الموضوعات القانونية التي يتضمنها الدستور و ما تحتويه
مواضيع الدستور ومحتواه
الدستور يتضمن بشكل عام الموضوعات التالية :
1. الأساس الفلسفية والقانونية التي يقوم عليها الدستور وتدعى المبادئ الأساسية التي تحكم التنظيم الحكومي .
2. القواعد المتعلقة بالتنظيم الحكومي
السلطات العام في الدولة واختصاصاتها
أ. قواعد تقيم مشروعية الحكام
ب. قواعد تحدد اختصاصات الحكام
ج. قواعد تبين حدود ممارسة هذه الاختصاصات
3. الاتجاهات الاجتماعية والاقتصادية للدولة الهدف من إيرادها في الوثيقة الدستورية هو التأكيد على أهميتها .
4. إعلان حقوق الإنسان .
نشأة الدساتير :
الأساليب غير الديمقراطية لنشأة الدساتير
1. المنحة : تعود نشأة الدستور في هذه الحالة إلى الإرادة المنفردة للحاكم وأسلوب المنحة هو الممر الذي عبر عنه النظام الملكي من الملكية المطلقة إلى الملكية المقيدة
2. العقد أو التعاقد : ويتم وضع الدستور عن طريق توافق إرادة الحاكم مع إرادة ممثلي الشعب على قبول الوثيقة الدستورية واحترامها فيكون الدستور ولد نتيجة تلاقي هاتين الإرادتين مما يعني عدم أحقية أي من الطرفين بالانفراد بإلغاء الدستور أو سحبه أو تعديله
الأساليب الديمقراطية لنشأة الدساتير :
1. الجمعية التأسيسية : الدستور هو الذي ينشئ السلطات العامة في للدولة بما فيها السلطة التشريعية لا يجوز أن تقوم هذه السلطة بوضع الدستور لأنها سلطة منشأة يقوم الشعب بانتخاب هيئة أو جمعية خاصة أعلى من السلطة التشريعية تأخذ السلطة التأسيسية وكالة خاصة من الشعب من أجل القيام بإعداد مشروع الدستور الجمعية التأسيسية تتمتع بالسلطتين التأسيسية والتشريعية
2. الاستفتاء الشعبي الدستوري : الاستفتاء الشعبي يقسم إلى الاستفتاء الدستوري والاستفتاء التشريعي والاستفتاء السياسي .
الاستفتاء الدستوري :هو أن يعرض مشروع الدستور الذي تم إعداده من قبل لجنة تأسيسية منتخبة من الشعب على الشعب نفسه لمعرفة رأي الشعب ولا يكتمل وجوده قانونيا ولا يصبح نافذا إلا بعد موافقة الشعب عليه .
يفرق الفقه الدستوري بين الاستفتاء الدستوري والتصديق الشعبي
التصديق الشعبي ( الاستفتاء السياسي ) : هو أسلوب تنشأ به الدساتير في ظل أنظمة حكم تسمح للشعب ظاهريا بالاشتراك في مباشرة السلطة التأسيسية من خلال إجراء استفتاء شعبي على مشروع الدستور إلا أنها تحول واقعيا دون جعل هذه المشاركة الشعبية جدية
تعديل الدستور
السلطة المختصة بالتعديل : إذا كانت السلطة التأسيسية الأصلية هي التي تتولى وضع الدستور فأن السلطة التأسيسية المنشأة هي المختصة بتعديل الدستور ، اختلف الفقهاء بشأن تحديد السلطة التي تملك الحق في تعديل الدستور حيث ظهرت ثلاثة اتجاهات متباينة .
الإتجاهات الثلاثة في تعديل الدستور
الاتجاه الأول : اعتبر حق التعديل ملكا لجميع أفراد الشعب .
ينطق هذا الاتجاه من فكرة فقهاء القانون الطبيعي القائلة بأن الدستور هو العقد الاجتماعي الذي أبرم بإجماع أعضاء الجماعة وموافقتهم عليه ولذلك فأن تعديل هذا الدستور لا بد أن يقترن بموافقة مجموع الشعب على أساس أن هذا التعديل هو بمثابة تعديل لشروط العقد الاجتماعي
الاتجاه الثاني : أعطى هذا الحق لممثلي الشعب .
يرى أنصار هذا الاتجاه إلى أن صلاحية تعديل الدستور تعود للشعب أو البرلمان لأن الأمة هي صاحبة السيادة .
الاتجاه الثالث : إن الدستور ذاته هو الذي يحدد السلطة المختصة بتعديله .
ذهب غالبية الفقهاء إلى أن الدستور هو الذي يحدد السلطة المختصة بتعديله ويعود هذا الرأي إلى الفيلسوف الفرنسي جان جاك روسو .
القيمة القانونية للنصوص التي تحظر تعديل الدستور :
1. الاتجاه الأول : يذهب إلى أن جميع النصوص الدستورية التي تحظر تعديل أحكام الدستور بصفة دائمة أو مؤقتة أو أثناء ظروف استثنائية ليس لها أية قيمة قانونية أو سياسية ولا تتمتع بأية قوة إلزامية ما أكد عليه ” جوليان لافيريير ” .
2. الاتجاه الثاني : أن النصوص الدستورية التي تحظر تعديل بعض أحكام الدستور بصفة دائمة باطلة ومجردة من كل قيمة قانونية أما النصوص التي تحظر تعديل الدستور خلال فترة زمنية محددة أو عندما تتعرض الدولة لظروف استثنائية فإنها مشروعة وتتمتع بالقوة القانونية الملزمة .
3. الاتجاه الثالث : يعتبر أن النصوص الدستورية التي تحظر تعديل الدستور خلال مدة زمنية محددة أو التي تحظر تعديل بعض أحكامه بصفة دائمة تتمتع كبقية القواعد الدستورية الأخرى بالقوة القانونية الملزمة إلا أنها قابلة للتعديل .
4. الاتجاه الرابع : يميز في مشروعية الحظر من الناحية القانونية والناحية السياسية فهذا الحظر من وجهة نظر هذا الاتجاه مشروع من الناحية القانونية وباطل من الناحية السياسية لأنه يتناقض مع مبدأ سيادة الشعب وحقه في تعديل أو إلغاء ما قرره في أي وقت شاء إجراءات تعديل الدستور .
أثر الثورة على الدستور
الاتجاه الأول : يذهب إلى أن الدستور القائم يسقط بصفة تلقائية فور نجاح الثورة ودون حاجة إلى إصدار أي تشريع خاص ينص على هذه الإلغاء لأن الغاية من الثورة القضاء على النظام الحكم القائم في ظل الدستور القديم .
الاتجاه الثاني : يرى أن نجاح الثورة لا يؤدي إلى سقوط الدستور تلقائيا إذ قد يكون الهدف من الثورة المحافظة على الدستور وحمايته من عبث الحكام لذا لا بد من صدور قرار رسمي عن قيادة الثورة المؤقتة بإلغاء الدستور القديم إذا كانت تريد إلغاءه .
الاتجاه الثالث : يذهب إلى أن سقوط الدستور من عدمه يتوقف على طبيعة الأهداف التي قامت الثورة من أجل تحقيقها .
إذا سقط الدستور القائم بعد نجاح الثورة فهل تسقط جميع نصوصه أم أن هناك نصوصا لا تسقط بسقوط الثورة ؟
يرى الفقه الدستوري أن النصوص الدستورية التي تسقط هل هي النصوص الموضوعية المتعلقة بنظام الحكم الذي قامت الثورة ضده أما النصوص المتعلقة بأمور ليس لها صفة دستورية فإنها لا تسقط بسقوط الدستور وإنما تبقى نافذة كقوانين عادية بعد نزع الصفة الدستورية عنها .
نظرية سحب الصفة الدستورية تعرضت هذه النظرية لعدة انتقادات
1. تصعب التفرقة بين النصوص ذات الطبيعة الدستورية وتلك ذات الطبيعة غير الدستورية .
2. إن هذه النظرية لم تميز بين حالة سقوط الدولة بطريقة تلقائية وحالة الإعلان الصريح عن سقوطه والحقيقية أن هذا الانتقاد ليس له أية قيمة قانونية .
أثر الثورة على النصوص الدستورية الخاصة بحقوق الأفراد وحرياتهم
يذهب معظم الفقهاء إلى أن سقوط الدستور بعد نجاح الثورة لا يؤثر على النصوص المتعلقة بحقوق الأفراد وحرياتهم للأسباب التالية :
1. لقد تم تكريس هذه الحقوق والحريات في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان وهذه الوثائق الدولية هي أسمى من دساتير الدول وقوانينها .
2. إن الحقوق والحريات الفردية تشكل ما يسمى الدستور الاجتماعي للأمة الذي لا يتغير بتغير النظام السياسي في الدولة .
3. إن حقوق الأفراد وحرياتهم قد استقرت في الضمير الإنساني وأصبحت أسمى من النصوص الوضعية .
القواعد الدستورية :
هي التي تحدد طبيعة نظام الحكم في الدولة وتنشئ السلطات العامة فيها بالإضافة إلى تحديد الأساس الفكري والفلسفي الذي ينهض عليه نظام الحكم في الدولة .
الدستور :
هو الأصل والمصدر لكل نشاط قانوني في الدولة فهو الذي يضع الإطار القانوني العام لجميع أوجه النشاط القانوني في الدولة وذلك من خلال الاتجاهات السياسية والاجتماعية التي يجب أن تعمل في نطاقها النشاطات المختلفة في الدولة .
تدعيم مبدأ المشروعية : مبدأ سمو الدستور يدعم ويقوي هذه المشروعية لأنه يتطلب خضوع الحكام والمحكومين لقواعده من جهة وخضوع كافة التشريعات واللوائح والقرارات النافذ في الدولة لأحكامه من ناحية أخرى .
حظر التفويض في الاختصاص : الدستور يحدد اختصاصات كل سلطة من السلطات العامة والهيئات الحاكمة على وجه التحديد لا يجوز لأي سلطة أن تتصرف فيما منحها إياه الدستور من اختصاصات بالتفويض إلا إذا تضمن الدستور نص صريح يجيز هذا التفويض وبغير ذلك يعتبر التفويض خرقا لأحكام الدستور .
الرقابة السياسية على دستورية القوانين
معنى الرقابة السياسية : تهدف إلى منع صدور القانون المخالف للدستور فهي سياسية لأنها تعهد عملية الرقابة الدستورية إلى هيئة سياسية وهي وقائية لأنها تهدف إلى الحيلولة دون إصدار القوانين غير الدستورية .
– إذا كانت رقابة دستورية القوانين تهدف إلى وضع حد للنزوات والأهواء السياسية ومنع السلطة التشريعية من الاستبداد والتسلط فإن إسناد مهمة الرقابة إلى هيئة ذات طابع سياسي قد يؤدي إلى تسلط واستبداد هذه الهيئة الرقابية .
– المجلس الدستوري لا يمارس اختصاصه في الرقابة إلا أذا تحركت تلك الرقابة من بعض الهيئات العامة السياسية مثل رئيس الجمهورية وهذا يؤدي إلى شلل اختصاصات المجلس في ممارسة الرقابة في حال تقاعس تلك الهيئات .
– يؤدي حرمان الأفراد من حق تحريك الرقابة إلى حرمانهم من وسيلة هامة لضمان احترام حقوقهم وحرياتهم الدستورية .
الرقابة القضائية على دستورية القوانين
الرقابة القضائية : وجود هيئة قضائية تتولى مهمة الرقابة على دستورية القوانين .
رقابة الإلغاء : يقصد برقابة الإلغاء إقامة دعوى مباشرة أمام القضاء المختص بالرقابة الدستورية ينظر بطلب إلغاء أو بطلان .
قانون مخالف لأحكام الدستور
رقابة الامتناع : امتناع القاضي عن تطبيق القانون غير الدستوري على قضية معروضة أمامه .
رقابة الامتناع المقترنة بالإلغاء : تجيز الطعن في دستورية القوانين وأمام مختلف المحاكم أثناء نظرها في دعوي مرفوعة أمامها .
مقارنة بين رقابة الإلغاء ورقابة الامتناع
1. تتم رقابة الإلغاء عن طريق الطعن بالقانون بدعوى مبتدأة يعني أنها وسيلة هجومية في حين أن رقابة الامتناع وسيلة دفاعية .
2. تختص محكمة واحدة للنظر في دستورية القوانين بطريقة إلغاءه بينما تختص جميع المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها بالنظر في رقابة الامتناع .
3. تفترض رقابة الإلغاء نص دستوريا ينظمها بينما لا تحتاج رقابة الامتناع لمثل هذا النص .
4. في رقابة الإلغاء تقضي المحكمة بإلغاء القانون غير الدستوري أما في رقابة الامتناع فيقتصر حكم المحكمة على الامتناع عن تطبيق ذلك القانون .
5. يكون لحكم الإلغاء في الدعوى الأصلية حجة مطلقة بينما تكون حجة الحكم الصادر في رقابة الامتناع نسبية .
6. أن ممارسة رقابة الإلغاء قد تثير حساسية لدى السلطة التشريعية بينما لا تثير ممارسة رقابة الامتناع مثل تلك الحساسية .
نتائج نظرية سيادة الشعب
1. الانتخاب وفقا لهذه النظرية هو حق لكل أفراد الشعب .
2. لا يمثل النائب في المجلس النيابي مجموعة الأمة وأنما يعتبر وكيلا عن الناخبيين في دائرته الانتخابية .
3. إن القانون وإلإدارة العامة يعبران عن إرادة الأغلبية الحاضرة وليس عن إرادة ومصالح الأجيال الماضية والحاضة والمستقبلية .
4. تتناسب هذه النظرية مع الديمقراطية المباشرة والديمقراطية شبه المباشرة .
5. تجزئة السيادة بين أفراد الشعب .
الانتقادات الموجهة إلى نظرية سيادة الشعب
1. إن هذه النظرية لا تحول دون الاستبداد لأن حق عزل النواب من قبل الناخبيين معقدا جدا .
2. مسؤولية النواب أمام دوائرهم الانتخابية قد تجعلهم يغلبون المصالح المحلية لدوائرهم الانتخابية على الصالح العام .
3. تؤدي ممارسة نظرية سيادة الشعب إلى تقسيم السيادة , الدولة البسيطة أو الموحدة .
هذا الموضوع تلخيص لمادة القانون الدستوري لطالب مالك شعبان في جامعة دمشق قسم العلوم السياسية .
القانون الدستوري حسب المعيار الشكلي :
هو مجموعة القواعد التي تتضمنها الوثيقة الدستورية فكل ما تحتوي هذه الوثيقة من قواعد تعتبر قواعد دستورية وكل قاعدة لا تتضمنها وثيقة الدستور لا تعتبر دستورية .
مزايا المعيار الشكلي :
يمتاز بالوضوح والتحديد ويمثل الأساس الذي قامت عليه فكرة جمود الدستور وسموه على القوانين العادية لأن وضع الدستور وتعديله يتطلب إجراءات خاصة تختلف عن القانون العادي مما يستتبع سمو قواعد الدستور على التشريعات العادية وعدم استطاعة المشرع العادي الخروج على نصوص الدستور وأحكامه
عيوب المعيار الشكلي :
1. إن الأخذ بهذا المعيار يؤدي إلى إنكار في دول الدساتير العرفية غير المدونة كبريطانيا .
2. لا يعطي هذا المعيار تعريفا دقيقا وشاملا للقانون الدستوري .
3. يؤدي الأخذ بالمعيار الشكلي إلى إدخال موضوعات غير دستورية في صلب القانون الدستوري لأن الدساتير قد تتضمن مسائل غير دستورية ترد في الدستور للتأكيد على أهميتها مثل تحريم أنتاج الخمور في الدستور الأمريكي .
4. هناك مسائل ذات طبيعة دستورية ولها اتصال وثيق بالقانون الدستوري ولكنها موجودة في قوانين عادية والأخذ بالمعيار الشكلي يؤدي إلى اعتبار هذه المسائل خارجة عن إطار القانون الدستوري رغم ارتباطها الوثيق بالحياة الدستورية ، قوانين الانتخابات .
5. يؤدي الأخذ بهذا المعيار إلى إغفال الأعراف والتقاليد الدستورية .
القانون الدستوري حسب المعيار الموضوعي :
يتضمن القواعد التي تتضمن طبيعة الدولة – نوعها – ونوع الحكومة فيها كما تحدد المبادئ الأساسية التي تنظم السلطات العامة للدولة واختصاصاتها والعلاقات بينهما .
التشريع الدستوري :
أولا : الوثيقة الدستورية
المصدر الرئيسي للقواعد الدستورية في دول الدساتير المدونة الوثيقة الدستورية توضع من قبل هيئة خاصة يطلق عليها السلطة التأسيسية .
السلطة التأسيسية الأصلية : تقوم بوضع دستور لدولة لا يوجد فيها دستور أصلا أو لم يعد فيها دستور وبالتالي فهي سلطة أصلية لأنها لا تستند في عملها إلى نصوص وأحكام دستور سابق على وجودها وهي تتمتع بصلاحيات مطلقة في هذا المجال .
تظهر الحاجة إلى السلطة تأسيسية في حالتين
الحالة الأولى : قيام دولة جديدة فتقوم هذه السلطة بوضع أول دستور جديد للدولة .
الحالة الثانية : قيام ثورة أو انقلاب في دولة من الدول حيث يتم إلغاء الدستور القائم ووضع دستور جديد يعبر عن اتجاه الثورة .
السلطة التأسيسية المنشئة ” سلطة التعديل ” : تسند في إنشاءها إلى دستور قائم ونافذ يحدد كيفية تشكيلها وممارستها لمهمتها كما تلتزم بالنطاق الذي حدده الدستور وبما نص عليه من إجراءات .
ثانيا : القوانين الأساسية :
مجموعة القوانين التي تصدر عن السلطة التشريعية تتعلق بتنظيم السلطات العامة في الدولة واختصاصاتها أي أنها تتصل بموضوعات دستورية بطبيعتها كقانون الانتخابات .
مرتبة القوانين الأساسية في دساتير الدول المرنة :
الدستور المرن : هو الدستور الذي يمكن تعديله من قبل السلطة التشريعية نفسها تسن القوانين العادية وفق الإجراءات نفسها المتبعة في تعديل القوانين العادية قد تتضمن أحكام مناقضة لأحكام الوثيقة الدستورية .
القوانين الأساسية تحتل في الدول ذات الدساتير المرنة ذات مرتبة الوثيقة الدستورية .
مرتبة القوانين الأساسية في دول الدساتير الجامدة :
يتم تعديل الدستور الجامد وفق شروط وإجراءات خاصة يحددها في أحكامه وتختلف عن إجراءات تعديل القوانين العادية .
القوانين الأساسية التي تصدر عن السلطة التشريعية لا يجوز أن تتضمن أحكاما مخالفة للأحكام الواردة في الوثيقة الدستورية .
القاعدة العامة السائدة في دول الدساتير الجامدة هي أن القوانين الأساسية تحتل نفس مرتبة القوانين العادية .
العرف الدستوري
التميز بين العرف الدستوري والدستور العرفي
العرف الدستوري : هو جميع القواعد الدستورية التي نشأت عرفيا عن طريق العادات والسوابق في ظل دستور مكتوب ثم استقرت في ضمير الجماعة كقواعد ملزمة واجبة الاحترام والتطبيق .
الدستور العرفي : مجموعة القواعد الدستورية المنظمة للسلطات العامة في الدولة والتي لم تدون بعد في وثيقة دستورية رسمية .
تعريف العرف الدستوري : قاعدة مطردة أو عادة معين درجت عليها الهيئات الحاكمة في الشؤون المتصلة بنظام الحكم في الدولة بحيث يقوم في ضمير الجماعة الإحساس بوجوب احترام هذه العادة وأنها أصبحت قاعدة قانونية ملزمة .
الركن المادي للعرف الدستوري : يقصد به السير على نهج معين من قبل إحدى السلطات الحاكمة في الدولة بصفة مطردة وثابتة وواضحة بشأن مسألة دستورية معينة ، شريطة التزام جميع السلطات الحاكمة في الدولة بهذا النهج وموافقتها عليه .
يشترط لتحق الركن المادي عدة شروط
1. التكرار : تشترط أغلبية الفقه الدستوري تكرار العادة حتى يتوافر الركن المادي للعرف الدستوري .
2. العمومية : يقصد بالعمومية أن تلتزم جميع السلطات الحاكمة في الدولة دون اعتراض بالتصرف الصادرعن إحدى السلطات العامة .
3. الوضوح : يجب أن تكون العادة التي درجت عليها السلطة واضحة تماما وألا تكون قابلة لعدة تفسيرات وغير مخالفة لدستور .
4. الثبات وعدم الانقطاع : ينبغي أن يتكرر التصرف المكون لركن الاعتياد بشكل ثابت ومطرد دون انقطاع .
الركن المعنوي للعرف الدستوري : هو أن تتوفر صفة الإلزام لهذه العادة وأن يتولد لدى الجماعة شعور بأن هذه العادة قد أصبحت قاعدة قانونية واجبة الإتباع وملزمة للجميع كبقية القواعد القانونية الأخرى النافذة في الدولة .
أنواع العرف الدستوري
1. العرف المفسر : يفتر دور هذا النوع من العرف الدستوري على تفسير ما قد يكون غامضا من نصوص الدستور لا ينشئ قاعدة دستورية جديدة وإنما يتحدد دوره في بيان كيفية تطبيق ما تتضمنه النصوص الدستورية من أحكام .
يتفق معظم فقهاء القانون الدستوري على إعطاء العرف المفسر القيمة القانونية نفسها التي تحوزها النصوص الدستورية لأنه يصبح جزء من هذه النصوص ما دام لا يتضمن مخالفة لنص دستوري أو ينطوي على تعديل لأحكامه .
2. العرف المكمل : هذا النوع من العرف الدستوري يقوم بإكمال النقص الذي قد يوجد في القواعد الدستورية فإنه ينشئ أحكاما دستورية جديدة :
لتحديد قيمته القانونية يوجد ثلاثة اتجاهات
1. الاتجاه الأول : إلى إعطائه قوة التشريعات العادية أي أن قيمته القانونية لا ترقى إلى قوة النصوص الدستورية .
2. الاتجاه الثاني : يلحق هذا النوع من العرف بالعرف المفسر يرى أنصار هذا الاتجاه أن للعرف المكمل القوة القانونية نفسها التي يحوزها العرف المفسر .
3. الاتجاه الثالث : يميز بين حالتين :
الأولى : حالة اقتصار العرف المكمل على تحديد كيفية تطبيق أحكام الدستور حيث يماثل العرف المفسر ويأخذ أحاكمه .
الثانية : حالة أن يقوم العرف المكمل بإنشاء قواعد دستورية جديدة لا تستند إلى نصوص الدستور وهنا يعتبر عرفا معدلا ليس له قيمة قانونية .
3. العرف المعدل : يقوم بإجراء تعديل في نصوص الوثيقة الدستورية سواء بإضافة أحكام جديدة إليها أو بحذف بعض أحكامها ، وهو نوعان العرف المعدل بإضافة والعرف المعدل بالحذف .
اختلف فقهاء القانون حول مشروعية وتحديد قيمته القانونية إلى ثلاث آراء :
1. عدم مشروعية العرف المعدل وعدم الإقرار له بأي قيمة قانونية لأنه يعتبر انتهاكا للدستور .
2. يقرون بمشروعية هذا العرف المعدل على أساس أنه تعبير مباشر عن إرادة الأمة صاحبة السيادة .
3. يفرق الرأي الثالث بين العرف المعدل بالإضافة والعرف المعدل بالحذف حيث يقر بمشروعية الأول ويعطيه القيمة القانونية نفسها لنصوص الدستور ولا يقر بمشروعية العرف المعدل بالحذف إطلاقا .
الدساتير المدونة والدساتير غير المدونة
1. الدساتير المدونة : هي الدساتير التي تصدر جميع قواعدها وأحكامها أو على الأقل غالبيتها في شكل وثيقة أو عدة وثائق رسمية صادرة عن المشرع الدستوري إذا ليس من الضروري أن تكون جميع القواعد الدستورية مدونة حتى يكون الدستور مدونا
مزايا الدساتير المدونة
1. وضوح النصوص المكتوبة وتحديد الأحكام التي تتضمنها بدقة بعكس القوانين العرفية التي يكتنفها الغموض وعدم التحديد .
2. أن الدستور المدون يعتبر تجديد للعقد الاجتماعي الذي نشأت الجماعة السياسية على أساسه وتدوينه يعتبر وسيلة لتعميم التربية السياسية .
3. الدستور المدون يتجاوب بسرعة مع المتغيرات السياسية والاقتصادية والاجتماعية في الدولة .
4. يعتبر الدستور المدون ضمانة هامة ضد الحكم المطلق والاعتداء على حقوق المواطنين وحرياتهم .
عيوب الدساتير المدونة
1. أن الدستور المدون يعاني من الجمود الذي تعاني منه جميع التشريعات المدونة .
2. ليس صحيحا على إطلاقه أن الدستور المدون يعد ضمانة ضد الحكم المطلق لأن القواعد الدستورية لا تستمد قوتها الحقيقية من كونها مدونة أو غير مدونة وإنما من الوعي السياسي للجماعة ومدى تمسكها بالقواعد الدستورية وحمايتها لها .
2. الدساتير غير المدونة :
يطلق عليها الدساتير العرفية يعتبر الدستوري البريطاني المثال التقليدي على الدساتير غير المدونة لأنه يستمد غالبية أحكامه من العرف وبعضها من القضاء .
امتيازات الدساتير العرفية
1. مرونة الدستور العرفي وقابليته للتطور ومسايرة حاجات الحياة الاجتماعية وضروراتها المتغيرة .
2. إن الدستور العرفي هو وليد المواءمة المستمرة بين الظروف السياسية والتاريخية وبين تطلعات الشعب وآماله .
الدساتير المرنة والدساتير الجامدة
الدستور المرن :
1. من الناحية القانونية تأخذ الدساتير المرنة نفس القيمة القانونية التي تتمتع بها القوانين العادية .
2. تختفي كل تفرقة بين القواعد الدستورية المرنة والتشريعات العادية ولا يبقى الاختلاف في الناحية الموضوعية فقط .
3. ينتج عن هذا الوضع تمتع السلطة التشريعية باختصاصات وسلطات واسعة في ظل الدستور المرن .
الدستور الجامد
يشترط اجتماع المجلسين التشريعيين في هيئة مؤتمر لإقرار التعديل عند الأخذ بنظام المجلسين وقد يشترط موافقة أغلبية الشعب على التعديل المقترح عن طريق الاستفتاء الشعبي .
صور الجمود
1. الجمود المطلق أو الحظر الموضوعي : ويقصد به أن ينص الدستور على عدم جواز تعديل بعض مواده إطلاقا وفي أي وقت من الأوقات .
2. الجمود المطلق المؤقت أو الحظر الزمني : يعني حظر إجراء أي تعديل للقانون خلال فترة زمنية معينة .
3. الجمود المطلق الكلي أو الدائم : وهو حظر إجراء أي تعديل في الدستور بصفة دائمة ويوجد إجماع فقهي على بطلان هذا النوع من الجمود وأن النص عليه في الدستور ليس له قيمة قانونية لأن الجمود المطلق الكلي يتنافى من الناحية السياسية مع سنة التطور
يترتب على جود الدستور بعض النتائج أبرزها :
1. التميز بين السلطة التأسيسية والسلطة التشريعية والإقرار بتفوق الأولى على الثانية
2. السمو الشكلي والموضوعي للدستور الجامد على القوانين العادية مما يمنحه الاحترام والقداسة لدى الهيئات الحاكمة وأفراد الشعب على حد سواء .
نشأة الدساتير
الأساليب غير الديمقراطية لنشأة الدساتير
1. المنحة : تعود نشأة الدستور في هذه الحالة إلى الإرادة المنفردة للحاكم وأسلوب المنحة هو الممر الذي عبر عنه النظام الملكي من الملكية المطلقة إلى الملكية المقيدة .
إن صدور الدستور عن طريق المنحة يعتبر من الناحية القانونية وليد إرادة الحاكم المستقلة مما جعل بعض الفقهاء يعطون الحاكم كامل الحق في إلغاء الدستور أو سحبه بذريعة أن ” من يملك المنح يملك المنع ” ولكن غالبية فقهاء القانون الدستوري اتجهت إلى القول بعدم أحقية الحاكم في سحب أو إلغاء الدستور الصادر عن طريق المنحة للأسباب التالية :
1. من الناحية التاريخية لم يتم صدور أي دستور بشكل منحة إلا خوفا من ثورة الشعوب وتمردها .
2. إن إصدار الدستور من جانب الحاكم بطريقة المنحة وتحت ضغط الشعوب هو بمثابة استرداد لحقوق الشعب التي اغتصبها هذا الحاكم بطرق غير مشروعة ولا يحق للحاكم الرجوع فيما منح لأن ذلك يعد اغتصابا جديدا لهذه الحقوق .
3. إن الإرادة المنفردة تكون مصدرا للالتزامات إذا ما صادفت قبولا لدى أصحاب الشأن وهكذا فإن قبول الأمة للدستور المنحة يسلب الحاكم إمكانية سحبه أو إلغائه .
2. العقد أو التعاقد : ويتم وضع الدستور عن طريق توافق إرادة الحاكم مع إرادة ممثلي الشعب على قبول الوثيقة الدستورية واحترامها فيكون الدستور ولد نتيجة تلاقي هاتين الإرادتين مما يعني عدم أحقية أي من الطرفين بالانفراد بإلغاء الدستور أو سحبه أو تعديله .
ينتقد بعض الفقهاء إطلاق صفة العقد على الدساتير الصادرة بهذا الأسلوب لأنها من الناحية الواقعية لم تصدر نتيجة رضا وتوافق حقيقي لإرادتين إنما نتيجة ضغوط وثورات شعبية وبذلك يكون اشتراك الحاكم في التعاقد صوريا .
الأساليب الديمقراطية لنشأة الدساتير
1. الجمعية التأسيسية : الدستور هو الذي ينشئ السلطات العامة في للدولة بما فيها السلطة التشريعية لا يجوز أن تقوم هذه السلطة بوضع الدستور لأنها سلطة منشأة يقوم الشعب بانتخاب هيئة أو جمعية خاصة أعلى من السلطة التشريعية تأخذ السلطة التأسيسية وكالة خاصة من الشعب من أجل القيام بإعداد مشروع الدستور الجمعية التأسيسية تتمتع بالسلطتين التأسيسية والتشريعية .
2. الاستفتاء الشعبي الدستوري : الاستفتاء الشعبي يقسم إلى الاستفتاء الدستوري والاستفتاء التشريعي والاستفتاء السياسي .
الاستفتاء الدستوري : هو أن يعرض مشروع الدستور الذي تم إعداده من قبل لجنة تأسيسية منتخبة من الشعب على الشعب نفسه لمعرفة رأي الشعب ولا يكتمل وجوده قانونيا ولا يصبح نافذا إلا بعد موافقة الشعب عليه .
يفرق الفقه الدستوري بين الاستفتاء الدستوري والتصديق الشعبي
أن التصديق الشعبي ( الاستفتاء السياسي ) : هو أسلوب تنشأ به الدساتير في ظل أنظمة حكم تسمح للشعب ظاهريا بالاشتراك في مباشرة السلطة التأسيسية من خلال إجراء استفتاء شعبي على مشروع الدستور إلا أنها تحول واقعيا دون جعل هذه المشاركة الشعبية جدية .
تعديل الدستور
السلطة المختصة بالتعديل :
إذا كانت السلطة التأسيسية الأصلية هي التي تتولى وضع الدستور فأن السلطة التأسيسية المنشأة هي المختصة بتعديل الدستور .
اختلف الفقهاء بشأن تحديد السلطة التي تملك الحق في تعديل الدستور حيث ظهرت ثلاثة اتجاهات متباينة
الاتجاه الأول : اعتبر حق التعديل ملكا لجميع أفراد الشعب .
ينطق هذا الاتجاه من فكرة فقهاء القانون الطبيعي القائلة بأن الدستور هو العقد الاجتماعي الذي أبرم بإجماع أعضاء الجماعة وموافقتهم عليه ولذلك فأن تعديل هذا الدستور لا بد أن يقترن بموافقة مجموع الشعب على أساس أن هذا التعديل هو بمثابة تعديل لشروط العقد الاجتماعي .
الاتجاه الثاني : أعطى هذا الحق لممثلي الشعب .
يرى أنصار هذا الاتجاه إلى أن صلاحية تعديل الدستور تعود للشعب أو البرلمان لأن الأمة هي صاحبة السيادة .
الاتجاه الثالث : إن الدستور ذاته هو الذي يحدد السلطة المختصة بتعديله .
ذهب غالبية الفقهاء إلى أن الدستور هو الذي يحدد السلطة المختصة بتعديله ويعود هذا الرأي إلى الفيلسوف الفرنسي جان جاك روسو .
موقف الأنظمة الدستورية من تحديد السلطة المختصة بتعديل الدستور
توزعت الدساتير في تحديدها للجهة التي تمارس السلطة التأسيسية المنشأة بين ثلاثة اتجاهات
الأول : حول السلطة التشريعية .
الثاني : أسندها لجمعية تأسيسية منتخبة من قبل الشعب .
الثالث : يعود بهذه السلطة إلى الشعب ذاته بواسطة الاستفتاء الشعبي .
أ. إسناد السلطة التأسيسية المنشأة للبرلمان
بعض الدساتير تشترط أغلبية خاصة تختلف عن الأغلبية المطلوبة لتعديل التشريعات العادية كالدستور اللبناني لعام 1926
ب . منح السلطة التأسيسية المنشأة لجمعية تأسيسية
يجرى انتخابها من قبل الشعب لتولى مهمة تعديل الدستور كغالبية دساتير دول أمريكا اللاتينية .
ج . إسناد السلطة التأسيسية المنشأة للشعب
أعطت المادة ( 89 – 2 ) منه حق اقتراح التعديل لكل من رئيس الجمهورية وأعضاء البرلمان بمجلسيه ولا يصبح التعديل نافذا إلا بموافقة الشعب عليه في استفتاء شعبي .
نطاق التعديل
1. الحظر الموضوعي : تنص بعض الدساتير على تحريم تعديل بعض موادها أو أحكامها تحريما مطلقا بهدف حماية الدعائم الأساسية التي يقوم عليها النظام السياسي من الدساتير – الدستور الكويتي لعام 1962 .
2. الحظر الزمني : تحظر بعض الدساتير إجراء أي تعديل في أحكامها خلال مدة زمنية محددة بهدف إضفاء الثبات والاستقرار على نصوص الوثيقة الدستورية ويجرى النص على هذا الحظر عادة في أعقاب إعلان استقلال الدولة أو عند إقامة نظام سياسي جديد .
ينص الدستور النافذ لعام 1973 على عدم جواز تعديله قبل انقضاء ثمانية عشر شهرا على نفاده .
3. حظر تعديل الدستور في ظروف معينة : في بعض الدساتير يحظر تعديل الدستور ويكون عدم مشروع في الفترات التي تتعرض فيها الدولة لظروف استثنائية كالحرب أو الاحتلال وعلة هذا الحظر هو أن إرادة الأمة قد يكون مقيدة ولا تستطيع التعبير عن إرادتها .
4. القيمة القانونية للنصوص التي تحظر تعديل الدستور :
1. الاتجاه الأول : يذهب إلى أن جميع النصوص الدستورية التي تحظر تعديل أحكام الدستور بصفة دائمة أو مؤقتة أو أثناء ظروف استثنائية ليس لها أية قيمة قانونية أو سياسية ولا تتمتع بأية قوة إلزامية ما أكد عليه ” جوليان لافيريير ” .
2. الاتجاه الثاني : أن النصوص الدستورية التي تحظر تعديل بعض أحاكم الدستور بصفة دائمة باطلة ومجردة من كل قيمة قانونية أما النصوص التي تحظر تعديل الدستور خلال فترة زمنية محددة أو عندما تتعرض الدولة لظروف استثنائية فإنها مشروعة وتتمتع بالقوة القانونية الملزمة .
3. الاتجاه الثالث : يعتبر أن النصوص الدستورية التي تحظر تعديل الدستور خلال مدة زمنية محددة أو التي تحظر تعديل بعض أحكامه بصفة دائمة تتمتع كبقية القواعد الدستورية الأخرى بالقوة القانونية الملزمة إلا أنها قابلة للتعديل .
4. الاتجاه الرابع : يميز في مشروعية الحظر من الناحية القانونية والناحية السياسية فهذا الحظر من وجهة نظر هذا الاتجاه مشروع من الناحية القانونية وباطل من الناحية السياسية لأنه يتناقض مع مبدأ سيادة الشعب وحقه في تعديل أو إلغاء ما قرره في أي وقت شاء إجراءات تعديل الدستور
1. اقتراح التعديل : تتباين الدساتير بشأن الجهة المختصة باقتراح التعديل فبعضها أعطى حق اقتراح التعديل للسلطة التنفيذية ومنها من خول هذه الصلاحية للسلطة التشريعية ومنهم من خول السلطتين التشريعية والتنفيذية منهم من يمنح الشعب إلى جانب البرلمان حق اقتراح تعديل الدستور .
2. إقرار مبدأ التعديل : تمنح معظم الدساتير البرلمان صلاحية البت فيما إذا كان هناك ضرورة لإجراء تعديل الدستور كما تشترط بعض الدساتير موافقة الشعب على مبدأ التعديل بالإضافة إلى موافقة البرلمان .
3. إعداد التعديل : تختلف الدساتير في أساليب إعداد التعديل فبعضها تنص على انتخاب هيئة خاصة مهمتها إعداد اقتراح التعديل .
أن غالبية الدساتير تمنح صلاحية إعداد التعديل للبرلمان ضمن شروط معينة منها :
أ. اجتماع مجلس البرلمان في هيئة مؤتمر لإعداد مشروع التعديل .
ب. اشتراط حضور أغلبية خاصة لصحة انعقاد البرلمان وأغلبية خاصة لصحة القرار الصادر عنها .
ج. اشتراط حل البرلمان وانتخاب برلمان جديد يتولى مهمة التعديل .
4. إقرار التعديل بصفة نهائية : تضع بعض الدساتير سلطة إقرار التعديل بصفة نهائية بيد الهيئة ذاتها التي قامت بمهمة إعداده وتعطي بعض الدساتير هذه الصلاحية إلى الشعب عن طريق الاستفتاء الدستوري .
نهاية الدساتير : يعني الإلغاء الشامل الكلي لجميع نصوصه
1. الأسلوب العادي أو القانوني لانتهاء الدساتير : ويقصد به إلغاء الدستور واستبداله بدستور جديد يتلاءم مع التطورات السياسية والاقتصادية والاجتماعية للبلاد وهذا انتهاء يختلف باختلاف الدستور إذا كان عرفيا أو مكتوبا .
فتعديل الدستور العرفي جزئيا أو إلغاءه كليا يتم إما عن طريق إنشاء قواعد عرفية جديدة مخالفة للأعراف الدستورية القائمة أو بإصدار دستور مكتوب يلغي الدستور العرفي ويحل محله .
أما بالنسبة للدساتير المدونة يتم تعديلها بالطريقة نفسها والإجراءات التي من خلالها يتم تعديل التشريعات العادية وإلغاؤها .
أما بالنسبة للدستور الجامد فلا بد من انتخاب جمعية تأسيسية أصلية لوضع مشروع الدستور الجامد .
2. الأسلوب الثوري أو الفعلي لإنهاء الدساتير : يقصد به إلغاء الدستور وإيقاف العمل به في أعقاب اندلاع ثورة أو وقوع انقلاب الانقلاب في جوهره هو صراع على السلطة الثورة هي حركة اجتماعية مفاجئة يقوم بها الشعب تستهدف إحداث تغيير جذري في النظام السياسي والاجتماعي والاقتصادي .
1. الثورة الجزئية والثورة الشاملة : الثورة الجزئية التي تستهدف تغيير النظام السياسي فقط والثورة الشاملة التي تتخطى ذلك إلى إحداث تغيير في النظام الاقتصادي والاجتماعي
2. حكومة الثورة أو الحكومة الواقعية : الحكومة الواقعية يطلق عليها الحكومة الواقعية لأنها تستمد سلطتها من الدستور تتميز بخاصيتين :
1. إنها حكومة مؤقتة أو انتقالية لأنها تتولى السلطة لترسيخ أقدام الثورة وانتقال البلاد إلى النظام الجديد .
2. إنها حكومة تركيز للسلطات لأنها تجمع في يدها السلطتين التشريعية والتنفيذية
3. النتائج القانونية للثورة :
1. أثر الثورة على الدستور
الاتجاه الأول : يذهب إلى أن الدستور القائم يسقط بصفة تلقائية فور نجاح الثورة ودون حاجة إلى إصدار أي تشريع خاص ينص على هذه الإلغاء لأن الغاية من الثورة القضاء على النظام الحكم القائم في ظل الدستور القديم .
الاتجاه الثاني : يرى أن نجاح الثورة لا يؤدي إلى سقوط الدستور تلقائيا إذ قد يكون الهدف من الثورة المحافظة على الدستور وحمايته من عبث الحكام لذا لا بد من صدور قرار رسمي عن قيادة الثورة المؤقتة بإلغاء الدستور القديم إذا كانت تريد إلغاءه .
الاتجاه الثالث : يذهب إلى أن سقوط الدستور من عدمه يتوقف على طبيعة الأهداف التي قامت الثورة من أجل تحقيقها .
إذا سقط الدستور القائم بعد نجاح الثورة فهل تسقط جميع نصوصه أم أن هناك نصوصا لا تسقط بسقوط الثورة ؟
يرى الفقه الدستوري أن النصوص الدستورية التي تسقط هل النصوص الموضوعية المتعلقة بنظام الحكم الذي قامت الثورة ضده أما النصوص المتعلقة بأمور ليس لها صفة دستورية فإنها لا تسقط بسقوط الدستور وإنما تبقى نافذة كقوانين عادية بعد نزع الصفة الدستورية عنها .
نظرية سحب الصفة الدستورية تعرضت هذه النظرية لعدة انتقادات
1. تصعب التفرقة بين النصوص ذات الطبيعة الدستورية وتلك ذات الطبيعة غير الدستورية .
2. إن هذه النظرية لم تميز بين حالة سقوط الدولة بطريقة تلقائية وحالة الإعلان الصريح عن سقوطه والحقيقية أن هذا الانتقاد ليس له أية قيمة قانونية .
2. أثر الثورة على النصوص الدستورية الخاصة بحقوق الأفراد وحرياتهم
يذهب معظم الفقهاء إلى أن سقوط الدستور بعد نجاح الثورة لا يؤثر على النصوص المتعلقة بحقوق الأفراد وحرياتهم للأسباب التالية :
1. لقد تم تكريس هذه الحقوق والحريات في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان وهذه الوثائق الدولية هي أسمى من دساتير الدول وقوانينها .
2. إن الحقوق والحريات الفردية تشكل ما يسمى الدستور الاجتماعي للأمة الذي لا يتغير بتغير النظام السياسي في الدولة .
3. إن حقوق الأفراد وحرياتهم قد استقرت في الضمير الإنساني وأصبحت أسمى من النصوص الوضعية .
3. أثر الثورة على القوانين العادية : لا يؤثر نجاح الثورة على التشريعات العادية كالقانون المدني بحيث تبقى نافذة إلى أن يتم إلغاؤها بالطرق العادية لإلغاء القوانين ويعود السبب في ذلك إلى أن هذه التشريعات لا تتعلق بالنظام السياسي للدولة .
مبدأ سمو الدستور : يقصد بمبدأ سمو الدستور علو القواعد الدستورية وسيادتها على سائر القواعد القانونية الأخرى في الدولة .
السمو الموضوعي للدستور
1. مظاهر السمو الموضوعي للدستور
يتجلى السمو الموضوعي في مظهرين
1. القواعد الدستورية : هي التي تحدد طبيعة نظام الحكم في الدولة وتنشئ السلطات العامة فيها بالإضافة إلى تحديد الأساس الفكري والفلسفي الذي ينهض عليه نظام الحكم في الدولة .
2. الدستور : هو الأصل والمصدر لكل نشاط قانوني في الدولة فهو الذي يضع الإطار القانوني العام لجميع أوجه النشاط القانوني في الدولة وذلك من خلال الاتجاهات السياسية والاجتماعية التي يجب أن تعمل في نطاقها النشاطات المختلفة في الدولة .
2. النتائج المترتبة على السمو الموضوعي للدستور
1. تدعيم مبدأ المشروعية : مبدأ سمو الدستور يدعم ويقوي هذه المشروعية لأنه يتطلب خضوع الحكام والمحكومين لقواعده من جهة وخضوع كافة التشريعات واللوائح والقرارات النافذ في الدولة لأحكامه من ناحية أخرى .
2. حظر التفويض في الاختصاص : الدستور يحدد اختصاصات كل سلطة من السلطات العامة والهيئات الحاكمة على وجه التحديد لا يجوز لأي سلطة أن تتصرف فيما منحها إياه الدستور من اختصاصات بالتفويض إلا إذا تضمن الدستور نص صريح يجيز هذا التفويض وبغير ذلك يعتبر التفويض خرقا لأحكام الدستور .
السمو الشكلي للدستور
1. مفهوم السمو الشكلي : يقصد به وجوب إتباع إجراءات خاصة أشد وأكثر تعقيد من الإجراءات المتبعة في تعديل القوانين العادية وهذا لا يتحقق إلا في ظل الدساتير المدونة الجامدة .
2. النتائج المترتبة على السمو الشكلي للدستور
1. التفرقة بين القواعد الدستورية والقوانين العادية : القواعد الدستورية ( القوانين الأساسية ) تعتبر أساس جميع السلطات العامة في الدولة هي أسمى وأعلى من القوانين العادية .
الاختلاف بين القواعد الدستورية والقوانين العادية : هو اختلاف من حيث الموضوع ومن حيث الشكل ، من حيث الموضوع يحدد الدستور نظام الحكم في الدولة وتشكيل السلطات العامة واختصاصاتها القوانين العادية تعالج موضوعات أقل أهمية القانون المدني
من حيث الشكل الدستور جامد لا يعدل إلا وفق إجراءات خاصة تختلق على الإجراءات التي يتم إتباعها في القوانين العادية .
2. النتائج المترتبة على التفرقة بين القواعد الدستورية والقوانين العادية
1. الثبات النسبي للقواعد الدستورية قياسا بالقوانين العادية .
2. عدم جواز تعديل القواعد الدستورية أو إلغاءها إلا بقواعد دستورية أخرى .
3. عدم جواز تعارض القوانين العادية مع القواعد الدستورية .
الرقابة على دستورية القوانين
1. الرقابة السياسية على دستورية القوانين
1. معنى الرقابة السياسية : تهدف إلى منع صدور القانون المخالف للدستور فهي سياسية لأنها تعهد عملية الرقابة الدستورية إلى هيئة سياسية وهي وقائية لأنها تهدف إلى الحيلولة دون إصدار القوانين غير الدستورية .
2. نشوء وتطور الرقابة السياسية وأهم تطبيقاتها : ترجع هذه الفكرة إلى الثورة الفرنسية وقد استمرت فرنسا في تطبيقها حتى الآن .
3. تقدير الرقابة السياسية : تعرضت لعدة انتقادات يمكن إيجازها بما يلي :
1. يغلب الطابع السياسي على تكوين المجلس الدستوري .
2. إذا كانت رقابة دستورية القوانين تهدف إلى وضع حد للنزوات والأهواء السياسية ومنع السلطة التشريعية من الاستبداد والتسلط فإن إسناد مهمة الرقابة إلى هيئة ذات طابع سياسي قد يؤدي إلى تسلط واستبداد هذه الهيئة الرقابية .
3. المجلس الدستوري لا يمارس اختصاصه في الرقابة إلا أذا تحركت تلك الرقابة من بعض الهيئات العامة السياسية مثل رئيس الجمهورية وهذا يؤدي إلى شلل اختصاصات المجلس في ممارسة الرقابة في حال تقاعس تلك الهيئات .
4. يؤدي حرمان الأفراد من حق تحريك الرقابة إلى حرمانهم من وسيلة هامة لضمان احترام حقوقهم وحرياتهم الدستورية .
2. الرقابة القضائية على دستورية القوانين
يقصد بالرقابة القضائية وجود هيئة قضائية تتولى مهمة الرقابة على دستورية القوانين
1. رقابة الإلغاء : يقصد برقابة الإلغاء إقامة دعوى مباشرة أمام القضاء المختص بالرقابة الدستورية ينظر بطلب إلغاء أو بطلان .
قانون مخالف لأحكام الدستور
2. رقابة الامتناع : امتناع القاضي عن تطبيق القانون غير الدستوري على قضية معروضة أمامه .
3. رقابة الامتناع المقترنة بالإلغاء : تجيز الطعن في دستورية القوانين وأمام مختلف المحاكم أثناء نظرها في دعوي مرفوعة أمامها .
مقارنة بين رقابة الإلغاء ورقابة الامتناع
1. تتم رقابة الإلغاء عن طريق الطعن بالقانون بدعوى مبتدأة يعني أنها وسيلة هجومية في حين أن رقابة الامتناع وسيلة دفاعية .
2. تختص محكمة واحدة للنظر في دستورية القوانين بطريقة إلغاءه بينما تختص جميع المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها بالنظر في رقابة الامتناع .
3. تفترض رقابة الإلغاء نص دستوريا ينظمها بينما لا تحتاج رقابة الامتناع لمثل هذا النص .
4. في رقابة الإلغاء تقضي المحكمة بإلغاء القانون غير الدستوري أما في رقابة الامتناع فيقتصر حكم المحكمة على الامتناع عن تطبيق ذلك القانون .
5. يكون لحكم الإلغاء في الدعوي الأصلية حجة مطلقة بينما تكون حجة الحكم الصادر في رقابة الامتناع نسبية .
6. أن ممارسة رقابة الإلغاء قد تثير حساسية لدى السلطة التشريعية بينما لا تثير ممارسة رقابة الامتناع مثل تلك الحساسية .
اختصاصات المحكمة الدستورية العليا
1. التحقيق في الطعون الخاصة بانتخاب أعضاء مجلس الشعب .
2. النظر والبت في دستورية القوانين قبل إصدارها بناء على طلب من رئيس الجمهورية أو ربع أعضاء مجلس الشعب .
3. النظر والبت في دستورية المراسم التشريعية بناء على طلب من ربع أعضاء مجلس الشعب .
4. إبداء الرأي في دستورية المراسيم التشريعية بناء على طلب من رئيس الجمهورية .
5. إبداء الرأي في قانونية المراسيم التشريعية بناء على طلب من رئيس الجمهورية .
6. محاكمة رئيس الجمهورية في حالة الخيانة العظمى .
الشعب
يتمثل الركن الأول لقيام الدولة في وجود الشعب
1. الشعب والسكان : السكان يشملون المواطنين والأجانب الشعب هم مواطني الدولة الذين يحملون جنسيتها
2. الشعب الاجتماعي والشعب السياسي : يتحدد مفهوم الشعب الاجتماعي في جميع مواطني الدولة الذين ينتمون إليها ويحملون جنسيتها ، الشعب السياسي فيقتصر على الأفراد الذين يتمتعون بالحقوق السياسية وعلى الأخص حق الانتخاب .
3. الشعب والأمة : الأمة ظاهرة اجتماعية تجمعهم رغبة العيش المشترك .
اختلاف الفقهاء والباحثون حول تحديد العوامل التي تحول جماعة إلى أمة
النظرية الألمانية : تقول بأن وحدة اللغة والأصل المشترك يمثلان العاملين الأساسين لقيام الأمة .
النظرية الفرنسية : فترى أن العامل الحاسم في تكون الأمة هو إرادة العيش المشترك
الفرق بين الشعب والأمة .
الفارق بين الشعب والأمة : هو أن الرابطة التي تجمع بين أفراد الأمة هي رابطة انتماء لا يترتب عليها أي أثر قانوني .
الرابطة بين أفراد الشعب : هي رابطة سياسية قانونية تفرض عليهم الولاء للدولة والخضوع لقوانينها الإقليمية ووجود الإقليم شرط ضروري لقيام الدولة .
المميزات العامة لإقليم الدولة
1. العنصر الأرضي هو الأساس
2. مساحة الإقليم
3. الفضاء والعمق
4. توزع السكان على الإقليم
5. وحدة الإقليم الجغرافية
6. حدود الإقليم
عناصر الإقليم
1. العنصر الأرضي
2. العنصر الجوي
3. العنصر المائي أو البحري
أنعقد مؤتمر باريس حول الطيران فظهرت ثلاثة اتجاهات
1. رأى أن الهواء ليس عنصرا من عناصر إقليم الدولة وبالتالي لا يخضع لسيادتها وإنما يجب أن يكون مفتوحا حرا أمام جميع الدول ، وقد استند هذا الاتجاه إلى أن الهواء من العناصر التي لا يمكن حيازتها .
2. رأى أن الهواء الجوي من عناصر الإقليم وأنه يجب أن يخضع لسيادة الدولة الكاملة وأن القول بغير ذلك يعرض أمن الدول واستقرارها لكثير من المخاطر انقسم هذا الاتجاه إلى رأيين :
1. رأي ينطلق من ضرورة الاعتراف للدولة بكامل سيادتها على إقليمها الجوي مع إعطاء الحق للدول الأخرى بالطيران البريء عبر هذا الإقليم طبقا للمعاهدات واتفاقات توقع عليها الدول المعنية .
2. رأي يقسم الهواء إلى طبقتين طبقة ملاصقة للأرض والبحر في العلو تمتد إليها سيادة الدولة وطبقة لا تمد إليها سيادة الدولة مفتوحة أمام الطيران الدولي .
خصائص السلطة السياسية
1. السلطة السياسية سلطة عليا تسمو على جميع السلطات الأخرى التي قد توجد في أجزاء الدولة وهي سلطة مركزية .
2. تحتكر السلطة السياسية القوة العسكرية المادية التي تجعلها قوة قاهرة تسيطر على كل أنحاء الدولة ولا تسمح بوجود أية تنظيمات عسكرية أخرى فالسلطة السياسية تملك أكبر قوة في المجتمع ولا يجوز أن تقوم في المجتمع قوة أكبر من قوة السلطة السياسية .
3. السلطة السياسية سلطة أصلية ومستقلة لأنها السلطة التي تنبع منها جميع السلطات الأخرى الفرعية في الدولة .
4. السلطة السياسية سلطة مدنية تتمتع بالسيادة ، أرسطو أوضح أنه توجد فروق عديدة بين السلطة الأبوية والسلطة السياسية :
1. السلطة الأبوية دائمة لمدى حياة الأب في حين أن السلطة السياسية ليست دائمة للحاكم من حيث المبدأ .
2. السلطة الأبوية مطلقة السلطة السياسية مقيدة بالتزامها العمل لصالح الجماعة .
3. السلطة الأبوية تقوم على أساس تميز الأب على أفراد أسرته وعدم المساواة بينه وبينهم تقوم السلطة السياسية على أساس المساواة .
الانتقادات الموجهة لنظرية التطور العائلي أو الأسروي
1. إن الأسرة ليست سابقة في وجودها على الدولة بل ظهر تنظيم الأسرة في ظل الدولة وكنتيجة لقيامها .
2. من ناحية أخرى يقال بأن سلطة الأم كانت سابقة على سلطة الأب حيث لم يكن من المتصور وجود سلطة أبوية في عصر المشاعية الجنسية لأن الأبناء لم يعرفوا سوى أمهاتهم في تلك الحقبة .
3. يؤخذ على هذه النظرية أن أهداف الدولة أوسع بكثير من أهداف الأسرة .
4. من الخطأ تشبه السلطة السياسية في الدولة التي تتميز بأنها مجردة ودائمة بالسلطة الأبوية لرب الأسرة وهي سلطة شخصية .
5. تنتهي سلطة الأب بموته بينما السلطة السياسية دائمة لا تتأثر بموت الحاكم إنها دائمة بدوام الدولة .
أفكار العقد الاجتماعي عند توماس هوبس
1. إن الإنسان ليس مخلوقا اجتماعيا بطبيعته كما يرى أرسطو ولكنه مخلوق أناني محب لذاته الحاكم المفرد لم يكون طرف في العقد ومن ثم فلا هو تنازل عن حقوقه ولا هو ملزم بشيء حيال أفراد المجتمع .
2. إن أفراد المجتمع بعد أن تنازلوا للحاكم عن كامل حقوقهم وحرياتهم الطبيعية ليس لهم الحق بمطالبة الحاكم باحترام حقوقهم وحرياتهم لأنه لم يكون طرفا في العقد .
نظرية هوبس : هي تبرير للسلطة المطلقة للملوك وتسويغ انتهاك الحقوق والحريات الفردية .
أفكار العقد الاجتماعي عند جون لوك : تم التعاقد بين الجماعة من جهة والحاكم من جهة أخرى إذا الحاكم كان طرفا في العقد وفي هذا العقد لم يتنازل الأفراد عن جميع حقوقهم وإنما تنازلوا فقط عن جزء يكفي لقيام السلطة السياسية وصيانة النظام العام ، لا يحق للحاكم تجاوز الأهداف والشروط المتفق عليها في العقد لأنه طرف فيه فإن تجاوزه يفقد أساس مشروعية سلطته ومبرر بقائها .
جون لوك وضع نظريته للحد من السلطات الاستبدادية للملوك وتقييدها لصالح حقوق المواطنين وحرياتهم .
أفكار العقد الاجتماعي عند جان جاك روسو
1. يتفق مع لوك بأن الحياة الفطرية لم تكن حياة فوضى واضطراب وصراع وإنما كانت تسودها الحرية والمساواة .
2. قرر أفراد الجماعة بالتعاقد الانتقال من حياة الفطرة إلى حياة الجماعة السياسية .
3. لقد تعاقد الأفراد مع شخص افتراضي هو ذات الجماعة بصفتها السياسية وتنازلوا للجماعة السياسية عن كامل حقوقهم الطبيعية لكن ، ليس بدون مقابل وإنما استعاض كل منهم عن حقوقه الطبيعية بحقوق مدنية تتمتع بحماية الجماعة السياسية لها .
جعل جان جاك روسو السلطة خاضعة لإرادة المجموع أي لسيادة الشعب وكان لأفكاره أكبر الأثر على الفلسفة السياسية للثورة الفرنسية وعلى إعلان الحقوق الذي صدر في أعقابها .
الشخصية القانونية للدولة
يترتب على تمتع الدولة بالشخصية القانونية المعنوية مجموعة من النتائج :
1. أن للدولة أهلية الالتزام واكتساب الحقوق والتعاقد وتوقيع المعاهدات والاتفاقيات وإقامة العلاقات الدبلوماسية وهي تملك حق التقاضي كما أن لها ذمة مالية مستقلة .
2. إن الدولة تتمتع بالسيادة الدستورية والقانونية أي أنها تملك سلطة إصدار الدستور والقوانين .
3. لما كانت الدولة شخصا معنويا فهذا يعني أنها لا تستطيع أن تباشر سلطاتها بذاتها لذلك يعبر عن إرادة الدولة ويتولى كل مظاهر السلطة فيها أشخاص طبيعيون .
4. بما أن للدولة شخصية قانونية مستقلة عن شخصية الأفراد فإنه يوجد انفصال بين الدولة كصاحبة السلطة والسيادة وبين شخص الحاكم ويترتب على ذلك ما يلي :
– على الحاكم أن يعمل للصالح العام ولا يجوز له العمل لمصالحه الشخصية .
– انتهاء ولاية الحاكم لا يعني انتهاء الدولة .
– استمرار سريان القوانين رغم زوال الحكام .
– استمرار سريان ونفاذ المعاهدات والاتفاقيات الدولية بعد زوال من أبرموها أن الدولة كيان يتمتع بأربع ميزات أصلية :
1. أنها كيان قانوني قائم بذاته ومستقل عن الأفراد المكونين للشعب .
2. هي الشخص القانوني الوحيد الذي له حق السيادة بكل صفاتها وآثارها .
3. لا تخضع لأية قيود ولا يجوز وضع الحدود لسلطانها ولا توجد إرادة أقوى من إرادتها .
4. تملك وحدها أن تضع القيود على سلطانها بإرادتها .
طبيعة الشخصية القانونية للدولة
اختلف الفقهاء حول تحديد طبيعة الشخصية القانونية وانقسموا إلى اتجاهين :
1. اتجاه يراى أن الشخصية القانونية للدولة هي حقيقة قانونية واقعة فعلا .
2. اتجاه يراى شخصية الدولة القانونية هي مجرد افتراض وهي شخصية قانونية على سبيل المجاز لا باعتبارها حقيقة موجودة النتائج المترتبة على الاعتراف بالشخصية القانونية للدولة .
1. الأهلية القانونية للدولة : اي قدرة الدولة قانونا على تحمل الالتزمات واكتساب الحقوق والقيام بالتصرفات القانونية والمادية .
2. ذمة مالية مستقلة : للدولة ذمة قانونية مستقلة عن ذمة الأمير .
3. الدولة وحدة قانونية مستقلة ودائمة : يترتب على هذه النتيجة مجموعة من الآثار :
– يمارس الحكام مظاهر سيادة الدولة باعتبارها ملك للدولة .
– الدولة وحدة قانونية واحدة بمعنى أن تعدد سلطات الدولة وتعدد الأشخاص الذين يمارسون هذه السلطات .
– إن شخصية الدولة مستقلة عن شخصية الحكام .
– تبقى المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي تبرمها الدولة مع غيرها سارية المفعول بغض النظر عن زول ممثلي الدولة .
– تبقى القوانين كافة التي تصدرها الدولة سارية المفعول وواجبة الاحترام والتنفيذ بغض النظر عن الأشخاص الذين اصدروها .
السيادة الداخلية والسيادة الخارجية
السيادة الداخلية : سلطة الدولة على جميع المقيمين داخل حدودها .
السيادة الخارجية : تعني عدم خضوع الدولة لأية دولة او سلطة أجنبية وتمتعها بالاستقلال الكامل في مواجهة بقية دول العالم .
السيادة الإقليمية : تعني أن الدولة تمارس سيادتها وسلطتها على كل من يوجد داخل اقليمها بصرف النظر عن كونه من مواطنيها أم من الأجانب .
السيادة الشخصية : قد تحدد الدولة ممارسة مظاهر سيادتها بالأشخاص المكونين لشعبها والذين يحملون جنسيتها سواء كانوا على اقليم الدولة أم على اقليم دولة أجنبية نظرية سيادة الأمة .
مضمونها : تقوم هذه النظرية على أساس أن الأمة شخص اعتباري قانوني مستقل تماما عن أشخاص الأفراد المكونين لها وان الأمة هي صاحبة السيادة . النتائج المترتبة على نظرية سيادة الأمة
1. وحدة السيادة وعدم تجزئتها ووجوب اختيار من يمارسون السلطة .
2. ممارسة الأفراد لعملية الانتخاب .
3. يعتبر النائب في المجلس النيابي ممثلا للأمة بمجموعها وليس مجرد نائب عن حزبه السياسي .
4. لا تتمثل الأمة في الجيل الحاضر فقط .
الأنتقادات الموجهة إلى نظرية سيادة الأمة
1. إن اعتبار الأمة شخصية قانونية معنوية مستقلة أدى إلى وجود شخصين معنويين على أقليم الدولة الأمة والدولة .
2. إن نظرية سيادة الأمة تجعل إرادة الأمة إرادة سامية مطلقة لا يجوز للأفراد معارضتها وهذا يؤدي إلى الاستبداد وقيام الحكم المطلق .
3. إن هذه النظرية خطرة على حقوق الأفراد وحرياتهم وتبرر اقتصاد ممارسة حق الانتخاب على بعض المواطنين .
4. يشهد التاريخ أن الأنظمة التي قامت في ظل نظرية سيادة الأمة كانت في غالبيتها العظمى أنظمة استبدادية .
5. إن القول بأن الأمة التي تملك السيادة تشمل الأجيال الماضية والحالية والمستقبلة يكون في استطاعة الحاكم تعطيل رأي الأغلبية بذريعة أنه يضر بمصالح الأجيال القادمة مما يؤدي إلى الاستبداد .
نظرية سيادة الشعب
مضمونها : تقوم هذه النظرية على أن السيادة ليست ملكا لشخص اعتباري مستقل عن أفراد الجماعة أو الشعب هي ملك لكل أفراد الشعب .
نتائج نظرية سيادة الشعب
1. الانتخاب وفقا لهذه النظرية هو حق لكل أفراد الشعب .
2. لا يمثل النائب في المجلس النيابي مجموعة الأمة وأنما يعتبر وكيلا عن الناخبيين في دائرته الانتخابية .
3. إن القانون وإلإدارة العامة يعبران عن إرادة الأغلبية الحاضرة وليس عن إرادة ومصالح الأجيال الماضية والحاضة والمستقبلية .
4. تتناسب هذه النظرية مع الديمقراطية المباشرة والديمقراطية شبه المباشرة .
5. تجزئة السيادة بين أفراد الشعب .
الانتقادات الموجهة إلى نظرية سيادة الشعب
1. إن هذه النظرية لا تحول دون الاستبداد لأن حق عزل النواب من قبل الناخبيين معقدا جدا .
2. مسؤولية النواب أمام دوائرهم الانتخابية قد تجعلهم يغلبون المصالح المحلية لدوائرهم الانتخابية على الصالح العام .
3. تؤدي ممارسة نظرية سيادة الشعب إلى تقسيم السيادة الدولة البسيطة أو الموحدة
للدول الموحدة عدة خصائص
1. وحدة التنظيم الحكومي .
2. وحدة الجهاز التشريعي والسلطة القضائية .
3. يخضع الجميع في الدولة الموحدة للقرارات الصادرة عن الهيئات الحاكمة .
4. وحدة الدستور .
5. يغطي التنظيم الحكومي الموحد جميع أجزاء إقليم الدولة .
6. يرى بعض الفقهاء أن الدولة الموحد تكون متحدة في عنصرها البشري .
الاتحاد الشخصي : ينشا الاتحاد الشخصي بين دولتين أو اكثر أذا قام على رأس الدولة رئيس واحد على أن تحتفظ كل دولة بكل عناصراستقلالها الداخلي والخارجي .
النتائج التي تترتب على الاتحاد الشخصي
1. احتفاظ كل دولة من دول الاتحاد الشخصي بكامل استقلالها وسيادتها .
2. تحتفظ كل دولة بنظامها السياسي والدستوري .
3. لا يترتب على قيام الاتحاد الشخصي أن تفقد الدول الداخلة في الاتحاد شخصيتها الدولية .
4. تلتزم كل دولة من دول الأتحاد الشخصي وحدها بنتائج وآثار تصرفاتها .
5. قانونا يكون لكل دولة من دول الاتحاد الشخصي ممثلوها الدبلوماسيون والقنصليون في الخارج .
الاتحاد الاستقلالي أو التعاقدي أو الكونفدرالي
اتحاد يقوم نتيجة الاتفاق بين دولتين أو أكثر بموجب معاهدة دولية على الدخول في الاتحاد التعاهدي مع احتفاظ كل دولة بكامل استقلالها وسيادتها مثال – جامعة الدول العربية – الاتحاد الأوروبي
سمات الاتحاد التعاهدي
1. احتفاظ كل دولة عضو في الاتحاد بشخصتها الدولية واستقلالها وسيادتها الكاملين فالاتحاد التعاهدي لا يعتبر دولة اتحادية وإنما اتحاد دول .
2. يبقى لكل دولة من دول الاتحاد تمثيلها الدبلوماسي والقنصلي الخاص بها .
3. إذا نشبت حرب بين إحدى دول الاتحاد ودولة أجنبية فإن باقي الاتحاد لا تلتزم بالدخول في هذه الحرب .
4. يحق لكل دولة عضو في الاتحاد التعاهدي أن تنفصل عن الاتحاد إذا قدرت ذلك في مصلحتها .
5. يحتفظ رعايا كل دولة من دول الاتحاد بجنسيتهم الخاصة ويعتبرون أجانبا بالنسبة لباقي دول الاتحاد .
التكييف القانوني للاتحاد التعاهدي
أثارت هذه المسألة جدلا فقهيا حيث برز تياران بهذا الخصوص :
1. تيار يرى أن للإتحاد التعاهدي شخصية دولية مستقلة عن الشخصيات الدولية للدول المكونة له على الرغم من أن شخصيتها ناقصة تمثلها الهيئة الاتحادية .
2. وتيار آخر ينكر أن يكون للاتحاد التعاهدي شخصية دولية لأن قيام هذا الاتحاد لا يؤدي إلى انقضاء شخصية الدول المكونة له حيث تحتفظ كل منها بكامل شخصيتها الدولية الأمر الذي لا يجوز معه أن يمثلها كذلك شخصية دولية أخرى هي الاتحاد .
الاتحاد الفعلي أو الحقيقي : هو اتحاد جزئي يقوم بموجب معاهدة ويؤدي إلى فقدان الدول الأعضاء شخصيتها الدولية وتكوين شخصية دولية جديدة هي الدولة الاتحادية على أن تحتفظ كل دولة بدستورها وقوانينها ونظامها الإداري في الداخل .
مثال : الاتحاد الفعلي اتحاد السويد والنرويج .
يترتب على الأتحاد الحقيقي مجموعة من النتائج أهمها :
1. توحيد السياسة الخارجية والتمثيل الدبلوماسي والفنصلي .
2. وحدة رئيس الدولة .
3. تتولى دولة الاتحاد وحدها إبرام المعاهدات والاتفاقيات الدولية .
4. انقضاء الشخصية القانونية لكل دولة من دول الاتحاد وظهور شخصية دولية واحدة هي شخصية الاتحاد .
5. الحرب التي يمكن أن تنشب بين أي دولة من دول الأتحاد ودولة أجنبية أخرى تعتبر حربا بين هذه الأخيرة وجميع دول الأتحاد .
6. تحتفظ كل دولة من دول الأتحاد بكامل سيادتها في الشؤون الخارجة عن نطاق الاتحاد .
الاتحاد المركزي الفيدرالي : هو اتحاد يضم دولا عدة دول تندمج جميعها في دولة اتحادية واحدة تتولى جميع الشؤون الخارجية باسم جميع الأعضاء .
الاتحاد السوفياتي
كيفية قيام الاتحاد المركزي وانتهاؤه
1. رغبة عدد من الدول المستقلة في إنشاء اتحاد مركزي يحفظ لها استقلالها الداخلي ويؤكد وحدة سياستها الخارجية .
2. الطريقة الثانية تحدث عند تفكك دولة موحدة إلى عدة دويلات صغيرة فتتحد ضمن إطار اتحاد فيدرالي مركزي .
مظاهر الوحدة في الاتحاد المركزي
1. مظاهر الوحدة على الصعيد الدولي والخارجي : تتمتع الدولة الاتحادية وحدها بالشخصية القانونية الدولية بعد أن تزول الشخصية القانونية الدولية لجميع الدول الأعضاء في الاتحاد المركزي .
– يقوم الاتحاد المركزي على إقليم موحد مكون من مجموع أقاليم ويعتبر أي أعتداء على أي جزء اعتداء على هذا الإقليم .
– يتمتع جميع مواطني الاتحاد المركزي بجنسية واحدة هي جنسية الاتحاد
2. مظاهر الوحدة في الميدان الداخلي
الدستور الاتحادي : يحتل الدستور الاتحادي مكانة هامة لأنه يمثل الأساس القانونية الذي يقوم عليه الدولة الاتحادية .
الدستور الاتحادي : هو دائما دستور مكتوب وجامد لا يجوز تعديله بقانون عادي .
السلطة التشريعية الاتحادية : تختص هذه السطلة بإصدار التشريعات المتعلقة بالشؤون الخارجية وهذه التشريعات واجبة التنفيذ في كل دويلات الاتحاد .
السلطة التنفيذية المركزية : تتكون السلطة التنفذية الاتحادية من رئيس الدولة والحكومة الاتحادية رئيس الدولة ينتخب عن طريق شعب الدولة الإتحادية في مجموعه توزيع الأختصاصات بين الدولة الأتحادية والولايات .
تتولى الدساتير الأتحادية عادة مهمة توزيع هذه الاختصاصات توزيعها في ثلاثة طرق رئيسة
1. تحديد اختصاصات كل من الدولة الاتحادية والولايات على سبيل الحصر .
2. حصر الاختصاصات التي تكون للدولة المركزية وترك ما عداها من اختصاصات للدويلات .
3. تحديد اختصاصات الولايات على أن تكون بقية الاختصاصات للدولة الأتحادية .
التميز بين الدولة الاستبدادية والدولة البوليسية
الدولة الاستبداية : هي تلك التي لا تخضع لأي قيد أو قانون وليس للأفراد في مواجهتها أي حق من أي نوع وهي تعمل وتسعى فقط لتحقيق مصلحة الحاكم .
الدولة البولسية : هي تتفقق مع الدولة الاستبدادية في أنها لا تخضع لأي قانون ولا يوجد أي قيد على إرادتها ولكن الدولة البولسية تعمل لتحقيق صالح الجماعة .
نظرية الحقوق والقانون الطبيعي
– ترى هذه النظرية أن سلطة الدولة مقيدة بقواعد القانون الطبيعي على أساس ان هذه القواعد قديمة قدم الوجود وتعبر عن العدالة المطلقة .
– يؤخد على هذه النظرية انها تتحدث عن قانون طبيعي دون أن تحدد القواعد التي يتضمنها ولذلك لا تصلح لتحديد سلطان الدولة .
– هذه النظرية لا تصلح كأساس لتبرير ضرورة خضوع الدولة للقانون .
نظرية الحقوق الطبيعية الفردية
– تفوم هذه النظرية على أساس أن الأنسان قبل قيام الدولة كان يتمتع بحقوق طبيعية وأنه حين وافق على قيام الدولة بموجب العقد الأجتماعي المفترض لم يتنازل عن هذه الحقوق وأنما كان يهدف إلى حماية هذه الحقوق والحافظة عليها من قبل الدولة .
– قامت الثورة الفرنسية على أساس هذه النظرية التي سادت خلال القرنين السابع عشر والثامن عشر .
الأنتقادات التي تعرضت لها :
1. عدم وجود حقوق طبيعية للإنسان لأنه لم يعيش إطلاقا حياة العزلة لذلك لا يمكن القول بوجود حقوق طبيعية للإنسان سابقة إلى انضمامه للجماعة السياسية المنظمة .
2. على فرض أن الإنسان الفرد كان يعيش في عزلة فلا يمكن أن يكون له حقوق لأن الحق إنما ينشأ في مواجهة الآخرين .
نظرية التحديد الذاتي : تقوم هذه النظرية على أساس أنه لا يجوز تحديد سلطان الدولة من خلال إرادة أو سلطة أخرى لأن ذلك يتعارض مع مبدأ سيادة الدولة وأن إرادتها أعلى الإرادات وسلطتها أقوى السلطات .
الأنتقادات
1. إن خضوع الدولة للقوانين التي تقوم بوضعها وتعديلها متى تشاء بإرادتها ليس قيدا حقيقيا على سلطات الدولة .
2. إن القول بأن الدولة هي التي تخضع للقانون بإرادتها يؤدي إلى الاستبداد والقضاء على فكرة الدولة القانونية تماما .
نظرية التضامن الاجتماعي
وضع هذه النظرية الفقيه الفرنسي ديجي تقوم على إنكار الشخصية المعنوية للدولة وإنكار فكرة السيادة وأن خضوع الدولة للقانون لابد وأن يكون لسبب خارجي عن إراد الدولة إنه التضامن الاجتماعي .
القاعدة القانونية لا تكتسب قانونيتها وقوتها الملزمة من أن الدولة هي التي أصدرتها وإنما من اتفاقها مع مقتضات التضامن الاجتماعي .
الأنتقاضات
1. إن القانون الوضعي لا يكتسب صفته القانونية ولا تكون له قوة الإلزام إلا إذا صدر عن السلطة المختصة التي تحدد مضمونه وبالتالي لا يمكن القول بان القواعد القانونية تكتسب صفتها من اعتناق الأفراد لها ورسوخها في ضميرهم لأنه قول غير واقعي .
2. إن القواعد القانونية يجب أن تكون محددة ووجدان الجماعة وضميرها ومقتضيات التضامن الاجتماعي كل ذلك لا يقدم قواعد قانونية محددة مما يعني انهيار الأساس المنطقي لنظرية التضامن الإجتماعي .
الموضوعات القانونية التي يتضمنها الدستور وما تحتويه