دور الدائنين بعد قسمة المال المشاع في الفقه والقانون

سنتطرق في هذا (الموضوع) لحالة تدخل الدائنين وذلك بعد ان تكون القسمة قد تمت ، فنجد ان موقف الدائنين يكون في احدى الاحتمالات الاتية : فأما ان يكون الدائنون قد تدخلوا فعلاً في تلك القسمةِ ، او انهم لم يتدخلوا فيها على الرغم من تعرضهم او على الرغم من ان لهم حقوقا مقيدة لان الشركاء لم يوجهوا الدعوة لهم، او ان الدائنين لم يتدخلوا في القسمة لعدم معارضتهم على الرغم من توجيه الدعوة لهم من الشركاء لأن لهم حقوقا مقيدة … لذا سنتناول في هذا (الموضوع) الى موقف الدائنين في كل حالة من الحالات ، كما سنتناول موقف الدائنين بعد اتمام القسمة عند الفقهاء فكما كان للفقهاء المسلمين رأي في موقف الدائنين قبل اتمام القسمة نجد ان لهم رأياً ايضاً فيما يتعلق بموقف الدائنين بعد اتمام القسمة وعليه يقسم هذا الموضوع الى فرعين حيث سنتطرق في الفرع الاول منهما لموقف الدائنين بعد اتمام القسمة في القانون فيما سنتطرق في الفرع الثاني الى موقـف الدائنين بعد اتمام القسمة في الفقه الاسلامي ..

الفرع الأول : موقف الدائنين بعد اتمام القسمة في القانون

الحالة الأولى :- تدخل الدائنين فعلاً في اجراءات القسمة :-

فاذا تدخل الدائنون فعلاً في اجراءات القسمة وذلك اما لكونهم دائنين ذوي حقوق ٍ مقيدة وجه لهم الشركاء الدعوة للدخول في القسمة او انهم كانوا دائنين عاديين عارضوا و تدخلوا فيها فتمت القسمة ففي هذه الحالة لايحق للدائنين بعد دخولهم في القسمة فعلاً ان يعترضوا على هذه القسمة ، والسبب في ذلك انهم قد منحوا الفرصة الكافية للدخول فيها ومراقبة سير اجراءاتها وبالتالي فلا يحق لهم بعد ذلك الاعتراض عليها (1) .

الحالة الثانية :-عدم دخول الدائنين في القسمة على الرغم من ان لهم حقوقا مقيدة او على الرغم من معارضتهم لها :-

فاذا كان للدائن حق مقيد كان واجبا عندئذ على الشركاء ان يوجهوا الدعوة له فان لم يوجهوا له الدعوة او كان الدائن من الدائنين العاديين وعارض عند اجراء القسمة الا ان الشركاء المتقاسمين رفضوا ادخاله في اجراءات القسمة ، فعند ذلك يكون الشركاء قد خالفوا نص القانون في وجوب توجيه الدعوة للدخول في القسمة بالنسبة للدائنين المقيدة حقوقهم (2) . ولقد نص على ذلك الفقرة (1) من المادة (842) من القانون المدني المصري بقولها : ( لدائني كل شريك ان يعارضوا في ان تتم القسمة عينا او ان يباع المال بالمزاد بغير تدخلهم وتوجه المعارضة الى كل الشركاء ويترتب عليهم الزامهم ان يدخلوا من عارض من الدائنين في جمع الاجراءات والا كانت القسمة غير نافذة في حقهم ..) (3) وعليه يكون حكم القسمة انها غير نافذة في حق هؤلاء الدائنين وبدون حاجة الى اثبات غش الشريك المدين او تواطئه مع باقي الشركاء ، فما دام عدم قيام الشركاء بما يفرضه عليهم القانون من دعوة الشركاء المقيدة حقوقهم او لم يدخلوا الدائنين المعارضين في القسمة مما يؤدي الى عدم اشتراك الدائنين في القسمة فهذا غير كاف لجعل القسمة غير نافذة في حق الدائنين . الا ان عدم دعوة الشركاء للدائنين للدخول في اجراءات القسمة غير كاف لجعل القسمة غير نافذة في حق الدائنين بل لابد ان يؤدي ذلك الى ضرر قد اصاب الدائنين من جراء ذلك ومن صور ذلك الضرر ان يثبت الدائن ان القسمة وضعت في نصيب مدينه الشريك اموالاً منقولة بحيث يسهل عليه اخفاؤها وتهريبها او يثبت ان القسمة ادت لجعل مدينه ( الشريك ) دائنا بمعدل لشريك اخر معسر او ان القسمة جعلت نصيب مدينه اقل من مقداره الحقيقي او انها لم توقع في نصيبه المال الذي ارتهنه الدائن بل اوقعته في نصيب شريك اخر كما يمكن ان يكون ذلك الضرر في قيام الشركاء بالادعاء بان المدين المعسر كان مدينا لمورثهم وهم سيقطعون منه ما يفي بدين المورث ثم يعيدون له حقه ما يكمل به نصيبه الحقيقي (4) كما يمكن ان يكون اضرار الشركاء بالدائنين في قيام الشركاء بتصرفات يستهدفون منها التقليل من ضمان حق الدائنين ومثاله ان يجعل الشركاء اجراء المزايدة في حال عدم قابلية المال للقسمة قاصرة عليهم دون دخول اجنبي فيما بينهم حيث ان دخول الاجنبي في قسمة التصفية من الممكن ان يؤدي الى زيادة الثمن الذي يرسو به المزاد (5) فان تمكن الدائن من اثبات احدى صور الضرر السابقة تكون عندها القسمة غير نافذة في حقه مما يعني عودة المال الى الشيوع مرة اخرى في حقه وعليه فله ان يطلب اجراء القسمة من جديد ، وتوافق نص الفقرة (1) من المادة (842) مدني مصري المادة ( 943 ) من قانون الموجبات والعقود اللبناني حيث نص : ( يحق لدائني الشركة او لدائني احد الشركاء المتقاسمين المصاب باعسار ان يعارضوا في اجراء القسمة او بيع المال المشترك بالمزاد العلني في غيابهم ويمكنهم التدخل على نفقتهم ويحق لهم ايضا طلب ابطال القسمة اذا كانت قد اجريت بالرغم من اعتراضهم ) فيظهر من هذا النص انه قد اوجب على الدائنين لكي يظهروا انهم من اصحاب الحقوق بان يعارضوا في اجراء القسمة او بيع المال في غيابهم الا ان عليهم ان يثبتوا إن كانوا دائنين عاديين فعليهم ابراز السند الذي يثبت ديونهم العادية وان كانوا من الدائنين المقيدة حقوقهم فعليهم ابراز السند الرسمي الذي يثبت ذلك (6) . الا ان للدائنين ان يطلبوا من الشركاء متضامنين تعويضهم عن الضرر الذي اصابه ويكون مبنى هذا التعويض على اساس الخطأ الذي ارتكبه الشركاء في عدم دعوة الدائنين في القسمة فان وفى الشركاء بحق الدائنين فلا يكون للدائن بعدها فائدة من الطعن في تلك القسمة ويرجع الشركاء الذين دفعوا المبلغ على شريكهم المدين بما دفعوه للدائن ، كما ان للدائن ايضا ان يطعن بالقسمة بكافة اوجه الطعن التي يمكن ان يطعن بها المدين في حال تعرض ارادته للغلط (7) والاكراه او الغبن او التدليس حيث يحق عندها للدائن ان يستعمل حق مدينه للطعن فيها عن طريق الدعوى غير المباشرة بعد توافر شروطها (8) .

الحالة الثالثة :- عدم تدخل الدائنين في القسمة لانهم لم يعارضوا فيها او على الرغم من دعوتهم للتدخل فيها :-

وتشمل هذه الحالة عدم دخول الدائنين في القسمة اما لكونهم دائنين عاديين الاانهم لم يعارضوا ولم يتدخلوا في القسمة او انهم كانوا دائنين ذوي حقوق مقيدة ووجه لهم الشركاء دعوة للتدخل في القسمة الاانهم لم يتدخلوا فيها ، وعليه فالدائنون اما ان يكونوا مقصرين اذا هم علموا بالقسمة ولم يتدخلوا فيها او انهم غير مقصرين اذ ان لهم حقوقا مقيدة ولم يوجه لهم الشركاء الدعوة للدخول في القسمة وبالتالي فالشركاء غير مذنبين في ذلك فتكون القسمة عندها نافذة في حق الشركاء(9) الا ان القانون قد منح الدائنين حق الطعن في هذه القسمة وذلك اذا اثبتوا غش الشركاء وتواطؤهم على الاضرار بالدائنين وفي ذلك نــص الفقرة (3) من المــادة (1071) من القانون المدني العراقي : ( لدائني كل شريك ان يطعنوا بالقسمة اذا كان فيها غش اضر بمصلحتهم ) ويعتبر الفقه هذا النص ماهو الا تطبيق من تطبيقات دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن ( الدعوى البوليصية ) بعد توافر شروطها (10) .

كما يعتبر جانب اخر من الفقه أن حكم الفقرة (3) من المادة (1071 ) مدني عراقي ماهو الا تطبيق من تطبيقات القواعد العامة وقد اقتصر فيها على القسمة التي تجري رضاءً وذلك لأن المفروض في القسمة التي تجرى امام القضاء انها قد استوفت كافة الضمانات التي تؤدي الى اجرائها بصورة خالية من الغش(11) . وتوافق الفقرة (3) من المادة (1071 ) مدني عراقي المادة (_1045) من القانون المدني الاردني وذلك بنصه:( .. ولا تنفذ القسمة في حق الدائنين اذا لم يدخلهم الشركاء في جميع الاجراءات ) فيظهر بان القانون المدني الاردني هو الاخر قد اعتبر ان اجراء القسمة رضاء ام قضاء وعدم دخول الدائنين فيها رغم دعوتهم الى الدخول فيها فانه ليس للدائنين بعدها حق التدخل او الاعتراض او الطعن بها الا في حالة الغش(12) . وتوافق تلك النصوص الفقرة (2) من المادة 842 من القانون المدني المصري وذلك بقولها : ( اذا تمت القسمة فليس للدائنين الذين لم يدخلوا فيها ان يطعنوا عليها الا في حالة الغش ) الا انه من جهة اخرى اذا كانت القسمة قد اجريت قضاء وصدر الحكم فيها بالقسمة حيث يكون للدائنين ان يطعنوا فيها بدعوى اعتراض الغير ( اعتراض الخارج عن الخصومة) وذلك بعد توافر شروطها(13).

الفرع الثاني : موقف الدائنين بعد اتمام القسمة في الفقه الاسلامي

واما عند الفقهاء المسلمين فان تصرف المدين تصرفا ماليا (بالقسمة ام بغيرها) وكان هذا التصرف منطويا على غش منه يهدف به الى الاضرار بحقوق دائنيه كما لو وقف المدين ماله قاصدا بذلك الاضرار بدائنيه فيعتبرتصرفه هذا موقوفا ولايسري بحق دائنيه(14) . وعلى ذلك فاذا تمت القسمة فعند الفقهاء المسلمين من الحنفيه ان للدائنين ان ينقضوها بعد تمامها وذلك في احدى الاحوال الاتية :

الحالة الاولى : باستطاعة الدائنين نقضها في حال كون مورث الشركاء المشتاعين مدينا لهم وكان ذلك الدين محيطا بالتركة الا اذا كان للشركاء مال غيره للوفاء بذلك الدين او ابرأهم الدائنون من الدين او بقى من التركه مال يكفي لتسديد الدين عندها يمكن ان تمضي القسمة ولا تنقض ولقد استدل فقهاء الحنفية في ذلك على قوله تعالى: (مِن بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ) (15)

واما الحالة الثانية : ويمكن فيها ان تنقض القسمة اذا تمت ثم ظهر وارث اخر او موصى له بنسبة معينة من المال كالثلث او الربع فان ذلك سيؤدي الى نقض القسمة وذلك ان ظهور الوارث او الموصى له كشريك لم يدع الى القسمة(16) وفي مجلة الاحكام العدلية مع انها لم تصرح بان وجود الغش يسمح للدائنين في التدخل لفسخ القسمة بعد تمامها الا ان نص المادة 1161 منها نصت : ( اذا ظهر دين على الميت بعد قسمة التركه تفسخ القسمة الا اذا ادعى الورثه الدين او ابراهم الدائنون منه او ترك الميت مالا سوى المقسوم يفي بالدين فعند ذلك لا تفسخ القسمة) فيظهر ان المجلة حددت حالات تدخل الدائنين في القسمة بعد تمامها الا اذا قام الشركاء بايفاء الدين او ان الدائنين قد ابرأهم او ان يظهر مال اخر للميت ممكن ان يفي بمقدار ذلك الدين(17) . فيظهر ان هذا الحكم المستقى من الفقه الاسلامي ( وكما سبق وبيناه عند الفقهاء الحنفية) قد فرق بين الدين المستغرق للتركة وبين الدين غير المستغرق للتركه فقضى بنقض القسمة في الحالة الاولى وبعدم جوازها في حق الدائنين في الحالة الثانية(18) . واما عند فقهاء المسلمين من الشافعية فقد انقسموا الى اتجاهين فمنهم من يقول بانّ طبيعة القسمة كونها تميّيز الحقين فان القسمة عندهم لاتنتقض وذلك لان كل طرف قد اخذ عين حقه واما الاتجاه الاخر وهم من قالوا بانها بيع ففي ذلك وجهان فمنهم من يقول انها تنقضي في حال تعلق حق الغير بالمال المقسوم ومنهم من يقول انها تنقضي اذا لم يفِ الورثة بالدين(19) الا اننا نجد ايضا من فقهاء الشافعية من يقول بامكانية نقض القسمة على اساس اكتشاف الغلط فيها فاذا تمت القسمة وادعى بعض الشركاء انه كان قد وقع في غلط فقد فرقوا بين حالتين، اما الحالة الاولى: فاذا لم يتمكن مدعي الغلط من اقامة البينة الدامغة على وجود الغلط وعلى بيان مقداره ذرعا ان كانت قسمة اجبار او تعديل او وزن ان كانت قسمة رد والا لم تسمع دعواه؛ وذلك لان الدعوى المجهولة عندهم مردودة فاذا استطاع مدعي الغلط ان يحدد قدر الغلط سمعت دعواه، فان وافق شركاؤه على ذلك الغلط نقضت القسمة اما اذا كذب شركاؤه ذلك الغلط فلمدعي الغلط ان يحلفهم على ذلك فان حلفوا جميعهم امضيت القسمة وإن نكلوا عن الحلفان ردت اليمين على مدعي الغلط فان حلف اليمين نقضت القسمة، وفي حال حلف بعض شركائه اليمين ونكل بعضهم الاخر عنها ردت يمين من نكل منهم على مدعي الغلط فان حلف ففي هذه الحالة تبطل القسمة في حقه وكذا في حق من حلف من شركائه. واما في الحالة الثانية: فاذا احضر مدعي الغلط بينته فان كانت القسمة رضائية واتفق عليها جميع الشركاء لم تسمع دعواه لانه قد يكون رضي باقل من حقه، واما ان كانت القسمة قضائية ففي هذه الحالة تسمع دعواه بالغلط و تبطل القسمة (20). واما عند فقهاء المسلمين من المالكية فإن القسمة ترد ان اقتسم الورثة التركه رضاء وجهلوا ان على التركه دين وان عليهم الوفاء بقيمة الدين من اموالهم الخاصة وبمال يغطي مقدار الدين وكذا الحكم فيما لو كانت القسمة قد اجريت قضاء حيث تنقضي القسمة فيها ايضا وذلك ان القاضي قسم بين الورثة بمكان مالو قسم الورثة المال بانفسهم بغير امر من القاضي (21).واما عند فقهاء المسلمين من الحنابلة فالحكم مختلف عندهم، ذلك ان القسمة لا تبطل في حال ظهور دين على التركة ذلك ان تعلق الدين بالتركه كان قد تم بغير رضاهم (22).

__________________

1- د. توفيق حسن فرج ، الحقوق العينية الاصلية ، الاسكندرية ، مؤسسة الثقافة الجامعية ، 1986 ص265 .

2- انظر د. عبد المنعم البدراوي ، الحقوق العينية الاصلية ، ط2 ،القاهرة ، مطابع دار الكتاب العربي ، 1956 ،ص189 .

3- ولا نجد مقابلاً لهذا النص في القانون المدني العراقــي ذلك ان نص الفقرة (3) من المـادة (1071) منه انما ينطبق على حالة عدم دخول الدائنين في القسمة بعد تمامها ( اما لانهم يعارضون او كانت لهم حقوقٌ مقيدة ودعوا للتدخل الا انهم لم يتدخلوا وحسبما سنفصله لاحقا ً ..) ، انظر في ذلك د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات اثار الالتزام ، ج2 ، بغداد ، مطبعة العاني ، 1950 ،ص166 .

4- د . محمد وحيد الدين سوار، شرح القانون المدني الاردني الحقوق العينية الاصلية اسباب كسب الملكية ،ج2، ط1، عمان، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1995، ص144

5- د. محمود جمال الدين زكي ، الوجيز في الحقوق العينية الاصلية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص170 .

6- الاستاذ زهدي يكن ، شرح قانون الموجبات والعقود اللبناني ، بيروت ، دار الثقافة ، 1969 ، ص351 ومابعدها وفي ذات الاتجاه نجد الفصل 1085 المبدأ القضائي الصادر عن القضاء المغربي الذي جاء فيه ( لدائني الشركة ولدائني كل من المتقاسمين ان كان معسراً ان يتعرضوا لاجراء القسمة عيناً او بطريق التصفية بدون حضورهم ، ولهم ان يتدخلوا فيها على نفقتهم كما ان لهم ان يطلبوا ابطال القسمة التي اجريت برغم تعرضهم ) : انظر مجلة القضاء والقانون المغربية ، مجلة شهرية صادرة عن وزارة العدل المغربية ، الربــــــاط ، د.ت ، ص332،333 .

7- وفي هذا الاتجاه نجد المبدأ القضائي بقرار محكمة تمييز العراق والمرقم (576/ب/47 في 5/1/48) الذي جاء فيـــــــه : ( .. اذا وقع غلط في القسمة يجوز اقامة الدعوى لنقض القسمة ..) انظر مجموعة الاستاذ عبد الرحمن العلام ، المصدر السابق ص296 .

8- ان الدعوى غير المباشرة ( او كما تسمى بدعوى استعمال حقوق المدين ) هي الدعوى التي يقوم بها الدائن لمواجهة اهمال ذلك الشريك فيه وسيلة اجازها القانون للدائن في ان ينوب عن مدينه نيابة قانونية في مباشرة حقوقه المالية التي امتنع او اهمل المدين عن مباشرتها وكان من شأن هذا الامتناع او الاهمال اعسار المدين او الزيادة في اعساره : انظر في ذلك د. شمس الدين الوكيل ، دروس في الالتزامات، الاسكندرية ، منشأة المعارف ، 1960 ص216 .

وفي نطاق القسمة يشترط لا قامة هذه الدعوى من جانب حق الدائن ان يكون حق دائن الشريك حقا محققا موكداً وان لم يكن مستحق الاداء ذلك لأن الاستحقاق شرط لاجراء التنفيذ في حين ان كسب الدائن للدعوى غير المباشرة لايؤدي الى التنفيذ على حصة شريكه ، كما يشترط في الشريك ( المدين ) ان يكون تقصيره في استعمال حقه منطويا على عمد او اهمال او ان يقيم الدائنون الدليل على اهمال مدينهم الشريك : انظر في ذلك د. عبد الرحمن السيد قرمان ، الخلاف بين الشركاء كسبب لحل الشركة وفصل الشريك منها، ط2 مطبعة حماده بقوسنة ، دار النهضة العربية ، 2004 ص59 .

وان يتسبب ذلك في اعساره او في زيادة اعساره كما يشترط في الحق الذي يستعمله الدائن ان يكون ما يستعمله الدائن حقاً مالياً بمعنى انه يمكن ان يتحول الى مبالغ مالية تضاف الى ذمة المدين : انظر في ذلك د. عبد الباقي البكري ، شرح القانون المدني العراقي ، جـ3 ، احكام الالتزام ، بغداد ، مطبعة الزهراء ، جامعة بغداد ، 1971 ، ص288

9- انظر في ذلك د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني حق الملكية ، ج8 ،القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1967 ص943 .

10- يعتبر الطعن في القسمة على اساس وجود الغش اهم تطبيق من تطبيقات دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن ويقصد بهذه الدعوى انها الدعوى التي يقيمها الدائن للطعن في التصرفات الضارة به الصادرة من مدينه المعسر بقصد حمايته من غشه والمحافظة على الضمان العام لحقوق دائنيه عن طريق المطالبة باعتباره من الغير بالنسبة لأثر هذه التصرفات حتى لا تكون نافذة في حقه : انظر في ذلك د. عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ محمد طه البشير ، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1 ، بغداد ، مطبعة جامعة بغداد ، 1986 ص99 . ويشترط لاقامة هذه الدعوى وضمن نطاق القسمة شروطاً اربعة

اولها : مايتعلق بالدائن وهو ان يكون حق الدائن مستحق الاداء و يكون حقه كذلك اذا كان ثابتا في سند تنفيذ قابلاً للتنفيذ به ، وان لايكون حقه معلقا على شرط واقف او مضافا الى اجل واقف وكذلك ان يكون للطاعن حق الدائن سواء اكان دائناً بحق شخصي او بحق عيني وسواء أكان دائناً عادياً ام دائناً ذا حق مقيد فجميع الدائنين سواء في استعمال هذه الدعوى.

وثاني: هذه الشروط هو مايتعلق بالتصرف القانوني المراد الطعن فيه فهو لابد فيه من ان يكون تصرفا قانونيا فلا طعن في التصرفات المادية والقسمة ايا كان نوعها هي من التصرفات القانونية وكذلك ان يؤدي هذا التصرف القانوني الى اعسار المدين او الى الزيادة في اعساره وكذلك يكون هذا التصرف تالياً في نشؤه لوجود حق الدائن : انظر في ذلك د.منذر الفضل ، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني دراسة مقارنة بين الفقه الاسلامي والقوانين المدنية الوضعية ، جـ2 ، عمان ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع 1998 ص105 .

وثالثها: ان يهدف الشريك ( المدين ) من تصرفه ( بالقسمة ) الى التسبب باضرار الدائن بمعنى ان ينطوي تصرفه على الغش فاذا تصرف المدين وهو عالم بان تصرفه ذلك سيؤدي الى افقهاره او الزيادة الى افقهاره فان ذلك التصرف يعتبر قرينه قابلة لاثبات العكس على توافر الغش فيكون على الدائن ان يثبت ان المدين قد قصد من تصرفه ذلك هو التخلص من الوفاء بالتزامه تجاه الدائنين بانقاص الضمان العام لامواله وهذا الشرط هو الذي يدخل العنصر النفسي في الدعوى البوليصة كون الباعث هنا هو الذي له الدور الكبير في نفاذ التصرف في حق الدائن او عدم نفاذه : انظر في ذلك د. عبد القادر الفار، احكام الالتزام واثار الحق في القانون المدني ، ط1، عمان ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2004،ص107.

رابعها: ان يقيم المدعي ( الدائن ) الدعوى ليس على مدينه ( الشريك ) وانما على باقي الشـركاء ( وهم من صدر لهم التصرف في القسمة ) انظر في ذلك د.صلاح الدين الناهي ، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات ، جـ2، بغداد ، مطبعة العانـــي ، 1950 ص312 .

11- الاستاذ شاكر ناصر حيدر ، الوجيز في شرح الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، مطبعة العاني ، جامعة بغداد ، 1969 ، ص518 .

12- د. وليد نجيب القسوس، ادارة وازالة المال الشائع دراسة مقارنة ، عمان ، مطبعة الجامعة النموذجية، 1993، ص174 .

13- لقد منح قانون المرافعات المدنية للدائنين طريقا خاصا للطعن بالحكم الصادر في حالة القسمة القضائية سواء اكتسب ذلك الحكم الدرجة القطعية ام لم يكتسبها وهو طريق اعتراض الغير باعتباره طريقا خاصاً من طرق الطعن في الاحكام القانونية يكون فيه للدائن الذي لم يكن طرفا وممثلا في دعوى القسمة وقد تعدى اليه الحكم الصادر بدعوى القسمة او مسه في ان يطعن بذلك الحكم بقصد ابطاله او تعديله بالقدر الذي يمس حقوقه : انظر د. سعدون ناجي القشطيني ، شرح احكام المرافعات المدنية دراسة تحليلية في شرح قانون المرافعات العراقي ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1972 ، ص 446فاذا ما اجريت القسمة القضائية ولم يدخل الشركاء الدائنون فيها او لم يبلغوا الدائنين المقيدة حقوقهم عليها وتمت القسمة وصدر الحكم فيها فاذا علم الدائن بحكمها ورضى به وقبل تنفيذه رغم ما يتضمنه من اضرار بضمانه العام عندئذ سقط حقه في الاعتراض ذلك ان الرضا ينافي الضمان والساقط لا يعود : انظر في ذلك الاستاذ منير القاضي ، شرح المجلة ، ج3 ، ط1، بغداد ، مطبعة العاني ، 1984 ص108 ولا يؤدي قيام الدائن بالطعن بالقسمة القضائية التي اجراها مدينه وذلك عن طريق دعوى اعتراض الغير الى ايقاف تنفيذ حكم ازالة الشيوع حيث ان هذا الطريق من طرق الطعن غير الاعتيادية لا يتضمن المساس بتنفيذ مضمون الحكم المعترض عليه الا اذا تبين للمحكمة المقدم اليها الطعن ان استمرار تنفيذ الحكم سيسبب ضررا بالمعترض وقد قدم المعترض الى المحكمة من الاسباب الجدية ما يجعلها تقتنع بطلبه عندها تقرر وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه : انظر الاستاذ فارس الخوري ، المصدر السابق ص535 ولقد جاء في الفقرة (1) من المادة 224 من قانون المرافعات المدنية العراقي ما نصه ( كل حكم صادر عن محكمة بداءة او استئناف او احوال شخصية يجوز الطعن فيه بطريق اعتراض الغير الذي لم يكن خصما ولا ممثلا ولا شخصا ثالثا في الدعوى اذا كان الحكم متعديا اليه او ماسا بحقوقه ولم يكن قد اكتسب درجة البتات ) وعليه فان كان الدائن ممثلا بولي او وصي او قيم او غيره لم يجزله الاعتراض على القسمة القضائية فيما بعد على اساس انه من الغير : انظر في ذلك د. سعدون ناجي القشطيني ، المصدر السابق ص 451 ، فان كان الدائن قاصرا كالصغير مثلا الا ان وليه او وصيه لم يعترض على القرار القاضي بالقسمة القضائية اعتراض الغير ، فليس للدائن (القاصر) بعد ان ينتهي قصره ان يعترض على ذلك الحكم عن طريق اعتراض الغير ، ذلك لانه كان مخاصما في الدعوى بواسطة وليه او وصيه فكان على الولي او الوصي ان يتخذ الطرق القانونية للطعن في الاحكام الصادرة بشان القاصر فان لم يكن قد سلك تلك الطرق ونشأ عن ذلك ضرر اصاب مصلحة الدائن ففي هذه الحالة يتحمل الولي او الوصي الضرر الذي اصاب القاصر جراء عدم قيام الولي او الوصي بالطعون القانونية التي كان ينبغي عليه ان يقوم بها حتى فاتت مدتها : انظر في ذلك الاستاذ منير القاضي ، المصدر السابق ص 107 وفي ذلك نجد ان الحكم الصادر عن محكمة تمييز العراق المرقم 111/صلحية/64 في 7/4/64 التي جاء فيها (..لا يحول الحكم الصادر بازالة شيوع التعبة او اكتسابه الدرجة القطعية من اقامة دعوى اعتراض الغير اذا مس ذلك الحكم حقوق الشركاء الاخرين الذين لم يخاصموا في الدعوى لا اصالة ولا بواسطة من ينوب عنهم والذين لم يدخلوا شخصا ثالثا في الدعوى ولا ينفذ عليهم هذا الحكم السابق ..) انظر الاستاذ القاضي ابراهيم المشاهدي ، المصدر السابق ص 433 ويقابل نص الفقرة (1) من المادة 224 من قانون المرافعات المدنية العراقي نص الفقرة (1) من المادة 450 من قانون المرافعات المدنية المصري التي تنص على انه : ( يجوز لمن يعتبر الحكم صادراً في الدعوى حجة عليه ولم يكن قد ادخل او تدخل فيه ان يعترض على هذا الحكم بشرط اثبات غش من كان يمثله او تواطئهِ او اهماله الجسيم..) فيظهر من ذلك ان القانون المصري قد اشترط على الدائن اثبات غش المدين او اهماله الجسيم لا مكان الطعن بالقسمة القضائية عن طريق اعتراض الخارج عن الخصومة : انظر في ذلك د. عبد الرزاق السنهوري ، المصدر السابق ص 944 ، في حين وعلى خلاف الحال في القانون العراقي الذي كان قد اشترط تعدي الحكم الى المعترض او مساسه به : الاستاذ عبد الرحمن العلام ، شرح قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 ، ج2 وط1 ، بغداد ، مطبعة بابل 1977 ج2ص 357.

14- د. صلاح الدين الناهي ، الحقوق العينية الاصلية ، ج1 ، بغداد ، شركة الطبع والنشر الاهلية ، ذ . م . م ، 1961 ، ص 307 .

15- سورة النساء ايه (11) ، وانظر في ذلك الشيخ برهان الدين ابو الحسن علي بن ابي بكر عبد الجليل الرشداني المرغيناني ، الهداية شرح بداية المبتدئ ، ج3 ، ط اخيره ، القاهرة ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي ، ص 51 .

16- الامام علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني ، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، ج7 / ط2 ، بيروت ، دار الكتب العلمية ، 1986 ص 30 .

17- الاستاذ علي حيدر ، شرح قانون تقسيم الاموال غير المنقولة ، بغداد ، مطبعة دار السلام ،1927 ص 173 ، 175.

18- المرحوم د. محمد يوسف موسى ، التركة والميراث في الاسلام مع مدخل في الميراث عند العرب واليهود والرومان بحث مقارن ،القاهرة ،دار المعرفة ، معهد الدراسات العربية العالية ، جامعة الدول العربية ، ص 122 .

19- الامام النووي ، التكملة الثانية المجموع شرح المهذب ، ج20 ، المدينة المنورة ، المكتبة السلفية ، د. ت ، ص180 .

20- الامام ابو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري الشافعي، ادب القاضي،ج2تحقيق محيي هلال السرحان، بغداد، مطبعة العاني، 1972، ص ص 211، 213.

21- الامام مالك بن انس ( رض) ، المدونةالكبرى ، ج12 ، المجلد 5 ، القاهرة ، مطبعة السعادة ، 1323 هـ ص 482، 484 .

22- الامام ابو محمد عبد الله بن قدامة ، المغني ، ج5 وج10 ، القاهرة ، مكتبة القاهرة لعلي يوسف سليمان ، د. ت ، فقرة 8332 ، ص114.

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

دور الدائنين بعد قسمة المال المشاع في الفقه والقانون