طرق و أساليب الصياغة القانونية للمستندات والوثائق ما قبل التعاقدية

لا تقل طرق، أو أساليب الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، شأنا عن الأهمية من شروطها، لاسيما ـ في نطاق البحث ـ وهو اثر ألأولى في القوة الملزمة للأخيرة. وإذا كانت الصياغة القانونية لأي وثيقة أو مستند تعاقدي (عموما) تهدف إلى قولبة إرادة الأطراف الساعية إلى التعاقد. وتجسيدها بصورة مادية وكيان خارجي ملموس(1)، إلا إنها ليس من المحتم أو الملزم قانونا أن تأتي الصياغات القانونية لمستندات قبل التعاقد، وفق طرق معينة أو محددة، يلزم مصدر الخطاب أو منظّموا المستندات بها(2)، بل تتعدد طرقها تبعا لما تراه الإرادة أو الإرادات التي استقلت في صياغة المحرر أو أحالت ذلك إلى الغير أو عمدت إلى صياغة جاهزة سلفا، وهي في كل ذلك، تستهدي على ضوء معطيات عدة أو اعتبارات مختلفة(3)، يقف في أمامها مدى الإلزام التعاقدي (القانوني)، الذي تنوي هذه الإرادة أو تلك الإرادات، أن تنوء به أو تدرئه عنها من خلال اختيار انسب الطرق في الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد لتحقيق غاياتها. أو قد يكون ذلك وقفا لما تمليه أو تفرضه الطبيعة القانونية للعقد المزمع إبرامه أو مفاوضاته، وأثرها في المستند ما قبل التعاقدي لذلك العقد الذي قد توائمه طرقا معينة من الصياغات القانونية دون سواها(4)، فالصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، شأنها في الأعم الغالب شأن الصياغة القانونية للعقود، فقد تكون عامة تتعدد الأساليب التي تأخذها تبعا لصرامة العبارات التي تأتي بها وجمود ألفاظها في الدلالة على تحديد العناصر التي تتضمنها، والتي يعد في طليعتها عنصر الإلزام القانوني، وهو ما أطُلق عليه بـ (الصياغة الجامدة)، فيما قد تكون صياغة العبارات التي يتضمنها المستند ما قبل التعاقدي، فضفاضة ينطوي تحديدها على كثير من التقدير، في استكناه الأثر الملزم وجودا أو عدما، وهي الصورة التي اطُلق عليها، بـ (الصياغة المرنة). وقد تأتي الصياغة القانونية العامة بين هذا وذاك (الجمود والمرونة) وهو ما أطلق عليه بـ (الصياغة المختلطة)(5)، أما الطريق الثاني الذي يمكن أن تسلكه الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، فهو ما اطُلق عليه بـ (الصياغة بالأهداف) أو(الصياغة المسببة)، وبمقتضاها يتم تنظيم المستند ما قبل التعاقدي، وتحديد أثره التعاقدي في الإلزام القانوني من عدمه، تبعا للأهداف أو الأسباب التي جسدتها صياغته(6)، فيما يكون الطريق الأخير الذي نعرج عليه للصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، والذي شاع استخدامه كثيرا في الواقع العملي، هو ما يقتضي إتباع أسلوب الصياغة القانونية المعدة سلفا من قبل احد الأطراف (الأفراد)(7)، أو من قبل هيئات أو منظمات، تختص بصياغة العقود النموذجية وتحديد مناطها الإلزامي تبعا لذلك؛ وعلى التوالي نبحث كل طريق من طرق الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد في النقاط الآتية:

أولاً : الصياغة العامة : 

تُعد طريقة الصياغة القانونية العامة لمستندات قبل التعاقد الطريقة الأكثر ملائمة في صياغة المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية البسيطة والأولية، التي تصدر في الخطوات ألأولى من مرحلة ما قبل التعاقد، والتثبت من وجود نوايا تعاقدية لدى مصدريها(8)، سواءً اتجهت نحو تقرير الأثر الملزم على عاتقها، وإلزامها بما تم تصديره من أوضاع مادية صدرت عنها من خلال ما وضعته من توقيعات على المستند الصادر عنها، أم ابتعدت بنفسها في ذلك عن جادة الإلزام القانوني بالتعاقد. ومن ذلك ينصرف مقتضى مفهوم الصياغة العامة، إلى صب بيانات المستند ما قبل التعاقدي (العناصر، البنود، …..، الملاحق، التواقيع)، على وفق التسلسل الاعتيادي في صياغة أي مستند أو وثيقة تعاقدية مستقلة(9)، أما بخصوص النص على ثبوت عنصر الإلزام القانوني، أو انتفائه في هذا النوع من الصياغات، فيذهب البعض من الفقه القانوني انه لا يمكن للقاضي أو المحكم، الاستدلال عليه أو افتراضه من دون النص الواضح، من قبل مصدر الخطاب، أو منظموا المستندات الاتفاقية أو المتعددة الأطراف على ذلك(10). وعادة ما أسفرت التطبيقات المتعددة التي شاع تبادلها في الواقع العملي، لهذا النوع من الصياغة عن تذييل المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية في أخرياتها إشارات تثبت ذلك الأثر أو تنفيه(11)، ومع ذلك فان الرأي قد استقر في الفقه القانوني(12)، على التسليم بوجود صور شائعة يمكن أن تأخذها الصياغة القانونية العامة لمستندات قبل التعاقد، وهي كالآتي:

1ـ الصياغة الجامدة: قد تحرص الأطراف الساعية إلى التعاقد على تحديد مضمون مستندهم التعاقدي، في فترة ما قبل إبرام العقد النهائي، والتأكيد على ثبوت عنصر الإلزامي القانوني له أو نفيه عنه، تبعا لما يرغبون فيه، بشيء من الدقة والتعيين، وأفضل وسيلة لتحقيق ذلك، هو اللجوء لطريقة الصياغة القانونية الجامدة، التي تحدد أو تعبر عن الالتزامات الثابتة في المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، فضلا عن تحديد القيمة القانونية لها، بطريقة قطعية وثابتة(13)، وتتحقق هذه الصورة من الصياغات بوسائل عدة منها: استخدام الأرقام والأعداد الحسابية أو اللجوء إلى أساليب الحصر والتحديد. والأولى (الأرقام والأعداد الحسابية) تستخدم أما لتحديد المواعيد أو التواريخ، أو تحديد الكميات، في حين تستخدم الثانية ( أساليب الحصر والتحديد ) لتحديد التزامات الأطراف إذا كانت متعددة، أو يتفرع عنها التزامات أخرى(14). ويترتب على إتباع الطريقة الجامدة للصياغة القانونية العامة لمستندات قبل التعاقد نتيجة مفادها، أن النص على اثر القوة الملزمة (إيجابا) أي بثبوته، أو (سلبا)، أي بانتفائه. لا يترك للمحكمة أو المحكم، حال قيام نزاع حول مدى القيمة القانونية للمستند أو الوثيقة ما قبل التعاقدية، قدرا من الحرية، أو التقدير لظروف الواقع وملابساته(15).

2ـ الصياغة المرنة: وبعكس ما سبق، فقد تكون الصياغة القانونية العامة للمستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، مرنة باستخدام ألفاظ وعبارات ينطوي تحديدها على كثير من التقدير، سواء تعلق الأمر في ذلك من وجه أول بمضمون الالتزام الثابت في المستند ما قبل التعاقدي، أو تعلق الأمر في ذلك من وجه آخر بثبوت أثره الملزم من عدمه(16). فمن الناحية ألأولى، يعد الملتزم بمقتضى المستند ما قبل التعاقدي منفذا لالتزامه، إذا تبين مراعاته المبادئ العامة التي ترعى الالتزامات التعاقدية، (كمبدأ حسن النية ما قبل التعاقدي مثلا)، أو بذل في سبيل ذلك العناية المطلوبة، وهي في الغالب عناية الرجل المعتاد(17).

3ـ الصياغة المختلطة: (الجمع بين الجمود والمرونة)، إذا كان الالتزام الثابت في المستند ما قبل التعاقدي لا يسلم بوجوده، ولا يعد ملزما في أنظمة القانون اللاتيني إلا بالاتفاق على جميع العناصر الجوهرية والثانوية، التي ينزلها الأطراف الساعية إلى التعاقد منزلة العناصر الجوهرية من ناحية أولى(18). أو بالاتفاق على جميع عناصره، الجوهرية والثانوية في أنظمة القانون الانجلوسكسوني من ناحية ثانية(19)، فان طريق الصياغة القانونية العامة التي تأخذ صورة الجمود قد تناسب بعض عناصر المستندات قبل التعاقدية، وبعضه الآخر قد يتعين لصياغتها الطريقة المرنة(20)، ولذا تأتي الصياغة القانونية في معظم مستندات قبل التعاقد، جامعا للنوعين معا، وهي فيما تسمى بـ (الصياغة المختلطة)(21). ولا شيء جديد يخص هذا النمط من الصياغات القانونية للمستندات التعاقدية في مرحلة ما قبل توقيع العقد النهائي، بل هي مزيج من أصول الصياغة الجامدة، والمرنة التي ذكرناها آنفا، سواءً تعلق الأمر في ذلك في تحديد مضمون الالتزام الثابت في المستند ما قبل التعاقدي، أو اقتصر الشأن على استجلاء ثبوت الأثر الملزم المترتب على توقيع المستند أو تصدير الوثيقة (الخطاب) من جهة، أو انتفاء ذلك الأثر لأي وضع من هذه الأوضاع الأخيرة، من جهة أخرى(22).

ثانياً : الصياغة بذكر أهداف التعاقد (المسببة) :

قد تتخذ الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، لاسيما في المستندات والوثائق المعقدة والمطولة، التي تصدر في إطار عقود التجارة الدولية، أو عقود القانون الوطني التي تشتمل على صفقات ضخمة، شكل طريقة التسبيب بالأهداف أو الأغراض، التي صدر ذلك المستند أو الوثيقة تجسيدا ماديا لها(23)،ومن ذلك يذهب البعض من الفقه القانوني إلى تحديد مفهوم الصياغة القانونية (المسببة)، بأنه انصراف أطراف المستند أو الوثيقة إلى بيان الغرض أو الهدف الذي يسعون الوصول إليه من تنظيم هذه المحررات، وفق آلية قانونية تبرز ذلك في المقدمة التمهيدية (الديباجة)، أو في أي موضع آخر من ثنايا المستند أو الوثيقة التي تم تنظيمها بينهم، فالغالب أن يتضمن المستند ما قبل التعاقدي في مقدمته حيثيات استهلالية، تبين الاعتبارات التي دفعت مصدر الخطاب أو منظموا المستندات الاتفاقية (الثنائية أو المتعددة الأطراف)، نحو السعي إلى إبرام العقد(24)، ولعل أهم ما لوحظ في صياغة الأهداف أو الأغراض التي من أجلها أو بسببها تم تنظيم المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، هو اقتران هذه الأسباب وعلاقتها بالأثر الذي يترتب على المستند أو الوثيقة، الذي يختلف مداه، تبعا للوصف الذي يخلع عليه، ووفقا لعبارات أهداف الصياغة القانونية التي يجيء فيها(25).حيث يرى البعض من الفقه القانوني فيما انه إذا تبين من الصياغة القانونية للإغراض أو الأهداف التي من اجلها تم تنظيم المستند ما قبل التعاقدي، تشكل الأسباب الباعثة أو الدافعة إلى إبرام العقد النهائي، فان هذا يدل على اتجاه إرادة الأطراف إلى الارتباط بالالتزام التعاقدي(26)، بخلاف الأمر عليه في ما لو تضمنت هذه الأغراض أو الأهداف (الأسباب) مجرد استعراض وصفي عام يبين الإغراض أو الأهداف التي يبتغي تحقيقها كل طرف، في ما إذا اقتضاها الآخر. بعد دراستها واستقصاء جدواها مع ما يروم تحقيقه من مصالح قبل توقيع العقد النهائي، فان هذا يعني إن مصدر الخطاب ومنظمي مستندات قبل التعاقدية الأخرى تتخلف عندهم النية القانونية في الارتباط التعاقدي الملزم(27). ومع ذلك فان ارتباط طريقة الصياغة القانونية بالأهداف (المسببة)، مع الأثر الملزم للمستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، ما هي إلا قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، لاسيما في ما إذا وجد في بنود هذه المستندات والوثائق ما يدحض ذلك(28)، ومن النصوص القانونية النادرة التي وردت في التشريعات الخاصة، التي ألزمت أطراف المستندات قبل التعاقدية، ببيان الأهداف والأغراض التعاقدية في ثنايا الصياغات القانونية لمحرراتهم هو ما نصت عليه المادة (12) من التشريع الروماني، (المرسوم الخاص بإنشاء وتنظيم الشركات المختلطة في عام 1972) بأنه : ((يجب أن يتضمن المستند التعاقدي، الذي يوقع قبل العقد تنظيما تفصيليا بشكل ومضمون وأهداف الاتفاق الأساسي للمشروع المشترك لنظام الشركة التي تتولى تشغيله))(29). وفي خصوص موقف القضاء من الصياغة القانونية بالأهداف (المسببة)، قضت محكمة النقض الفرنسية في احد قراراتها، “بان الصياغة القانونية لمذكرة التفاهم (خطاب نوايا)، التي يوضحان بموجبه هدف المفاوضة، والنقاط التي تتناولها بصورة تفصيلية، تعد موجب تفاوضيا لهما، متى ما كانت عباراتها تنص صراحة على الالتزام، أو توحي به…”(30). كما قضت محكمة بورج بأنه “لا يمكن للمحكمة أن تفهم من المبررات أو الأسباب التي جاءت في فحوى مستند خطاب النوايا ألاتفاقي، القيمة التعاقدية ـ موضوع النزاع ـ التي ضمناها الأطراف الموقعة عليه”(31).

ثالثاً : الصياغة النمطية (الصياغة النموذجية) :

تُؤخذ الصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد في الاعتقاد الشائع على إنها التجسيد المادي لإرادة أطرافها وفقا لما انتهت إليه الأصول التفاوضية بينهم(32). فالصياغة ـ عندئذ ـ تعتبر تصديقا من الطرفين أو الأطراف المتعددة، عما اتفق عليه من المفاوضات. ومن ذلك يذهب الرأي الراجح من الفقه القانوني(33)، أن المفاوضات تأتي في الترتيب في عملية التعاقد قبل صياغة المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، لاسيما في ما إذا اصطبغت هذه الأخيرة، بالصفة القانونية الملزمة، ومع ذلك فقد بزغ إلى الواقع العملي ضربا من الصياغات القانونية لمستندات قبل التعاقد، ينعدم وجود أي أصول تفاوضية قبل تصديرها أو توقيعها أو على الأقل وجود هذه الأصول التفاوضية دون أن تكون الصياغة القانونية المختارة لهذه المستندات والوثائق ثمرة نتاجها. وهذا النوع من الصياغات القانونية هو ما أطُلق عليه بـ (الصياغة النمطية أو النموذجية)(34)؛ وإذا كان ومن خلال المتتبع للواقع العملي (عقود الأطر العامة ـ عقود التجارة الدولية)، ينم على أن الصياغة القانونية (النمطية)، لمستندات قبل التعاقد تجد مكانها المألوف، باعتبارها ملاحق عقدية للعقود النموذجية التي يحيل إليها أو إلى شروطها العامة، أطراف العلاقة التعاقدية موضوع العقد المراد إبرامه بينهم(35)، فإنها أيضا (وهو الفرض الذي يدخل في نطاق البحث) قد تنظم بوثائق و مستندات منفردة عن ذلك، يستقل بتنظيمها احد الأطراف، كما هو شأن الصياغة القانونية للمستندات الإعلانية (الكاتولوجات ـ الكتيبات ـ الملصقات)، التي ترد استقلالا عن أي عقود نموذجية قد تتضمنها، أو حتى عن أي أصول تفاوضية تسبقها(36). كذلك يرى البعض من الفقه القانوني أن نماذج العقود ما هي إلا تطبيقا بيناَ وواضحا للصياغة القانونية لمستندات قبل التعاقد، على سند من القول، بان اعتبار نموذج العقد الذي يستقل بصياغته، الطرف القوي (غالبا)، ذو طبيعة عقدية صرفة، أمرا لم يزل محل نظر في مختلف الأوساط القانونية(37). ومع ذلك فانه من المسلم به فقها وقضاءً ـ علاوة عما سبق ـ أن نماذج المستندات قبل التعاقدية مثل: (مستندات العقد الابتدائي، وثائق التغطية المؤقتة، محررات عقد العمل تحت التجربة أو الاختبار، أوراق التحكيم…. وغيرها). هي انموذجات من ضروب الصياغة القانونية النمطية لمستندات قبل التعاقد، مستقلة عن العقود النهائية التي تمهد لها، سواء كانت هذه الأخيرة بحد ذاتها عقود اعتيادية، أم نموذجية هي الأخرى(38). وبخصوص ارتباط اثر الصياغة القانونية (النموذجية) لمستندات قبل التعاقد بالقوة الملزمة للأخيرة، فان الرأي قد استقر في الفقه القانوني المقارن(39)، ومن خلال ما ساد في التطبيق العملي لمرحلة ما قبل التعاقد من ضمانات أساسية للحفاظ على مبدأ حرية التعاقد وسلطان الإرادة، على أن المستندات قبل التعاقدية التي تأتي صياغاتها وفق نماذج معدة سلفا لا يمكن التسليم بثبوت القيمة القانونية لها على وجه الإلزام، ما لم يتوفر في النموذج ما قبل التعاقدي الشرطين الآتيين:

1ـ النص الصريح من قبل مُصدّر الخطاب أو مُرسل المستند، أو مُعِد النموذج على اعتبار هذا المستند ذا قوة تعاقدية ملزمة.

2ـ أن ينتبه أو يعلم الطرف الآخر أو الأطراف المتعددة، من لم يشترك في الصياغة أو في أصولها التفاوضية، إلى البند الذي يتضمن المناط الإلزامي للمستند ما قبل التعاقدي .

على انه لا تنطبق الصياغة النمطية أو تنتج أثرها الملزم، سواء عند التعاقد أو في المرحلة السابقة عليها، في بنودها أو شروطها التي تخالف القواعد الآمرة في التشريع الوطني. وتأكيدا لذلك وتفصيلا له، فان شرط الثمن الذي يفرضه الصانع على بائع التجزئة Prix impose محظور بنص المادة (34) من القانون الفرنسي الصادر في أول ديسمبر 1986، فان وجد في العقد النموذج أو الشروط العامة شرط اوبند، فرض فيه الصانع على البائع، البيع بسعر معين، تعين استبعاده كذلك وإذا تبين بان الشروط العامة التي أحيل إليها في التعاقد تشتمل على شرط تعسفي clauseـabasive يمنح احد المتعاقدين، مزايا على حساب الآخر، تعين استبعاده في العقود التي تربط المهنيين في المستهلكين، بمقتضى نص المادة (38) من قانون 10 يناير 1987(40)، ومن ذلك يذهب البعض من الفقه القانوني، إلى توجيه من يقع عليه أمر الصياغة، أو يكون موكولا بها عبء الإلمام بالقواعد الآمرة في تشريعه الوطني، ليتسنى له انتقاء البنود التي لا تخالفها في العقود النموذجية أو الشروط العامة(41)، وفي ما عدا ذلك، تنطبق الصياغة النمطية، وتكون ملزمة قانونا، شريطة العلم بها أو قبولها على ما رأينا. والأصل أن تسليم المحرر التعاقدي للموجه إليه الإيجاب قرينة على علم الأخير، ومن ثم على قبوله ما لم يثبت عكس ذلك(42)، وإذا خلت النصوص القانونية في التشريعات المدنية المقارنة من أدنى إشارة على الصياغة القانونية النمطية (النموذجية) لمستندات قبل التعاقد، وهو أمر طبيعي في ظل القصور التشريعي للمرحلة السابقة للتعاقد، فانه من الجدير بالإشارة ما نظّمه المشرع الانكليزي، في عام (1977)، والذي عرف بتشريع بنود العقد المجحفة(43)، الذي جاء متضمنا لاصطلاح نموذج العقد ومصطلح مشروع نموذج العقد، ولقد منح هذا القانون مكنة إبطال البنود غير المعقولة، إذا ثبت احد الأطراف تعامل بموجب نموذج عقد أو مشروع اعد مسبقا من الطرف الآخر. بيد أن المشرع الانجليزي لم يعرفه على وجه الدقة، رغبة منه في مد مفهومه إلى أوسع مدى ممكن، وهو ما انتهت إليه اللجنة الانجليزية والاسكتلندية المكلفة بوضع هذا القانون، من أن المحاكم قادرة على معرفة نماذج العقود ومشروعاتها(44). وفي إطار النصوص القانونية العربية، من الصياغات النموذجية للعقود والتصرفات القانونية عموما، نصت المادة (147) من المشروع التمهيدي للقانون المصري على أن: ((إذا وضعت السلطة العامة، أو أي هيئة نظامية أخرى نموذجا لأحد العقود، فان من يبرم هذا العقد ويحيل على النموذج يتقيد بالشروط الواردة فيه))(45)، ويبدو أن المشرع الكويتي في المادة (51) من القانون المدني رقم (67) لسنة 1980، يقرر صحة التعاقد وفقا لعقد نموذج، ما لم يثبت أي من الطرفين، عند حصول الاتفاق، انه لم يكن يعلم بأحكام العقد النموذج، ولم تتح له الفرصة في أن يعلم بها، حيث نصت المادة (51/1) على إن: ((إذا اتفق المتعاقدان على أن تسري في شؤونهما أحكام عقد نموذج أو لائحة نموذجية، سرت هذه الأحكام، ما لم يثبت أي منهما انه، عند حصول الاتفاق بينهما، لم يعلم بهذه الأحكام، ولم تتح له الفرصة في أن يعلم بها)). ونصت الفقرة الثانية من ذات المادة على إن: ((وإذا كانت أحكام العقد النموذج أو اللائحة النموذجية، التي لم يحصل العلم بها أساسية، بطل العقد، فان كانت ثانوية، تولى القاضي حسم الخلاف في شأنها، وفقا لطبيعة المعاملة والعرف الجاري ومقتضيات العدالة))، وفحوى المادة (51) بفقرتيها (1) و(2)، يشير إلى اتفاق المتعاقدين على أن تسري في شؤونهما أحكام عقد نموذج، أي عقد يحقق مصالح لكل من الطرفين، ولم يستقل احد الأطراف بإعداده. لذا أجاز المشرع لكلا الطرفين حق التنصل عند تنفيذ العقد في حال عدم العلم بأحكام العقد النموذج، عند حصول الاتفاق(46)، هذا ولا يتضمن القانون المدني العراقي نصا خاصا في تنظيم هذا الضرب من التعاقد، أما القضاء فهو الآخر قد حرص على نفي عنصر الإلزام القانوني عن المستندات والوثائق ما قبل التعاقدية، التي يتم تنظيمها وفق صياغات معدة سلفا من قبل احد الأطراف، أو كان تنظيم ذات المستندات أو الوثائق قد تم بالاعتماد على صياغات نموذجية جاهزة في عقد معين من العقود يحال إليها عند تصدير الوثائق وتوقيع المستندات في مرحلة ما قبل التعاقد(47)، ومن ذلك ما جاء في أروقة المحاكم الفرنسية، حيث قضت محكمة النقض الفرنسية في حد قراراتها “….ولذلك طبقا لإحكام العرف التجاري، إن خطابات النوايا النموذجية التي اعتادت الشركة القابضة طبعها وتصديرها إلى البنوك لدعم أفرع لها، لتسهيل عملية الإقراض لا تعد وثيقة تعاقدية ملزمة، دون نص صريح من جانب مصدرها (الشركة القابضة)، التحمل بالالتزام الذي تتعين طبيعته القانونية وفق صياغة عبارات الخطاب”(48). كذلك قضت المحكمة العليا في انجلترا (مجلس اللوردات)، في خصوص المستندات السابقة على التعاقد، التي قامت بطلبها إحدى الشركات من الأخرى لدراسة العرض المقدم من الأخيرة، (وهي عروض بالتعاقد منظمة وفق صيغة اليوتبندو)، بأن هذا الطلب يخلو من أي قيمة قانونية ملزمة، وجاء في حيثيات قرارها “…. ينبغي الأخذ بالبساطة في إنشاء المستندات، كي لا يشكل فهمها على العامة بأنها ملزمة بمجرد توقيعها، فيضيع الغرض عنها، بدلا من أن يتضح على حقيقته وينفذ”(49).

________________

1- انظر: في هذا المعنى: د. حسام الدين كامل الأهواني، النظرية العامة للالتزام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، ط2، سنة 1995،بند 51، ص271؛ د. احمد السعيد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001 ، ص178.

2- باستثناء صيغ مستندات التعاقد التمهيدية الرسمية التي يتطلب القانون لصياغتها طرق معينة، وتتبع فيها إجراءات خاصة. للتفاصيل، انظر: شوقي وهبي ومهنى مشرفي، الصيغ القانونية للعقود الرسمية والعرفية، ط8، (بلا مكان طبع) (1990)، ص372.

3- انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص45.

4- د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، ط1، منشورات الصريحة الثقافية، مصر، 2005، ص57؛ د. احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، ـ مفاوضات العقود الدولية ـ القانون الواجب التطبيق وأزمته، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 2005.، ص61؛ د. صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998.، ص154؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، مجلة جامعة مؤتهْ، العدد الثالث، السنة السابعة، نيسان، 2002، ص188؛ ومن الفقه الغربي المقارن. انظر:

=William F. Foxm Gr. Op; cit; p. 119.

5- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، بند 9، ص187؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، ص189.

6- انظر في ذلك: د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، بند 157، ص191.

7- انظر: في ذلك: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص147؛ فؤاد العلواني و د. عبد الجمعة موسى الربيعي، الأحكام العامة في التفاوض والتعاقد، منشورات بيتْ الحكمة – بغداد، 2003، ص38؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، ، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، يونيو، 1998، ص753.

8- انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص162؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص66؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، بند 157، ص194؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، مجلة جامعة مؤتهْ، العدد الثالث، السنة السابعة، نيسان، 2002، ص189؛ اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، ص25؛ ومن الفقه الغربي المقارن انظر: R. Dick، legal drafting، op; cit; p.24.

9- ويعرف البعض من الفقه القانوني الصياغة القانونية العامة، لمستندات قبل التعاقد: بأنها الصياغة الاسترسالية، دون تسبيب، للتفاصيل. انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص192؛ وفي استعراض تسلسل أقسام المستند وفق الصياغة العامة، انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص115.

10- انظر :د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… ،المصدر السابق، ص80ـ161؛ د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص104.

11- ومن ابرز هذه التطبيقات، المستندات التي شاع تبادلها في العقود التجارية الدولية، أو في عقود القانون الوطني التي تشتمل على صفقات ضخمة، مثل خطابات النوايا التعاقدية، والبروتوكولات الاتفاقية، لاستعراض طرق الصياغات القانونية لهذه المستندات وأثرها في القوة الملزمة لها، انظر: د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المراحل السابقة على العقد، مجلة الحقوق، العدد الأول، السنة العشرون، مارس، 1996، ص176ـ183؛ د. هدى عبد الله، النظام القانوني للفترة السابقة للتعاقد في القانون اللبناني والمقارن، الجزء الأول والجزء الثاني، أطروحة دكتوراه – الجامعة اللبنانية في بيروت، 1998 – 1999، ص349؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق، هـ1، ص782.

J. p. Bertel; les letters deivtention Revue Banque no 895.

12- انظر في ذلك: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص186؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، بند 147، ص178.

13- انظر في ذلك: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص187؛ ويرى البعض إنها الطريقة الملائمة لصياغة ضمانات التنفيذ قبل بدأ مرحلة التعاقد. للتفاصيل :انظر: اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، المصدر السابق، ص27؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، ص190.

14- د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص187؛ د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، المصدر السابق، ص67؛ اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، المصدر السابق، ص28.

15- انظر في ذلك: د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق؛ وعنده من ناحية أولى إن الصياغة القانونية الجامدة اقرب إلى الالتزام بتحقيق نتيجة؛ بند 149، ص180؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص189.

16- د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق؛ وعنده من ناحية ثانية إن الصياغة القانونية المرنة، اقرب إلى الالتزام ببذل وسيلة؛ بند 149، ص180؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص188؛ اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، المصدر السابق، ص30.

17- انظر في ذلك: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص30؛ د. محمد حسين عبد العال، ضوابط الاحتجاج والمستندات العقدية، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص90؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، ص185؛ د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، المصدر السابق، ص756؛ د. نزيه محمد الصادق المهدي، الالتزام قبل التعاقدي بالإدلاء بالمعلومات والبيانات المتعلقة بالعقد،ط1، دار النهضة العربية، القاهرة ـ مصر، (1982)، ص42.

18- د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد، المصدر السابق، ص138؛ يزيد أنيس نصير، التطابق بين القبول والإيجاب في القانون الأردني والمقارن، مجلة الحقوق، العدد الرابع، السنة السابعة والعشرون، ديسمبر، 2003، ص119.

19- د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، المصدر السابق، ص106ـ107؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص258؛

20- انظر في استعراض هذه الصورة والإشارة إلى بعض تطبيقاتها: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص191؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص41.

21- ويضيف البعض من الفقه القانوني، أن صياغة العناصر الجوهرية لمستند ما قبل التعاقدي يجب أن تتم وفق طريقة الصياغة الجامدة، في حين تصاغ الالتزامات الثانوية والضمانات المتفرعة في هذه المستندات، بعبارات مرنة؛ للتفاصيل. انظر: د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، بند 157، ص189؛ د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص76ـ77.

22- انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص74؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص192؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، ص193.

23- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص191؛ اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، المصدر السابق، ص5؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، بند 150، ص182؛ ويسميها البعض من الفقه القانوني المقارن. مثل:

G، Lanville Williams الصياغة بالاهداف في: lerning the law/ Stevens London (1978)p. 58.

24- انظر: موسيرون:

J.M. Mousseron/ Technique contractuelle eduition Juridiques le Febvre Paris (1988); p. 133.كذلك بلانكو Doninique Blanco Negocier et redigerum. Contract international، Paris; (1993);p.88.

نقلا عن: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص127.

25- انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص76.

26- انظر في هذا الرأي:

R. B. Lake& a. Draetta; op; cit، p. 224ـ225.

كما هو الحال في تلك المستندات التي توجد في ترتيبات ما قبل العطاء preـbidـ Agreement أو دمج الشركات .للتفاصيل، انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص77؛ كذلك انظر في شأن صياغة الاتفاقات الأساسية (اتفاقات المبادئ للمشروعات المشتركة .الأستاذين: باتيستا وبارتيز Baptista etDurandـ Barthez Les Associatations de Enterprises (Joine Dentures) dans lecommerce internapionl Collection. FEDUCI. L.G.D.J.paris 1986; pp.49ـ50.

مشار إليهما :د. حسام محمد عيسى، نقل التكنولوجيا، المصدر السابق، ص231.

27- وتطبيقا للصياغة بالأهداف، فان المتأمل في عقود الترخيص، يرى بأنها تبدأ عادة بتوضيح الهدف من إبرام العقد، فضلا عن التعريف بالمرخص له، ومدى الحاجة إلى الإفادة من المعرفة الفنية، ومدى خبرة مانح الترخيص في مجال النشاط المرخص به، والمراكز النموذجية التابعة له. للتفاصيل، انظر: د. فايز رضوان، عقد الترخيص التجاري، ط1، جامعة الإمارات العربية المتحدة، (1990)، ص140.

28- انظر: د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، بند 161، ص197.

29- Bulletin official de la Republique Socialiste de Roumanie، Bacarest. Le 2 Novenbre (1972)، ْn 424.

30- Conclusions de m. montanier، avocet general. Cass. Com. 21 dec (1987)/ JCP (1988) 21113.

31- قرار المحكمة الابتدائية الفرنسية في بورج، تشرين ألأول،(1989)، مجلة قصر العدل، (1990)، الاسبوع ألأول، ص202.

32- انظر: في ذلك المعنى: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص18؛ اشرف محفوظ، أصول صياغة العقود ومستنداتها، المصدر السابق، ص26؛ د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، المصدر السابق، ص53.

33- انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص143؛ د. حسن الحسن، التفاوض والعلاقات العامة، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، بيروت – لبنان، 1413هـ ـ 1993م ، ص12؛ د. محمد إبراهيم دسوقي، الجوانب القانونية في إدارة المفاوضات…، المصدر السابق، ص25؛ د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص52؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، 90ـ91؛ د. طالب حسن موسى، صياغة عقود التجارة الدولية، المصدر السابق، ص173، باستثناء صياغة المستند ما قبل التعاقدي، الذي يتضمن شرط (إعادة التفاوض) الذي تتسم صياغته القانونية، بعد الأصول التفاوضية. للتفاصيل، انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص91؛ د. صلاح الدين جمال الدين، عقود الدولة لنقل التكنولوجيا – دراسة في إطار القانون الدولي الخاص والقانون التجاري الدولي، رسالة ماجستير جامعة عين شمس ـ كلية الحقوق، 1993، ص340.

34- انظر: في استعراض هذه النماذج من صياغة المستندات قبل التعاقدية على مقتضى الصياغة النموذجية أو الشروط العامة: د. . احمد عبد الحميد عشوش، قانون العقد بين ثبات اليقين واعتبارات العدالة، ط1، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية – مصر، 1990، ص77؛ د. حمزة حداد، العقود النموذجية في القانون التجارة الدولية ،(دراسة في البيع الدولي للبضائع)، أطروحة دكتوراه، القاهرة ـ مصر، (1975)، ص94؛ =المستشار احمد منير فهمي، دراسة مقارنة للائحة عقود البيع التجارية الدولية الجديدة لعام (1990)، (Incotrms)، مجلس الغرف التجارية والصناعية، السعودية، ط1، (1412هـ/1991م)، ص97.

35- انظر: د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص105؛ د. حمزة حداد، قانون التجارة الدولي، ط1، الدار المتحدة للنشر (1980)، ص19، وفي صياغة وثائق التأمين النموذجية انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة للتعاقد، المصدر السابق، ص755؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص109.

36- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص209؛ د. عبد الفتاح عبد الباقي، مصادر الالتزام في القانون الكويتي، المصدر السابق، بند 65، ص143، وفي عرض عيوب العقود النموذجية والشروط العامة انظر: د. عبد الفتاح عبد الباقي، مصادر الالتزام في القانون المدني الكويتي، (1) العقد والإرادة المنفردة، دون ذكر ناشر، 1983، ص144؛

37- انظر في ذلك الرأي: د. احمد عبد الرحمن الملحم، نماذج العقود ووسائل مواجهة الشروط المجحفة فيها، مجلة الحقوق، الكويت، العدد الأول، السنة السادسة عشرة، مارس، 1992ص252؛ د. سعدون القشطيني، الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية، ط2، مطبعة المعارف، بغداد ،(1975)، ص4ـ5؛ وفي عرض بعض الآراء الفقهية المؤيدة لنفي الطبيعة التعاقدية عن هذا النوع من المستندات. انظر: فؤاد العلواني ود. عبد الجمعة موسى، الأحكام العامة في التفاوض، المصدر السابق، ص39؛ ومن الفقه الغربي المقارن. انظر: ألن سيب، الشروط العامة للتعاقد، دراسة معروضة إلى الفريد جوفيرد، كلية القانون في أكس، مرسيليا، ص621.

-Aaln Siab “International commercial Arbitation Jurisdiction Denied: the puramid collapses (1986). Journal of Business law، (1986) p.87.

38- د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص193؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص54؛ انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص 135؛ د. عبد الفتاح مراد، شرح العقود التجارية والمدنية، ط1، منشورات الصريحة الثقافية، مصر، 2005، ص64؛ د. جمال فاخر النكاس، العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد، المصدر السابق، ص183؛ وهذا أيضا ما أكّدته محكمة النقض المصرية في قرارها الذي جاء فيه “بأنه يمكن أن تتضمن وثيقة التأمين المؤقتة في صياغاتها شروطا تختلف عن وثيقة التأمين النهائية باعتبار الوثيقة ألأولى مستندا تعاقديا أنموذجيا….”.، طعن رقم (1207، لسنة 51ق ـ 5/1، 1987) موسوعة قضاء النقض في المنازعات التجارية والبحرية والضرائب، إعداد: د. فتحية قرة، منشأة المعارف بالإسكندرية ـ مصر، ص81.

39- P.Callens& J. Joeteyn: the Boundary between Binding and Nonـ Binding; op; cit. p.14.

مشار إليهما: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص83؛ وحول مبدأ حماية الرضائية وموقع العقود النموذجية منه، انظر: د. حسن المصري، العقود التجارية في القانون الكويتي والمصري والمقارن، ط1، مكتبة الصفار، الكويت ،(1990)، ص47ـ48؛ بخلاف ذلك يرى البعض من الفقه القانوني المقارن: أن المستندات قبل التعاقدية (النموذجية)، تعد ملزمة ولو لم يطلع احد الأطراف، عند توقيعه النموذج على كافة شروطه، ما دام تم الاتفاق مسبقا على الإحالة إليها فهي لا تختلف عن القواعد المكملة في التشريع الوطني، التي يجوز للمتعاقدين الاتفاق على ما يخالف أحكامها، فان لم يرد مثل هذا الاتفاق اعتبرت ملزمة انظر:

Terre، Simler، Lequeppe; op; cit. p. 157.

مشار إليه: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص195.

40- انظر في استعراض هذه القوانين: بيير ماليفرني، الشروط العامة والعقود النموذجية للمنظمات المهنية، مكتبة القانون الخاص، (1987)، ص117، مشار إليه: جستان، الانعقاد، المصدر السابق، ص60 وما بعدها.

41- انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق،ص196؛ د. احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود…، المصدر السابق، ص108؛ انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود…، المصدر السابق، ص147.

42- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الأجزاء من (1) إلى (10)، ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005، ص264؛ د. د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003، ص261؛ د. عبد السلام التونجي، التعاقد بين الغائبين في الشريعة والقانون، ط1، المنشأة العامة للنشر والتوزيع والإعلان، طرابلس – ليبيا، 1984، ص210؛ د. يزيد أنيس نصير، التطابق بين الإيجاب والقبول، المصدر السابق، ص97.

43-Section 3 (1) unfair contract Terms Act (1977).

انظر في التعليق على هذا القانون: د. احمد عبد الرحمن الملحم، نماذج العقود…، المصدر السابق، ص254؛ كذلك انظر: د. صالح بن عبد الله، المبادئ القانونية في صياغة عقود… المصدر السابق، ص169، ومن القوانين الأخرى التي تضمنت إشارات إلى الصياغة القانونية النموذجية لمستندات قبل التعاقد، هو القانون انكلترا وويلز، الذي استعمل اصطلاح (نماذج الشروط المكتوبة للتجارة).

“Written standard terms of Business”

للتفاصيل: د. احمد عبد الرحمن الملحم، نماذج العقود…، المصدر السابق، ص256.

44- Law. Commission Report no 69 and Scottish law commission Reoport no39 Excemmption Clauses، Second Report، para 157.

في حين يرى البعض من الفقه القانوني بان، استجلاء الأثر الملزم للنماذج العقدية، بعد تنفيذ العقد، يكون من خلال التفسير، وهو تفسير هدفه إزالة التناقض بين شروط الطرفين الواردة في نموذجيهما، لتقدير مدى إلزامها .للتفاصيل. انظر: د. يزيد أنيس نصير، التطابق بين الإيجاب والقبول، المصدر السابق، ص140.

45- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط، جـ1، المصدر السابق، ص251.

46- انظر: د. احمد عبد الرحمن الملحم، نماذج العقود…، المصدر السابق، ص253؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص195.

47- وقد كان حرص القضاء في ذلك مبنيا لحماية الطرف الضعيف من الالتزام القانوني عند توقيعه على مستندات نموذجية، لم يتسنى له الاطلاع عليها، للتفاصيل .انظر: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود…، المصدر السابق، ص196؛ د. يزيد أنيس نصير، التطابق بين الإيجاب والقبول، المصدر السابق، ص120.

48- نقض مدني فرنسي، 6ديسمبر (1989)/داللوز (1990)/ ح س ب/ (1990)/11/ 21001. ص312.

49- Broom،s legal Maxims، 10th ed by kersley and cantab (1993) Sweet& Maxwell london.

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

طرق و أساليب الصياغة القانونية للمستندات والوثائق ما قبل التعاقدية