تطبيقات تصحيح العقد الباطل في المطلب السابق ، الفرع الثاني ، فهو تصحيح يقع بحكم القانون بصورة جبرية ، لايعتد بأرادة المتعاقدين .

12- انظر في هذا ، د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية /مصدر سابق/ص233.

13- إن جعل العقد الفاسد مرتبة من مراتب البطلان في الفقه الحنفي ، وانه عقد واجب الفسخ ، أي واجب الابطال ، ولا يمكن أن يستمر إلا بعد زوال سبب الفساد ، لذا لايمكن اجازته ، فهو ليس عقداً مهدداً بالبطلان ، كل هذا دعانا الى دراسة تصحيحه في تطبيقات تصحيح العقد الباطل ، وليس العقد المهدد بالبطلان ، فنحن نرى مع إستاذنا الدكتور حسن علي الذنون ((بأن ما يقصده علماء الفقه الاسلامي بوجوب فسخ العقد الفاسد هو وجوب ابطاله ، فهم لم يفرقوا بين ابطال العقد وفسخه ، فعندهم فسخ العقد قد يكون بسبب خلل وقع فيه عند انعقاده ، او لسبب طارئ يمنع بقاءه)).

انظر تفصيل ذلك ، استاذنا الدكتور حسن علي الذنون : النظرية العامة للفسخ في الفقه الاسلامي والقانون المدني / رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق بجامعة فؤاد الأول/ مطبعة نهضة مصر/مصر /1946/ص31.

14- الدكتور عبد الرزاق السنهوري : مصادر الحق في الفقه الاسلامي / الجزء الرابع / دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع ص157،269، وبنفس المعنى ، د. عبد العزيز المرسي حمود : نظرية إنقاص التصرف القانوني في القانون المدني المصري ” دراسة تحليلية وتأصيلية مقارنة ” /رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق / جامعة عين شمس / 1988 /ص336-337 ، ندى عبد الكاظم حسين /مصدر سابق /ص51.

15-WEILL et TERRE’ ،op .cit ، p .331.

16- FLOUR ، AUBERT et SAVAUX ، op .cit ،p 261.

17-FLOUR ،AUBERT et SAVAUX ، op. cit ، p .261-262، TERRT’ ، SIMLER et LEQUETTE ، op .cit ، p.412.

وقد ذُكِرت في المصدر الاخير عدة قرارات صادرة من محكمة النقض الفرنسية تدعيماً لهذا الاتجاه ، ومنها :

– cass 3e civ ،5 Fe’vr ، 1971 D .1973 ،151 sous note . cass،com،27 mars ،1990 ،Bull ،civ ،IV no 93 ، p.62 ، RTD . civ ،1991 ،112 ،obs . J.MESTRE. cass 3e civ ،5avril 1980 ،Bull، III no 73 p.53. cass ، 1re civ 16 mars ،1983 ،Bull ،civ ،I ،no 100 ،p .88 D .1983 inf rap .282.

18- د. عبد الرزاق السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني المصري الجديد / الجزء الثالث /مكتبة النهضة المصرية /1958 /ص7 . د. صبحي المحمصاني /محاضرات في القانون المدني اللبناني /الاوصاف المعدلة لآثار الالتزام /مطبعة نهضة مصر /1958 /ص57 ، د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ المساعد محمد طه البشير /الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي /جـ2/احكام الالتزام /بغداد/1980/ص158.

19- وهو امر مستقبل غير محقق الوقوع يترتب على تحققه وجود الالتزام ونشوئه في ذمة اطرافه فأذا تخلف ولم يتحقق انعدم العقد وأُعتبر كأن لم يكن ،(م288) من قانوننا المدني .

20- فقد جاء في المادة (287) من قانوننا المدني (( 1- اذا علق العقد على شرط مخالف للنظام العام أو للآداب كان باطلاً إذا كان هذا الشرط واقفاً فأن كان فاسخاً كان الشرط نفسه لغواً غير معتبر.2- ومع ذلك يبطل العقد الذي علق على شرط فاسخ مخالف للآداب او للنظام العام اذا كان هذا الشرط هو السبب الدافع للتعاقد )) . اما المادة (266) من القانون المدني المصري ، فقد جاء فيها (( 1- لايكون الألتزام قائماً إذا علق على شرط غير ممكن أو على شرط مخالف للآداب او النظام العام ، وهذا اذا كان الشرط واقفاً ، اما اذا كان فاسخاً فهو نفسه الذي يعتبر غير قائم .

2- ومع ذلك لايقوم الالتزام الذي علق على شرط فاسخ مخالف للآداب او النظام العام ، اذا كان هذا الشرط هو السبب الدافع للالتزام )) .

21- د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية /مصدر سابق/ص141.

22- د. أنور سلطان : النظرية العامة للالتزام /الجزءالأول/مصادر الالتزام/دار المعارف /1965/ص212نقلاً عن الدكتور الدسوقي ابو الليل / ص141.

23- وهو الشرط الذي يعلق عليه فسخ العقد وزوال الحق . انظر تفصيل ذلك ، الدكتور عبد المجيد الحكيم /الموجز في شرح القانون المدني العراقي /الجزء الثاني في احكام الالتزام /الطبعة الثانية/بغداد/1967/ص148-150 ومابعدها . د. السنهوري / الوجيز في النظرية العامة للالتزام / تنقيح المستشار أحمد مدحت المراغي/ منشأة المعارف/الاسكندرية / 2004/ص1046.

24- المصادر المشار اليها في الهامش السابق.

25- المادة (287) مدني عراقي ، (266) مدني مصري ، وانظر تفصيل ذلك د. عبد الله الجليلي : الشرط المستحيل والمخالف للنظام العام أو الآداب في القانون المدني/ بحث مقارن/ المطبعة العالمية/القاهرة/1958/ص343 ومابعدها .

26- د. ابراهيم الدسوقي ابو الليل /البطلان الجزئي للعقود والتصرفات القانونية /مصدر سابق/ص146-147.

27- وهذا ماتضمنه صراحة قرار محكمة النقض المصرية رقم (6670) لسنة 62ق بتاريخ 16/5/2000 إذ جاء فيه(( عدم اقامة مدعي البطلان الدليل على ان الشق الباطل أو القابل للابطال لاينفصل عن جملة التعاقد ، أثره ، بطلان هذا الشق وحده ، حيث يظل ما بقي من العقد صحيحاً بأعتباره عقداً مستقلاً ويقتصر البطلان على الشق الباطل وحده )). المستحدث في مبادئ محكمة النقض التي قررتها الدوائر المدنية ، المكتب الفني لمحكمة النقض /ص191. وانظر في هذا الشأن قرار محكمة النقض المصرية رقم (711) في 10/2/1981 /السنة 47ق /إذ جاء فيه : ((بطلان العقد في شق منه او قابليته للابطال ،أثره ، بطلان هذا الشق وحده، الاستثناء ، تعذر إتمام العقد بغير الشق الذي وقع باطلاً . المادة (143) مدني )) ذكره د. عبد الحكم فودة : البطلان في القانون المدني والقوانين الخاصة / الطبعة الثانية/ المنصورة / دار الفكر والقانون / 1999/ص830.

28- فعدم تصحيح العقد الباطل بأنتقاصه ، لايتحقق إلا بأثبات عدم قابلية العقد للتجزئة بنظر مدعي البطلان ، فالأصل هو التصحيح أما الأستثناء فهو البطلان عند اثبات جوهرية الشق الباطل . انظر في هذا المعنى ، د. عصام أنور سليم : مبدأ عدم تجزئة العقد في الشريعة الاسلامية والقانون / منشأة المعارف /الاسكندرية/1994/ص320ومابعدها .

29- فهنا يكون المبدأ هو البطلان الكلي للعقد أي عدم تصحيحه ، أما الأستثناء فهو تصحيح العقد ، فالتصحيح لايتحقق إلا اذا تبين امكانية العقد للتجزئة وفقاً لأرادة المتعاقدين . وهذا عكس حالات انتقاص العقد (م139 مدني عراقي ).

30- فقد جاء في المادة (720 ) من قانوننا المدني (( ا- الصلح لايتجزأ فبطلان جزء منه يقضي بطلان العقد 2-على ان هذا الحكم لايسري ، إذا تبين من عبارات العقد ، أو من الظروف ان المتعاقدين قد توافقا على ان اجزاء العقد مستقلة بعضها عن بعض )). اما المادة (557) من القانون المدني المصري جاء فيها (( 1- الصلح لايتجزأ فبطلان جزء منه يقتضي بطلان العقد كله . 2- على ان هذا الحكم لايسري اذا تبين من عبارات العقد ، أو من الظروف ان المتعاقدين قد أتفقا على أجزاء العقد مستقلة بعضها عن بعض )).

31- انظر في هذا المعنى د. عبد الرزاق السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الخامس /دار النهضة العربية /القاهرة /1962/ص550-553، د. عصام انور سليم /مصدر سابق/ص374ومابعدها .

32- انظر الفقرة (1) من المادة (720) من قانوننا المدني ، والفقرة (1) من المادة (557) من القانون المدني المصري .

33- انظر الفقرة (2) من المادة (720) من قانوننا المدني ، والفقرة ( 2) من المادة(557) من القانون المدني المصري.

34- انظر المادة (139) من قانوننا المدني ، المادة (143) من القانون المدني المصري.

35- انظر في هذا المعنى د. صالح ناصر العتيبي : فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية /-دراسة مقارنة-/رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق بجامعة عين شمس/ الطبعة الاولى/2001/ص123.

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

الانتقاص كأحد وسائل انقاذ العقد من البطلان