المصادر الرسمية.
تشتمل المصادر الرسمية في معظم كتب الفقه على التشريع والعرف بالنسبة للدول التي تأخذ بالدساتير المكتوبة.
الفرع الأول: التشريع كمصدر رسمي للدستور.
عند دراسة التشريع كمصدر رسمي للقانون الدستوري، فإننا نأخذ بالمفهوم الموضوعي لتعريف القانون الدستوري (المعيار المرجح لدى الفقه لتعريف القانون الدستوري) يمكن أن يشمل التشريع كل القواعد والنصوص التي تتناول بالتنظيم موضوعا من موضوعات القانون الدستوري، هذه القواعد سواء وردت في وثيقة دستورية مكتوبة أو وردت في القوانين الأساسية الصادرة من البرلمان والتي تنصب على موضوعات دستورية، أو إعلانات الحقوق وكذا مقدمات الدساتير.
أولا: الوثيقة الدستورية المكتوبة.
أهم ما يميز الدولة الدستورية الحديثة في نظر فقهاء القانون الدستوري هو تدوين الأعمال المنظمة للسلطة في الدولة في وثيقة تسمى الدستور، وهي القواعد التي كانت عرفية حتى القرن الثامن عشر، حيث كان الحكام يتمتعون بسلطة مطلقة ولا يتقيدون بأي نظام قانوني يحد من سلطتهم.
يعد الدستور الذي أصدره كرومويل بعد استيلائه على السلطة في انجلترا عام 1653 أول وثيقة دستورية مكتوبة ينطبق عليها هذا المعنى، والذي استوحى فيه أحكام ميثاق الشعب والمبادئ التي صدرت من المجلس الحربي لكرومويل. فقد نص هذا الميثاق على أن السيادة للشعب وهو صاحب الحق في إصدار الدستور.
أما أول الدساتير التي تجلت فيها الأغراض السياسية للدولة الحديثة هو دستور الولايات المتحدة الأمريكية لعام 1787 والدستور الفرنسي لعام 1791. وفي أعقاب الحرب العالمية الثانية عمت فكرة الدساتير المدونة وأصبحت هي البناء الأول الذي تفكر فيه الحركات التحريرية بعد حصولها على الاستقلال.
ثانيا: القوانين الأساسية (العضوية).
توجد بالدول التي تأخذ بالدساتير المكتوبة نصوص قانونية تنظيمية تصدر عن السلطة التشريعية (البرلمان)، تأخذ وصف القوانين الأساسية، وهي تتميز عن القوانين العادية شكلا ومضمونا. ومن أهم هذه القوانين الأساسية، القوانين المتعلقة بالانتخابات، والنظام الداخلي للبرلمان وقانون الأحزاب السياسية.
ومن بين الأسباب التي دفعت إلى ابتكار هذا النوع من التشريع (القوانين) هو تسهيل مهمة تعديلها لمعالجة موضوعات دستورية لا يمكن إدراجها خلال الوثيقة الدستورية الجامدة. كما قد تكون تكملة لنصوص ناقصة في الدستور.
يعتمد الفقه في تحديد مدلول القوانين الأساسية على معيارين أساسيين هما المعيار الشكلي والمعيار الموضوعي.
ـ المعيار الشكلي: يرتكز أنصار الاتجاه الشكلي في تعريف القوانين الأساسية على التفرقة التي جاء بها الدستور الفرنسي لعام 1958 في مادته (46) بحيث تنص على أن القوانين الأساسية هي القوانين التي ورد النص عليها في الوثيقة الدستورية ويتبع بشأن إصدارها إجراءات خاصة تختلف عن الإجراءات المقررة للقوانين العادية. وهو ما نص عليه الدستور الجزائري المعدل عام 1996 في المادة (123) منه.
ـ المعيار الموضوعي: يعتمد هذا المعيار على جوهر ومضمون القاعدة القانونية دون النظر إلى الشكل والإجراءات التي تتبع في وضعها، سواء تضمنتها الوثيقة الدستورية أو تم النص عليها في قوانين صادرة عن البرلمان.
أما فيما يخص قيمتها القانونية، فالقوانين الأساسية أو العضوية فهي تأتي في المرتبة الثانية بعد القواعد الدستورية، ولكن الدول تختلف في ترتيبها بحسب ما نصت عليه دساتيرها من حيث إجراءات الإقرار أو التعديل فقد تكون مشابهة لإجراءات وضع القواعد الدستورية وبالتالي تكون لها نفس القيمة وقد تكون بدرجة أخف وأكثر مرونة مما يجعلها في المرتبة الثانية بعد القواعد الدستورية المدونة في الوثيقة الدستورية.
ثالثا: إعلانات الحقوق ومقدمات الدساتير.
توجد إلى جانب الوثيقة الدستورية المكتوبة وثائق أخرى تعلن فيها مبادئ عامة وتوضح فيها فلسفة المجتمع وتسمى إعلانات الحقوق والحريات، كما يمكن أن تدرج تلك الفلسفة والمبادئ في دساتيرها على شكل مقدمات أو ديباجات. ومن أهم الأمثلة على ذلك إعلان الحقوق الأمريكي الصادر في عام 1776 وإعلان الحقوق الفرنسي الصادر في عام1789 . وبالنسبة للقيمة القانونية لتلك الإعلانات والمبادئ فقد اختلف الفقه في مدى أهميتها ومن بين الاتجاهات نذكر:
1) اتجاه يعتبرها مجرد مبادئ فلسفية أخلاقية ينكر عليها أي قيمة قانونية.
2) اتجاه يؤيد فكرة إضفاء القوة الإلزامية على الإعلانات.
3) اتجاه ثالث يرى ضرورة التمييز بين النصوص القانونية والنصوص التوجيهية في الإعلانات، حيث يرى إلزامية الأولى وعدم إلزامية الثانية.
الفرع الثاني: العرف كمصدر رسمي للقواعد الدستورية.
يعتبر العرف من أقدم المصادر الرسمية للقاعدة القانونية بصفة عامة والمصدر الأساسي إلى يومنا هذا للقواعد الدستورية في الدول التي تأخذ بالدساتير العرفية. إن تقسيم الدساتير إلى دساتير مدونة ودساتير عرفية هو تقسيم يقوم على العنصر الغالب لهذه القواعد في الدولة، فعندما يكون العنصر الغالب هو القواعد المكتوبة يوصف الدستور بأنه من الدساتير المدونة، أما إذا كان العكس أي القواعد العرفية هي العنصر الغالب فيعتبر من الدساتير العرفية.
ومنه يبرز التمييز بين الدستور العرفي والعرف الدستوري.
ـ الدستور العرفي هو الذي تكون أغلب قواعده غير مدونة كالدستور الإنجليزي، وهذا لا يمنع من وجود وثائق قليلة مدونة تتضمن قواعد دستورية.
ـ أما العرف الدستوري فهو مجموعة القواعد التي لم تدون في وثيقة الدستور المكتوب، والتي تعرف بالسوابق الدستورية التي اعتادت السلطات الحاكمة على إتباعها دون أن تلقى معارضة ويعتبر الأفراد أنها ملزمة. وعليه فالعرف الدستوري يقوم على ركنين، ركن مادي وهو اعتياد السلطات الحاكمة على إتباع سلوك معين. وركن معنوي يتمثل في الشعور بإلزامية ذلك السلوك المتبع.
ويأتي هذا العرف إما لتفسير ما يشوب الوثيقة الدستورية من غموض أو ليكمل نقصا أو يدخل تعديلا عليها بما يتماشى وأهداف معينة.
أولا: العرف المفسر.
يظهر هذا النوع من العرف في حالة وجود غموض وعدم وضوح في الوثيقة الدستورية، وعليه فهو لا ينشئ قواعد دستورية جديدة وإنما يبين التطبيق السليم أو المعنى الحقيقي للنص المكتوب.
ثانيا: العرف المكمل.
ينشأ هذا العرف ليكمل المجالات التي لم تنظم في الوثيقة الدستورية، أي تظهر نصوص عرفية جديدة إلى جانب الوثيقة المكتوبة لاستكمال نقص معين غفل عنه المؤسس الدستوري.
ثالثا: العرف المعدل.
ويقصد به ذلك العرف الذي ينصرف أثره إلى تعديل حكم ورد في الدستور سواء باستحداث قاعدة دستورية جديدة أو بحذف بعض أحكامها، فتسمى الحالة الأولى التعديل بالإضافة وتسمى الحالة الثانية التعديل بالحذف.
أما القيمة القانونية للعرف المعدل، فالعرف المعدل محل خلاف بين الفقهاء ويمكن تلخيص خلافهم في اتجاهين هما:
الاتجاه الأول: لا يقر ولا يعترف تماما بشرعية العرف المعدل بحجة أن تعديل الدستور الجامد يتطلب إجراءات مشددة ولا يجوز مخالفتها وفي حالة استحداث هذا التعديل العرفي فسيكون عملا غير مشروع.ويرون أن العرف المعدل يتعارض مع سيادة الشعب.
الاتجاه الثاني : يعترف بالعرف المعدل ويعتبره وليد الإرادة العامة ولا يتعارض مع السيادة الشعبية، ولكنهم يختلفون حول مرتبة هذا العرف فمنهم من يرى أن هذا العرف يأخذ مرتبة القواعد العادية، ومنهم من يرى أنه يأخذ مرتبة النصوص الدستورية.
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك
مقال حول تعريف المصادر الرسمية للقانون