لابد لكل التزام ينشأ عن العقد من محل يضاف اليه قابلاً لحكمه المادة (126) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( لابد لكل التزام نشأ عن العقد من محل يضاف اليه يكون قابلاً لحكمه ، ويصح ان يكون المحل مالاً ، عيناً كان أو ديناً أو منفعة ، أو أي حق مالي اخر ، كما يصح أن يكون عملاً او امتناعاً عن عمل)(1). ومحل العقد في الرهن التأميني لايرد إلا على عقار او حق عيني على عقار او منقولاً خاضعاً لاجراءات التسجيل ، يصح التعامل فيه وامكانية بيعه في المزاد العلني وان يكون معيناً(2). وبذلك تنص المادة (1290) من القانون المدني العراقي على انه ( 1-لايجوز ان يرد الرهن التأميني إلا على عقار او حق عيني على عقار . 2- ويجب ان يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه وان يكون معيناً)(3) ، فالرهن التأميني لايرد إلا على الاموال غير المنقولة فهو لايرد على المنقول ولكن ليس كل عقار يصح رهنه وانما يشترط في العقار الذي يجوز رهنه تأمينياً ما يلي:
اولاً : عقاراً او حقاً عينياً على عقار يصح التعامل فيه ويجوز بيعه في المزاد العلني.
ثانياً : معيناً بالذات تعييناً دقيقاً من حيث موقعه ، وطبيعته وهذا ما يطلق عليه مبدأ تخصيص الرهن.
ثالثاً : ان يكون المال المرهون مملوكاً للراهن(4).
اما بخصوص الفقرة اولاً أي ان يكون المرهون عقاراً او حقاً عينياً على عقار يصح التعامل فيه ويجوز بيعه بالمزاد العلني حيث لايجوز ان يرد الرهن التأميني إلا على عقار او حق عيني على عقار المادة (1290) من القانون المدني العراقي ، وتنص المادة (305) من قانون التسجيل العقاري العراقي ( 1- يرد الرهن التأميني على حق الملكية العقارية والحقوق العينية العقارية الاصلية الاخرى المسجلة في السجل العقاري سواء أكان هذا الحق مستقلاً ، أم مشاعاً مع مراعاة القيود المفروضة قانوناً على رهن بعض الحقوق ) اذن العقار ، والحق العيني العقاري هو الذي يصح ان يكون محلاً للرهن التأميني ، والعقار كما عرفته المادة (62/1) من القانون المدني العراقي ( هو كل شيء له مستقر ثابت بحيث لايمكن نقله او تحويله دون تلف كالاراضي والمباني والغراس ) ويشمل الاراضي والمباني ، والغراس ، وبالنسبة للمباني تعد من العقارات وان كانت مملوكة لغير مالك الارض وبالتالي يجوز لمالكها ان يرهنها مستقلة عن الارض ، ويجوز لمالك الاشجار ان يرهنها مستقلة عن الارض طالما لم تفصل عنها ، ولكن لايجوز رهن الثمار لوحدها مستقلة عن الشجر لانها في هذه الحالة تعد منقولات بحسب المآل ، اما العقارات بالتخصيص فلا يجوز رهنها بصورة مستقلة اذ ان هذه العقارات كانت اصلاً اموالاً منقولة وبسبب اتصالها بالعقار بطبيعته اصبحت من ملحقاته واكتسبت الصفة العقارية وبهذا يشملها الرهن التأميني بالتبعية وبهذا نصت المادة (1292) من القانون المدني العراقي على انه ( 1- يشمل الرهن التأميني ملحقات المرهون المعتبرة عقاراً)(5) ، اما الحق العيني العقاري ، يجوز ان يرد الرهن التأميني عليه ولكن بشرط ان تكون قابلة للبيع بالمزاد العلني ، وذلك لكي يتحقق غرض الرهن المتمثل في ضمان حقوق الدائن المرتهن أي يمكن بيعها بصورة منفردة ، وتكون خاضعة للتسجيل في دائرة التسجيل العقاري يجوز ان تكون محلاً للرهن التأميني مثل حق المساطحة(6)، اما اذا كانت الحقوق العينية العقارية لايمكن التصرف بها بصورة مستقلة عن العقار ولايمكن بيعها بالمزاد العلني ، كحقوق الارتقاق فلا يصح رهنها استقلالاً . فهذه الحقوق قررت لخدمة العقار وهي تتبع العقار فيما يقع عليه من تصرفات والرهن التأميني المقرر على العقار يشمل هذه الحقوق سواء أكان لاحقاً ام سابقاً على نشوئها لخدمة العقار المرهون(7). كما لايجوز رهن حق الاستعمال وحق السكن لانهما من الحقوق المتصلة بشخص صاحبها ولايجوز التصرف فيها للغير(8). وهذا مانصت عليه المادة (1263) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( لايجوز النزول للغير عن حق الاستعمال او عن حق السكنى إلا بناء على شرط صريح ومسوغ قوي ) ، اما حق المنفعة(9)، بوصفه حقاً منفصلاً عن الرقبة اما اذا كانت الرقبة والمنفعة لشخص واحد وهو المالك ، فلا يجوز له ان يرهن المنفعة مستقلة عن الرقبة ولا العكس لان حق الملكية حق واحد لايتجزأ . فمن يرهن عقاراً يشمل هذا الرهن الرقبة والمنفعة معاً . وكذلك يمكن ان يرد الرهن التأميني على حق التصرف في الاراضي الاميرية وبذلك تنص المادة (1169/2) من القانون المدني العراقي ( وله ان يفرغها وان يؤجرها وان يعيرها وان يرهن حقه في التصرف فيها رهناً تأمينياً او حيازياً ويستوفي الدين من بدل الحق حتى لو انحلت الارض بعد موته. ) ، وهو حق يجوز بيعه في المزاد العلني ، الاصل ان الرهن التأميني لايرد على المنقولات نظراً لصعوبة خضوعها لنظام الشهر عن طريق تسجيل التصرفات الواردة عليها في سجلات خاصة بسبب كثرتها ، وتماثلها ، وسرعة انتقالها من يد الى اخرى ، فضلاً عن ذلك فان الرهن التأميني عكس الرهن الحيازي لا يجرد الراهن من حيازة المرهون وبالتالي فمن السهل عليه ان يتصرف به تصرفاً يضر بالدائن المرتهن . ويستثنى من ذلك بعض المنقولات المهمة التي اخضعها القانون لاجراءات التسجيل أي تسري احكام الرهن التأميني على المنقول الذي تقتضي قوانينه الخاصة تسجيله كالسيارة(10) والطائرة(11)..، ولكي يصح ان يكون العقار او الحق العيني العقاري محلاً للرهن التأميني ، ان يكون مما يجوز التعامل فيه ، فالاصل ان الاموال جميعاً قابلة للتعامل ما لم تقض طبيعتها او بنص القانون على غير ذلك(12)، فمثلاً لايمكن أن يكون محلاً للرهن اشعة الشمس والهواء، والتركة المستقبلة ، والاموال العامة ، والاوقاف والاموال المشروط عدم التصرف فيها ، وقد نصت المادة (1290/1) من القانون المدني العراقي على انه ( لايجوز ان يرد الرهن التأميني إلا على عقار او حق عيني على عقار ). ولايكفي ان يكون العقار المرهون مما يجوز التعامل فيه وانما يشترط ان يكون قابلاً للبيع في المزاد العلني ، حتى يجوز رهنه فلا يصح رهن العقار المشروط بعدم التصرف فيه ، او ان التعامل فيه مخالف للنظام العام والاداب . كرهن العقار المستعمل للمقامرة ، ويعد ذلك تطبيقاً للمبدأ العام الذي يقضي ببطلان العقد إذا كان محل الالتزام مخالفاً للنظام العام او الاداب(13). اما الفقرة الثانية والتي يشترط فيها ان يكون المرهون معيناً تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه ، وهذا ما يعبر عنه بمبدأ تخصيص الرهن ، وهو جوهر كلامنا وقد نصت المادة (1290/2)(14) من القانون المدني العراقي على وجوب تعيين العقار المرهون وتعيينه يكون ببيان نوع العقار بذاته من خلال بيان اوصافه التي تميزه عن غيره من العقارات ، وبيان طبيعته ، أي بيان ما اذا كان من المباني ، او الاراضي الفضاء ، او الزراعية ، وتحديد موقعه كذكر الجهة الموجود فيها ، وحدوده واسم الشارع اذا كنا بصدد منزل ورقمه ، واذا كان المرهون حصة شائعة وجب تحديد مقدارها، وتعيين العقار الشائع الذي يحوي هذه الحصة ، أي المقصود من مبدأ تخصيص الرهن ان يتقرر الحق على عقار معين بالذات ، وليس على كل اموال المدين الحاضرة والمستقبلية ، فالرهن في صورته الحديثة هو رهن خاص ، وليس رهناً عاماً ومبدأ تخصيص الرهن المقصود به الفضاء على فكرة الرهن العام الذي يرد على كل اموال المدين دون تخصيص لان الرهن العام له اضرار كثيرة بمصلحة الاطراف الخاصة ، وبالمصلحة العامة فالمدين الذي يرهن امواله كلها ضماناً للوفاء بدين للدائن ، يستنفذ في تصرف واحد كل مايمكن الحصول عليه من ائتمان وتتعطل سلطته في التصرف في امواله لانها جميعاً مرهونة ومن الصعب التصرف في مال مرهون(15). ويترتب على هذا مساس بفكرة الائتمان في المجتمع ، وتعطيل للتصرفات الواردة على عقاراته في هذا ضرر للمصلحة العامة . والواقع ان المشرع العراقي ضد فكرة الرهن العام لذا يقتضي مبدأ تخصيص الرهن ان يكون العقار المرهون معيناً تعييناً دقيقاً من خلال نص المادة (1290/2) من القانون المدني العراقي ، ولم يتطرق الى البيانات التي يجب ذكرها عند تخصيص المال المرهون وكذلك لم يتضمن نص المادة اعلى الجزاء المترتب على عدم التخصيص ، أو الاخلال في ذكر تلك البيانات حيث ان المشرع العراقي اعتمد على قانون التسجيل العقاري في ذكر تلك البيانات الجوهرية المادة (307/1)(16) من قانون التسجيل العقاري العراقي ، اما بالنسبة الى الجزاء المترتب على عدم تعيين محل العقد تعييناً نافياً للجهالة الفاحشة يختلف الحكم باختلاف نوع الرهن قد يترتب عليه بطلان العقد(17)، وتقضي بذلك القواعد العامة نص الفقرة الاولى والفقرة الثانية من المادة (128) من القانون المدني العراقي . اما موقف المشرع المصري فقد نص في المادة (1035/2) على تعيين العقار المرهون وقد بين من خلال نص للمادة مبدأ تخصيص الرهن وبين البيانات الواجب ذكرها من حيث الطبيعة والموقع وان يرد هذا التعيين اما في عقد الرهن ذاته ، أو في عقد رسمي لاحق ، أي انه اذا لم يتم التخصيص في العقد امكن تكملته في ورقة لاحقة تكون هي ايضاً رسمية ، ولاينعقد الرهن الا ابتداءً من تحرير الورقة الثانية التي تضمنت تعيين العقار ، وقد تضمنت هذه المادة الجزاء المترتب على عدم تخصيص الرهن وهو بطلان عقد الرهن بطلاناً مطلقاً ، ولا يجوز تصحيحه ، ويستطيع كل ذي مصلحة ان يتمسك ببطلانه ، كالدائن والراهن وتعيين العقار بمناسبة قيد(18) الرهن لا يصححه لان الرهن لايقيد إلا اذا كان صحيحاً ، بل ان القيد يبطل بالتبعية لبطلان الرهن ، يلاحظ ان تخصيص العقار في عقد الرهن لايغني عن التخصيص الواجب بيانه في قائمة القيد ، فالتخصيص في عقد الرهن يعد شرطاً لازماً لصحة انعقاده، بينما تخصيصه في قائمة القيد شرط لازم لنفاذه في مواجهة الغير ، أي القيد ما هو إلا اجراء تابع لعقد الرهن فاذا كان عقد الرهن باطلاً لعدم التخصيص فان هذا البطلان لايؤول بالتخصيص الوارد في قائمة القيد(19) .ومبدأ تخصبص الرهن مبدأ جوهري لايقوم الرهن بدونه(20). اما موقف المشرع الاردني نلاحظ نصت المادة (1329/2) على انه ( ويجوز للمحكمة ان تبطل عقد الرهن التأميني اذا لم يكن العقار المرهون معيناً تعييناً كافياً)، ولايختلف تعيين المال المرهون عن تعيين محل العقد ، لذا ينبغي بيان جميع المواصفات التي تجعل المرهون معيناً تعييناً دقيقاً . أي ان نص المادة اعلاه نصت على ان يكون العقار المرهون معيناً وجاءت في هذه الفقرة مطابقة لنص المادة (1290/2) من القانون المدني العراقي والتي نصت على ان يكون العقار المرهون معييناً ولم تذكر ماهي المواصفات التي تجعل المرهون معيناً . خلافاً الى موقف المشرع المصري في نص المادة (1035/2)(21) والتي تنص على انه ( يجب ان يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ، وان يكون معيناً بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه وان يرد هذا التعيين في عقد الرهن ذاته او في عقد رسمي لاحق . والا وقع الرهن باطلاً). اما بخصوص الجزاء المترتب على عدم التعيين فيتضح لنا من هذا النص انه اذا كان المحل مجهولاً فأن العقد لايكون باطلاً . وانما ترك المشرع الاردني من خلال نص المادة (1329/2) من القانون المدني الاردني ، جوازياً حيث يجوز للمحكمة ان تبطله او لاتبطله ويختلف هذا الجزاء عما هو مقرر في القواعد العامة(22) في العقد التي تقضي ببطلان العقد اذا كان المحل غير معين(23)، نلاحظ ان المشرع الاردني من خلال نص المادة المشار اليها اعلاه اوجز في بيان مبدأ التخصيص حيث ان المشرع الاردني جعل الجزاء جوازياً للقاضي وليس وجوبياً أي جاء مخالفاً للقانون المدني المصري الذي فصل هذا المبدأ وبين الامور الواجب ذكرها . وذلك لانه كل من المشرع العراقي والمشرع الاردني يعول على اجراءات التسجيل في دائرة التسجيل الكفيلة بتحقيق هذا المبدأ . لان تسجيل الرهن في هذه الدائرة لايقع الا اذا بينت المعلومات الكافية لتخصيص الرهن سواء من حيث العقار المرهون او الدين المضمون(24). وموقف المشرع اليمني فقد وحد المشرع اليمني الرهن الحيازي والتأميني تحت اسم الرهن الحيازي الذي يشمل رهن المنقول ورهن العقار وان نص المادة (996) تنطبق على ذلك والتي تنص على انه ( ما يصح بيعه يصح رهنه …) فان المضمون العام لهذا النص ينطوي تحته كل مال سواء كان عقارياً او منقولاً ، طالما يجوز بيعه استقلالاً ، اما تعيين المحل يشترط كذلك ان يكون معيناً تعييناً نافياً للجهالة ، بان يكون المحل معيناً بالذات او معيناً بالنوع مع ذكر مقداره ، او قابليته للتعيين حيث ان نص المادة (998) من القانون المذكور ( يصح رهن الزرع الاخضر والثمار قبل نضجها ولايصح بيعها الا عند النضج) فهذا النص يدل على تطبيق للقواعد العامة(25) الواردة بصدد تعيين المحل في العقد ، وهذا الشرط يفقد اهميته العملية في الرهن الحيازي لان الرهن لايلزم الا بالقبض وبذلك يتعين المال المرهون بذاته(26)، عند تسليمه الى من تنتقل اليه حيازته . المادة (1001) من القانون المذكور اعلى والتي تنص على انه ( ينعقد الراهن بالتراضي في مجلسه ولايلزم (ينفذ) الا بالقبض ). ومع ذلك ظل مبدأ التخصيص هو السائد في ظل التنظيم التشريعي اليمني . اما موقف المشرع الفرنسي فانه اخذ بمبدأ تخصيص الرهن في الرهن الأتفاقي وقد نصت على ذلك المواد (2413) و(2418) من القانون المدني الفرنسي الذي يقضي ان يكون المال او الاموال المرهونة مملوكة للراهن وقت الرهن ، والا تعذر على هذا الاخير ان يعين هذا المال تعييناً دقيقاً في عقد الرهن(27). وكذلك يشترط في العقار ان يكون مملوكاً للراهن مما يترتب على ذلك لايجوز رهن المال المستقبل ، يتعين علينا ان نحدد معنى المال المستقبل قبل الكلام في رهن الاموال المستقبلة ومدى انطباق مبدأ التخصيص عليها يذهب بعضهم الى ان الاموال المستقبلة هي العقارات التي لايكون للراهن عليها أي حق وقت تقرير الرهن ، أو يكون حقاً عليها مجرد احتمال كأن يرهن شخص عقاراً قد يشتريه او قد يوهب له(28). اما البعض الاخر يقول ان المراد بالاموال المستقبلة العقارات التي لاتكون موجودة فعلاً وقت صدور العقد اذا كان من الممكن وجودها مستقبلاً كأن يرهن شخص منزلاً لم يبدأ بناءه(29).
أما موقف المشرع العراقي من رهن الاموال المستقبلة حيث انه جاء خالياً من نص يقضي بخصوص رهن تلك الاموال المستقبلة ، وان القواعد العامة في نص المادة (129)(30) من القانون المذكور والتي تنص على انه (1- يجوز ان يكون محل الالتزام معدوماً وقت التعاقد اذا كان ممكن الحصول في المستقبل وعين تعييناً نافياً للجهالة والغرر . 2- غير ان التعامل في تركة انسان على قيد الحياة باطل ) ، تقضي هذه المادة بانه يجوز ان يكون محل الالتزام معدوماً وقت التعاقد اذا كان ممكن الحصول عليه في المستقبل ، الا ان التعامل في تركة انسان على قيد الحياة باطل ، وان يكون المرهون مملوكاً للراهن فملكية الراهن للعقار المرهون ، أو ان له حق التصرف فيه شرط اساس لكي ينعقد الرهن التأميني صحيحاً غير موقوف منتج لاثاره سواء أكان الراهن هو المدين نفسه الذي يضع عقاره تأميناً لدين الدائن أم شخصاً غيره(31)، والمال المستقبل هو الذي لا وجود له وقت العقد ، وان كان يحتمل وجوده فيما بعد ، ورهن المال المستقبل يعد باطلاً لانه رهن مال مستقبل وانما لعدم التخصيص ولعدم امكانية تسجيله في دائرة التسجيل العقاري حيث انه يتعارض مـع مبـدأ تخصيص الـرهن الذي يلزم ان يكـون العقـار المرهون معيناً تعييناً دقيقاً ويكون ذلك طبقاً لنص المادة (1290/2) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( ويجب ان يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه وان يكون معيناً ) لان المال المستقبل لايكون مملوكاً للراهن ويرهنه دون تخصيص لانه يرهن ما عسى ان يملكه في المستقبل وهو رهن خيالي لا وجود له من حيث الواقع(32) وهناك صورتان لرهن المال المستقبل الذي يلحقه البطلان وهما :
الصورة الاولى : هي بطلان رهن التركة المستقبلية ، وذلك لعدم مشروعية التعامل في التركة المستقبلة لتعارض هذا التعامل مع النظام العام والاداب العامة فسبب البطلان ليس عدم ملكية الراهن للمعقود عليه ولا لعدم تعيينه وانما ما شابه من تعرض مع الاداب العامة ، سواء أكان المعقود عليه تمثل في كل ما سيؤول الى الراهن من تركة مورثه بغير تعيين ، سواء أكان عقاراً معيناً ليس بوصفه مملوكاً لمورثه وانما بوصفه تركة مستقبلة له .
الصورة الثانية : ان يكون المعقود عليه من العقارات التي لم يرد تعيينها بذاتها تعييناً دقيقاً من حيث طبيعتها وموقعها . كما اذا حدد المعقود عليه في الرهن بما عسى ان يتملكه الراهن في المستقبل من عقارات بغير تحديد . وان سبب البطلان هنا هو ليس عدم ملكية الراهن للمعقود عليه ، وانما اساسه هو مالبسه من جهالة فاحشة لعدم تعيينه بالمخالفة لنص المادة (128/1) من القانون المدني العراقي والتي تنص على انه ( يلزم ان يكون محل الالتزام معيناً تعييناً دقيقاً نافياً للجهالة الفاحشة ..) ، ومخالفة مبدأ التخصيص ، فضلاً عمّا تتضمنه هذه الصورة من التعاقد من جهالة فاحشة بالمعقود عليه ، ماتنطوي عليه من استغراق لائتمان الراهن، وبالتالي فمنع هذه الصورة فيه حماية له من اندفاعه ، وتسرعه ، وعدم تبصره برهن كل مايستجد له من اموال بما يجعله ضحية للمرابين (33)، فضلاً ذلك صعوبة اخضاع رهن الاموال المستقبلة بهذا المفهوم غير المعينة بذاتها تعييناً دقيقاً لنظام التسجيل لان الرهن يقع باطلاً لتعارضه مع مبدأ التخصيص(34). اما بالنسبة لطرح المسألة في ضوء التشريع المصري فمن حيث المبدأ قرر المشرع في المادة (1033/2) من القانون المدني المصري والتي تنص ( يقع باطلاً رهن المال المستقبل ) وبما ان هذه المادة تتعلق بحكم الرهن الرسمي ( التأميني ) ،إلا ان المشرع قد احال عليها عند تنظيمه للرهن الحيازي وذلك بموجب المادة (1098) مدني ، والتي تنص على انه ( تسري على الرهن الحيازي احكام المادة (1033) المتعلقة بالرهن الرسمي) فان رهن المال المستقبل رهن باطل ، والبطلان المقصود به هنا هو البطلان المطلق ، وقد يتقرر هذا البطلان الى عدم تعيين المال المستقبل تعييناً دقيقاً ، كمن يرهن ما سيؤول اليه من ميراث ، فربط بذلك بين عدم التعيين وبطلان رهن المستقبل . وهناك خروج على القواعد العامة في نص المادة (131/1) من القانون المذكور والتي تنص على انه ( يجوز ان يكون محل الالتزام شيئاً مستقبلاً ) ، وبناء عليه فرهن المال المستقبل لايستند بطلانه الى عدم تحديده ، حيث انه يبطل ولو استطاع راهنه ان يحدده تحديداً دقيقاً وفقاً لنص المادة (1033/2) من القانون المدني التي تنص على بطلان رهن المال المستقبل(35) اما موقف المشرع اليمني ، فقد نص في المادة (1000) مدني على انه ( يشترط في المرهون فيه ان يكون ديناً ثابتاً الذمة او عيناً مضمونة ، وان يكون معلوماً ، فان كان ديناً موعوداً به فلا يلزم الرهن إلا بثبوت الدين وتجديد القبض ) ، وبناءً عليه فالمرهون ينبغي ان يكون ديناً ثابتاً في الذمة ، فلا يصح الرهن بما سيقرضه ، فالرهن وهو وثيقة للحق فيتقدم عليه ، ويتحقق ذلك في العين المضمونة لان مال الضمان هو وجوبه في الذمة وكون المرهون به معلوماً فلأن الرهن عقد على مال يشترط العلم به وتعينه تعييناً نافياً للجهالة . أي ان المشرع اليمني لم يجز رهن شيء لم يتحقق وجوده فعلاً كالمال المستقبل على عدّ ان علة بطلانه تكمن في عدم تعيينه . حيث ان عدم وجود المال المرهون في ذمة الراهن يؤدي الى الجهالة لعدم تعيينه(36). اما وجهة نظري ارى من الضروري ان يعدل نص المادة (1290) من القانون المدني العراقي وتصبح بالشكل التالي ( لايجوز ان يرد الرهن التأميني الا على عقار او حق عيني على عقار ، ويجب ان يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ، وان يكون معيناً بالذات تعييناً دقيقاً من حيث طبيعته وموقعه وإلا وقع العقد باطلاً ) ، حيث انه من خلال هذا النص وبالذات عبارة (( مما يصح التعامل فيه )) تدل على انه رهن المال المستقبل ، باطل لانه لايجوز التعامل بمال مستقبل لم يتم تعيينه لمخالفته لمبدأ تخصيص الرهن ، بدلاً من ورود نص المادة من خلال فقرتين ولم يتم الاشارة خلالهما على البيانات الواجب توفرها عند التعيين ، ولا الجزاء المترتب على عدم التخصيص ، لذا اقترح ضرورة تعديل النص المذكور اعلاه لان القانون المدني العراقي لم يشترط وجود المال المرهون في الرهن التأميني وكذلك الرهن الحيازي وانما الرجوع الى القواعد العامة نجد ان المادة (126) من القانون المدني تنص على انه ( لابد لكل التزام ينشأ عن العقد محل يضاف اليه يكون قابلاً لحكمه . ويصح ان يكون المحل مالاً ، عيناً كان او ديناً او منفعة او أي حق مالي اخر ، كما يصح ان يكون عملاً او امتناعاً عن عمل ) وهذا النص يقضي باشتراط وجود المال المرهون ، وبهذا التعديل للنص المذكور اعلاه يتفق مع القواعد العامة. وملخص ما تقدم الحديث عنه ان كل ماورد بخصوص محل الرهن التأميني ينطبق على محل الرهن الحيازي اذا كان وارداً على عقار(37)، اما بخصوص محل الرهن الحيازي اذا كان منقولاً وذلك لان شرط التعيين أي شرط مبدأ التخصيص في الرهن الحيازي يفقد اهميته لان هذا الرهن واستناداً لنص المادة (1322/1) من القانون المدني ( يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه على الراهن ان يقبض المرتهن المرهون ) ، لايتم ولايلزم إلا بالقبض وهذا يقتضي التعيين(38). إلا ان هناك بعض المنقولات تخضعه لنظام التسجيل كما في الطائرات ، والسيارات ، والسفن والتي يطلق عليها منقولات ذات الطبيعة الخاصة لانها تخضع الى نظام مبدأ التخصيص وكذلك لنظام التسجيل وكذلك تخرج عن قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية وبالتالي تخضع لأحكام الرهن التأميني .
اما موقف القانون المدني الفرنسي فنص في الفقرة الثانية من المادة (2418) منه على ان لايجوز رهن الاموال المستقبلة ، وان علة البطلان لاتستند الى ان المال المرهون هو مال مستقبل ، ولكن الى عدم تخصيص المال المرهون في عقد الرهن ، وبما ان التخصيص يقتضي ان يكون محل العقد موجوداً ومعيناً فعلاً وقت إبرام العقد، لذا يقع باطلاً رهن المال المستقبل ، إلا انه وجدت استناداً علة قاعدة بطلان رهن المال المستقبل والتي تنص عليها المادة (2130)(39) منه وهي :
الحالة الاولى : هي عدم كفاية الاموال الحاضرة للمدين الراهن ، وقد اختلف الفقه فيما اذا كان يصح للراهن الالتجاء لهذا الاستثناء إذا كان ليس لديه أي مال حاضر أي كان معدوماً ، ومن ثم فقبل اكتساب الراهن الملكية هذه الاموال المستقبلة ، لايكون للدائن المرتهن وهو ليس صاحب حق حال ، ان يقيد ولكن هذا الفرض في الاحوال جميعاً يمثل خروجاً على مبدأ التخصيص.
الحالة الثانية : إذا كانت الاموال المرهونة كافية للضمان ثم هلكت او تلفت فلم تعد كافية ، ومن ثم فرغم تقرير الرهن على المال المستقبل للراهن ، فانه لايحتل مرتبة إلا بعد اكتساب الراهن لملكيته وبعد ان يتضمن المال المستقبل تعييناً لذاتيته ، وطبيعته وموقع المال أي يجب خضوع المرهون الى مبدأ التخصيص .
الحالة الثالثة : العقارات تحت الانشاء فان القانون المدني الفرنسي اجاز في المادة (2133/2) منه للشخص صاحب الحق الحال في البناء أن يرهن العقارات الذي شرع في تنفيذها أو ذلك الذي وضع مشروع إقامته (40).
اما موقف القضاء العراقي ، فقد قضت محكمة التمييز بأن ( خضوع رهن العقار الى نظام التسجيل يمنع رهنه من غير مالكه ، ولايكون الرهن صحيحاً حتى وإن تم من غير الوارث الوحيد الذي ستؤول اليه ملكية العقار مستقبلاً)(41) ، ملخص القول ان قاعدة حظر رهن العقار المستقبل تتفق مع مبدأ تخصيص الرهن من ضرورة ان يكون المرهون معيناً تعييناً نافياً للجهالة ، حيث في رهن المال المستقبل يتعذر معه ان يستحيل تعيين العقار تعييناً صحيحاً لاحتمال حصول تعديل او تغيير فيه قبل حلول زمن تملك الراهن له . من هذا نلاحظ ان رهن الاموال المستقبلة ليس رهناً لاموال مملوكة للغير ، لان رهن ملك الغير هو قيام شخص باسمه ولحسابه برهن مال عقاري موجود ومحدد ولكنه ليس مملوكاً له ، فهو ينصب على مال معين ولكنه مملوك لغير الراهن فينعقد العقد صحيح ولكنه موقوف على اجازة المالك الأصلي ، فرهن مال الغير هو رهن لمال لايملك الراهن حيازته ، وهو مال معين بالذات ، أما رهن المال المستقبل ، فهو رهن مال غير معين بالذات بل هو رهن لما عسى ان يملكه الراهن في المستقبل ، أي ان رهن ملك الغير يكون معيناً مخالفاً بذلك ، رهن المال المستقبل فبطلان رهن المال المستقبل هو حكم قائم يمكن رده الى وجوب تخصيص المال المرهون في عقد الرهن أي ان محل بطلانه يكمن في عدم تعيينه حيث ان عدم وجود المال المرهون في ذمة الراهن وقت الرهن يؤدي الى الجهالة لعدم تعيينه لانه يقع على مال لم يعين بالذات وانما على ما عسى ان يملكه الراهن في المستقبل ، وهو الفارق عن رهن ملك الغير الذي يرد على مال معين بالذات خاضع لمبدأ التخصيص(42)
ملخص ما تقدم يمكن اجمال صور بطلان رهن المال المستقبل بما يلي :
أ- قد يكون المال غير موجود بالفعل ، ويحتمل وجوده فيما بعد كمن يشتري شقة لم يتم تشيدها بعد ويقوم برهنها هنا يقع باطلاً الرهن حتى لو كانت الشقة معينة تعييناً دقيقاً .
ب- قد يكون المال المستقبل غير معين بالذات ، كما لو قام المدين برهن الاموال التي ستؤول اليه مستقبلاً بغير تحديد ، هنا يبطل الرهن لانه ورد على مال مستقبل ولم يتم تخصيصه ، لان القانون يستلزم ضرورة تعيين المال المرهون تعييناً دقيقاً .
ج- قد يكون المال المستقبل تركة بالنسبة للوارث المنتظر ، هنا يبطل الرهن استناداً الى ان التعامل في تركة انسان على قيد الحياة باطل .
د- واخيراً قد يكون المال المستقبل عقاراً معيناً بالذات وغير مملوك للراهن ، هنا يكون الرهن باطلاً ان لم ييزه المالك الاصلي(43)
________________________
1- تقابل المادة (131/1) من القانون المدني المصري والتي تنص على انه( يجوز ان يكون محل الالتزام شيئاً مستقبلاً )، تقابل المادة (157) من القانون المدني الاردني والتي تنص على انه ( يجب ان يكون لكل عقد محل يضاف اليه ) ، تطابق المادة (186) ( يلزم لكل عقد محل (معقود عليه ) يضاف اليه يكون قابلاً لاحكامه ، ويكون محل العقد ( المعقود عليه ) مالاً اومنفعة او ديناً او عملاً او امتناعاً عن عمل ) ، تخالف المادة (92) من القانون المدني الجزائري ( يجوز ان يكون محل الالتزام شيئاً مستقبلاً ومحققاً ).
2- انظر محمد طه البشير ، والدكتور غني حسون طه ، الحقوق العينية ، مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر ، الموصل ، 1 ،ص371، انظر القرار التدويني ل 136/3 بتاريخ 12/8/1961 ، اشار اليه المحامي سلمان بيات ، القضاء المدني العراقي ، الجزء الاول ، شركة الطبع والنشر الاهلية، بغداد ، 1962،ص699.
3- انظر المادة (1035) من القانون المدني المصري ، والتي تقابل المادة (1329/1) من القانون المدني الاردني ،والمادة (886) من القانون المدني الجزائري وكذلك المادة (996) من القانون اليمني.
4- انظر الدكتور منصور مصطفى منصور ، التأمينات العينية ، المطبعة العالمية ، الاسكندرية ، 1963 ،ص24 ، والدكتور وحيد الدين سوار ن الشكل في الفقه الاسلامي ، الطبعة الاولى ، معهد الادارة العامة ، ادارة البحوث ، 1985،ص53.
5- انظر المادة (1036) من القانون المدني المصري التي تنص على انه ( يشمل الرهن ملحقات العقار المرهون التي تعتبر عقاراً ويشمل بوجه خاص حقوق الارتقاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والانشاءات التي تعود بمنفعة على المالك ما لم يتفق على غير ذلك ) تطابق المادة (1330) من القانون المدني االاردني ( يشمل الرهن التأميني ملحقات العقار المرهون من ابنية واغراس ، وعقارات بالتخصيص وكل ما سيحدث بعد العقد )وانظر :J:Mestre.E.put man.M.Billam،op.cit.p.215 ، حيث اشار الى قرار محكم التمييز الفرنسية ( chaml req.) بتاريخ 20/1/1913 ، قضت بانه العقار بالتخصيص لايمكن ان يكون موضوعاً لرهن صحيح ، وقد استخلص من القرار ان صاحب المؤسسة التجارية الذي يملك المبني الذي يستثمر فيه هذه المؤسسة لايستطيع ان يرهن التجهيزات المتصلة بالعقار بصورة دائمة لانها بهذا الاتصال اصبحت عقارات بالتخصيص ، وقد تأكد هذا المحل بالعديد من الاجتهادات القضائية والاراء الفقهية.
6- انظر المادة (1269/1) من القانون المدني العراقي تقابل المادة (1227) من القانون المدني الاردني ، انظر قرار رقم 8/1959 بتاريخ 10/1/1959 ، منشور في مجلة ديوان التدوين القانوني ، العدد الثالث ، السنة الاولى،1962،ص119.
7- انظر الدكتور سمير عبد السيد تناغو ، التأمينات العينية على الطائرات حسب اتفاقية جنيف لسنة 1948 ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدرها كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الثاني ، السنة السابعة ، 1965،ص152، والدكتور احمد سلامة ، دروس في التأمينات المدنية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1968 ،ص165.
8- انظر الدكتور محمد طه البشير والدكتور حسون طه ، مصدر سابق ،ص378.
9- انظر المادة (1253) من القانون المدني العراقي (للمنتفع ان يتصرف في حقه معاوضة او تبرعاً ما لم يكن في السند الذي انشأ هذا الحق احكام تخالف ذلك ) . ويعد انشاء الرهن التأميني على حق الانتفاع احد التصرفات التي يحق للمنتفع القيام بها ، الا ان هذا الرهن يعد ضماناً ضعيفاً لانه ينتهي بانتهاء حق الانتفاع بحلول اقرب الاجلين الوفاة او المدة المتفق عليها ، تقابل المادة (1209/1) من القانون المدني الاردني ( للمنتفع ان يتصرف في العين المنتفع بها ، التصرف المعتاد اذا كان سند الانتفاع مطلقاً من كل قيد ) ، تقابل المادة (1330) من القانون المدني اليمني ، تقابل المادة (845) من القانون المدني الجزائري ( يراعى في حقوق المنتفع والتزاماته السند الذي انشأ حق الانتفاع وكذلك الاحكام المقررة في المواد التالية).
10- انظر المادة (1/5) والمادة (1/8) من قانون المرور العراقي ، رقم (48) لسنة 1971.
11- انظر المواد (31-39) من قانون الطيران المدني العراقي ، رقم (148) لسنة 1974.
12- انظر المادة ( 61) من القانون المدني العراقي ( 1-كل شيء لايخرج عن التعامل بطبيعة او بحكم القانون يصح ان يكون محلاً للحقوق المالية. 2- والاشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها هي التي لايستطيع احد ان يستأثر بحيازتها ، والاشياء التي تخرج عن التعامل بحكم القانون هي التي لايجيز القانون ان تكون محلاً للحقوق المالية ) ، تقابل المادة (81/2) من القانون المدني المصري ، تقابل المادتين (54، 55) من القانون المدني الاردني، تقابل المادتين (114، 115) من القانون اليمني.
13- انظر الدكتور صلاح الدين الناهي ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1971، ص22 ، والمحامي حسين عبد اللطيف حمدان ، التأمينات العينية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي ، القاهرة ، 2005 ، ص160 ، والدكتور احمد محمود سعد ، التأمينات الشخصية والعينية في القانونين المصري واليمني ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1990 ، ص656 ، والدكتور محمد حسين منصور ، النظرية العامة للائتمان ، منشأة المعارف ، الاسكندرية، 2005، ص229.
14- تطابق المادة (1035/2) من القانون المدني المصري ، تقابل المادة (1329/2) من القانون المدني الاردني ، تقابل المادة (996) من القانون المدني اليمني ، تطابق المادة (886) من القانون المدني الجزائري
15- انظر الدكتور سمير عبد السيد تناغو ، مصدر سابق ، ص144 ، انظر الدكتور محمد طه البشير ، الحقوق العينية التبعية ، مصدر سابق ،ص184.
16- ( يدرج في سجل الرهن الاسم الكامل لكل من الدائن المرتهن والمدين الراهن ، وهوية كل منهما ، ومحل اقامة المختار في موقع العقار المرهون ، كما يدون في السجل اوصاف العقار المرهون ومقدار الدين وشروط ومرتبة الراهن).
17- انظر محمد طه البشير ، والدكتور غني حسون طه ، مصدر سابق ،ص383، وانظر الدكتور منصور مصطفى منصور ، التأمينات العينية ، المطبعة العالمية ، الاسكندرية ، 1963،ص27.
18- القيد : هو الاجراء الذي رسمه المشرع لشهر الرهن الرسمي ، والحقوق العينية التبعية عموماً ، والاحتجاج بها تجاه الغير ، انظر المادة (1053) من القانون المدني المصري ، انظر في هذا الخصوص ، الدكتور همام محمد محمود زهران ، التأمينات العينية والشخصية ، التأمينات العينية ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2004، ص204.
19- انظر المادة (22) من قانون تنظيم الشهر العقاري المصري والتي تنص على انه ( يجب في جميع البيانات التي تذكر في قائمة القيد ان تكون مطابقة لما ورد في عقد الرهن والا فلا عبره بها ).
20- انظر الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، التأمينات الشخصية والعينية ، الجزء العاشر ، مصدر سابق ، ص446.
21- مطابق لنص المادة (886) من القانون المدني الجزائري.
22- انظر المادة (159) من القانون المدني الاردني ( اذا كان المحل مستحيلاً في ذاته وقت العقد كان العقد باطلاً ).
23- انظر الدكتور محمد وحيد الدين سوار ، الحقوق العينية التبعية ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان ، 1995 ، ص79 ، والدكتور علي هادي العبيدي ، الحقوق العينية ، الطبعة الاولى ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان ، 2000،ص330.
24- انظر الدكتور عبد السلام ذهني بك ، في التأمينات ، مطبعة الاعتماد ، مصر ، 1926.،ص135.
25- انظر المادة (187/2) من القانون المدني اليمني ، والتي تنص على انه ( يشترط في محل العقد ان يكون محقق الوجود عندانشاء العقد )
26- انظر الدكتور احمد محمود سعد ، التأمينات الشخصية والعينية في القانونين المصري واليمني ، دراسة مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1990، ص650.
27- انظر نقلاً عن الدكتور احمد محمود سعد ، المصدر نفسه ، هامش رقم (1) ، ص654.
28- انظر الدكتور التأمينات العينية والشخصية ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1982، ص49 وانظر محمد طه البشير ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، الطبعة الثالثة ، دار الحرية للطباعة ، بغداد ، 1974، ص63.
29- انظر شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني الجديد ، الحقوق العينية العقارية ، الجزء الثاني ، الطبعة الاولى ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1953،ص118، والدكتور حامد مصطفى ، الحقوق العينية التبعية ، الجزء الاول ، بدون مطبعة ، بدون مكان طبع ، بدون سنة طبع ، ص28،القاضي حسين عبد اللطيف حمدان ، التأمينات العينية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي ، القاهرة ، 2005 ، ص163.
30- انظر المادة (1033/2) من القانون المدني المصري والتي تنص على انه ( يقع باطلاً رهن المال المستقبل )، تخالف المادة (160/1) من القواعد العامة للقانون المدني الاردني (1- يجوز ان يكون محلاً للمعاوضات المالية الشيء المستقبل اذا انتفى الغرر ) على ان المشرع الاردني قد فرج على هذه القاعدة في باب الرهن التأميني فنصت المادة (1328) منه على انه ( ان يكون العقار المرهون رهناً تأمينياً قائماً وموجوداً عند اجراء الرهن ) . ونص القانون المدني الفرنسي في المادة (2129/2) منه ( لايجوز رهن الاموال المستقبلة ).
31- انظر الدكتور محمد كامل مرسي ، الموجز في التأمينات الشخصية والعينية ، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1949، ص41.
32- انظر الدكتور احمد سلامة ، مصدر سابق ، ص119.
33- انظر الدكتور همام محمد محمود زهران ، مصدر سابق ، ص279 -280 ، والدكتور محمد لبيب شنب ، دروس في التأمينات العينية والشخصية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1974 ، ص24.
34- انظر القرار رقم 13/ب/1968 في 16/11/1969 منشور في مجلة القضاء ، العدد الرابع ، السنة الرابعة والعشرون ، تشرين اول ، تشرين ثاني ، كانون اول ، 1969، ص146.
35- موقف المشرع الاردني جاء مطابقاً لموقف المشرع المصري من رهن المال المستقبل فنصت المادة (1328) من القانون المدني الاردني على انه ( ان يكون العقار المرهون رهناً تأميناً قائماً وموجوداً عند اجراء الرهن )، اما موقف المشرع الجزائري جاء مطابقاً لموقف المشرع العراقي حيث انه نص في المادة (92) مدني على انه ( يجوز ان يكون محل الالتزام شيئاً مستقبلاً ومحققاً . غير ان التعامل في تركة انسان على قيد الحياة باطل ولو كان برضاه الا في الاحوال المنصوص عليها في القانون ) حيث انه جاء خالياً من النص على رهن المال المستقبل يقع باطلاً كما في التشريع المصري.
36- انظر الدكتور احمد محمود سعد ، المصدر السابق ، ص653.
37- إذ قضت محكمة التمييز في احدى قراراتها بانه ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضاً لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وفقاً للاوضاع المقررة قانوناً ) انظر قرارها رقم 560/مدنية اولى/1992 بتاريخ 22/6/1992 ، اشار اليه القاضي ابراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز ، الجزء الرابع ، بغداد ، مطبعة الزمان ،2000،ص21.
38- انظر القرار رقم 2/م/1323/1961 محكمة بداءة السليمانية ، يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه على الراهن ان يقبض المرهون وحيث ان المرهون عقار فلكي يتم القبض فيه يقتضي التسجيل في دائرة الطابو ، ولما كان المرتهن لم يستلم المرهون فله حق طلب تسليمه مادام عقد الرهن قائماً ، اشار اليه ، المحامي سلمان بيان ، القضاء العراقي ، الجزء الثاني ، بلا ناشر ، 1962، ص719.
39- “Neanmoins ، si ses biens present et libres sont insuffisants pour La، surete de la creance ،le debiteur peut ،en reconnaissant cette insuffisance ،consenter que chacun des biens quil acquerra par la suitey soit specialemeng affecte au far et a mesure des acquisitions”
40- انظر الدكتور همام محمد محمود زهران ، مصدر سابق ، ص53 .الدكتور التأمينات العينية في التقنين المدني الجديد ، الطبعة الثانية، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1959، هامش رقم (2) ، ص43 ،الدكتور سمير عبد السيد تناغو ، مصدر سابق هامش رقم (1)، ص151.
41- انظر قرارها رقم 335 /م1 عقار/1992 والمؤرخ في 17/12/1992 (غير منشور ).
42- انظر الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط ، الجزء العاشر ، مصدر سابق ، ص755 ، والدكتور شاكر ناصر حيدر ، شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ، بدون ناشر ، 1953 ، ص118 ، والدكتور احمد سلامة ، مصدر سابق ، ص99 والدكتور صلاح الدين الناهي ، الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية ، مصدر سابق ، ص127 ،وانظر قرار الطعن رقم 692 لسنة 60 ق وجلسة 9/11/1994 اشار اليه محمد احمد عابدين، الجديد في احكام النقض المدني ، 1994-1995 ، ص156.
43- انظر الدكتور محمد حسين منصور ، مصدر سابق ، ص231.
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .
مدى قابلية المال المرهون للوجود وفقاً للقانون