تعريف الموظف العام في التشريع والفقه والقضاء :
لم يتطرق المشرع في كل من فرنسا ومصر إلى إيراد تعريف محدد إلى الموظف العام ، وإنما اقتصر على بيان الأشخاص الذين ينطبق عليهم وصف الموظفين بعكس المشرع العراقي الذي انتهج منهجاً مغايراً للمشرع في كل من فرنسا ومصر في مجال تعريف الموظف العام ، إذ اعتاد على إيراد تعريف للموظف في قوانين الخدمة المدنية التي أصدرها.(1) فقانون الخدمة المدنية رقم ( 103 ) لسنة 1931 عرف الموظف في مادته الثانية بأنه :- (( كل شخص عهدت إليه وظيفة في الحكومة لقاء راتب يتقاضاه من الميزانية العامة أو ميزانية خاصة تابعة لأحكام التقاعد )) ، وصدر بعده قانون الخدمة المدنية رقم ( 64 ) لسنة 1939 الذي يتضمن تعريف آخر للموظف مختلف عما نص عليه القانون السابق إذ عرفته المادة الثانية منه بأنه :- (( كل شخص عهدت إليه وظيفة دائمة داخلة في ملاك الدولة الخاص بالموظفين )). وقد ورد هذا التعريف في قانون الخدمة المدنية رقم ( 55 ) لسنة 1956 ، كما نجده في قانون الخدمة المدنية النافذ بأنه :- (( كل شخص عهدت إليه وظيفة دائمة داخلة في الملاك الخاص بالموظفين )). ( 2 )
وبالنسبة إلى قوانين انضباط موظفي الدولة في العراق فنجد إن القانون الملغى رقم (69) لسنة 1939 قد عرف الموظف بتعريف يختلف مما لاحظناه في قوانين الخدمة المدنية إذ نصت الفقرة ( ا ) من المادة الأولى منه بان الموظف هو :- (( كل شخص عهدت إليه وظيفة في الحكومة لقاء راتب يتقاضاه من الميزانية العامة أو ميزانية خاصة وتابع لأحكام قانون التقاعد )) وفي ظل القانون النافذ فقد بين بان الموظف هو ((كل شخص عهدت إليه وظيفة داخل ملاك الوزارة أو الجهة غير المرتبطة بوزارة))(3) ويبدو هذا التعريف مختلف عن التعاريف الواردة في القوانين السابقة ، وذلك على الأقل بإسقاط صفة الديمومة من الوظيفة . ( 4 )
أما القوانين الأخرى التي تناولت الموظف العام خلال نصوصها فأنها أوردت أيضا تعريفات للموظف لغرض تطبيق أحكامها تختلف من قانون إلى آخر كذلك تختلف عن التعريف الوارد في قانون الخدمة المدنية ، ومنها قانون العقوبات العراقي الذي توسع في مفهوم الموظف العام عندما أورد مصطلح المكلف بخدمة عامة بقوله بأنه هو : – (( كل موظف أو مستخدم أو عامل أنيطت به مهمة عامة في خدمة الحكومة ودوائرها الرسمية وشبه الرسمية والمصالح التابعة لها أو الموضوعة تحت رقابتها 0000 )) . (5)
أما بالنسبة للمشرع المصري والفرنسي فانهما اقتصرا على تحديد الأشخاص الذين تسري عليهم قوانين الوظيفة العامة وعلى هذا الأساس فقد نصت المادة الأولى من قانون العاملين المدنيين بالدولة في مصر رقم ( 47 ) لسنة 1978 موضحة الطوائف التي تخضع لهذا القانون على انه :-
(( يعمل بالمسائل المتعلقة بنظام العاملين المدنيين بالدولة بالأحكام الواردة بهذا القانون وتسري أحكامه على :-
1 – العاملين بوزارات الحكومة ومصالحها والأجهزة التي لها موازنة خاصة بها ووحدات الحكم المحلي .
2 – العاملين بالهيئات العامة فيما لم تنص عليه اللوائح الخاصة بهم .
ولا تسري هذه الأحكام على العاملين الذين تنظم شئون توظفهم قوانين أو قرارات خاصة فيما نصت عليه هذه القوانين والقرارات . ويعتبر عاملاً في تطبيق هذا القانون كل من يعين في إحدى الوظائف المبينة بموازنة كل وحدة )).
أما بالنسبة إلى المشرع الفرنسي فانه في قانون التوظيف العام رقم ( 16 ) لسنة 1984 حدد الأشخاص الخاضعين لأحكام هذا القانون ،دون ذكر تعريف محدد وشامل للموظف العام ، عندما نص في المادة الثانية منه على :- (( تسري أحكام هذا الباب على الأشخاص المعينين بوقت كامل لشغل وظيفة دائمة والمثبتين في درجة مدرجة في الهرم الوظيفي لدوائر الدولة المركزية والمرافق الخارجية التابعة لها او في مؤسسات الدولة العامة )) .(6)
ويعد هذا الاتجاه الذي سار عليه كل من المشرع المصري والفرنسي أمرا حسنا لان مدلول الوظيفة العامة يختلف بحسب الموضوع الذي يهدف المشرع لتنظيمه ، كذلك فان المشرع يضع الخطوط الأساسية فحسب دون ذكر التفصيلات ، وبما إن القانون الإداري حديث النشأة أصله قضائي نشأ من القرارات القضائية ، وهو قانون مرن وفي تطور مستمر فانه من الصعب وضع تعريف محدد وشامل للموظف العام .(7) وكان على المشرع العراقي أن يسلك الاتجاه نفسه الذي سلكه المشرع في كل من مصر وفرنسا وبذلك يتجنب الكثير من الإشكالات التي تقع بشان تفسير مدلول الموظف العام والذي يختلف معناه من قانون إلى أخر حسب اتساعه أو ضيقه عند إيراده لهذا التعريف . وقد أدى عدم وضع المشرع (المصري ، الفرنسي ) لتعريف محدد للموظف العام إلى تصدي كل من الفقه والقضاء للبحث عن تعريف شامل ومناسب له ، فعرفه بعض الفقه العراقي بأنه :-(( كل شخص عهدت إليه وظيفة داخلة في الملاك الدائم للمرفق العام )).(8)
أو هو :- (( الشخص الذي يتولى تقديم خدمة في منظمة عامة تديرها السلطة الإدارية أو المحلية أو المصلحية سواء كانت المنظمة مركزية أم لامركزية )).(9)
وعرفه بعضهم الآخر بأنه :- (( الشخص الذي يعمل بصفة دائمة في مرافق الدولة أوالقطاع الاشتراكي)) (10)
وساهم الفقه المصري في وضع تعريف للموظف فعرفه بعضهم بأنه :- ((كل من يعمل في وظيفة دائمة في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو احد أشخاص القانون العام الأخرى عن طريق الاستغلال المباشر )).(11)
أما بعضهم الآخر فعرفوه بأنه :- (( الشخص الذي يساهم في عمل دائم بمرفق عام يدار بطريق الاستغلال المباشر مساهمة قائمة على تعيين مشروع من الإدارة وقبول اختياري من الموظف)).(12)
وعرفه آخرون بأنه :- ((الموظف العام هو الذي يعهد اليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة او احد اشخاص القانون العام عن طريق شغله منصبا يدخل في التنظيم الاداري لهذا المرفق )).(13) واما بالنسبة موقف الفقه الفرنسي تجاه تعريفه للموظف العام فانه منقسم إلى اتجاهين ، قديم وحديث . الأول وسع من تحديد مدلول الموظف العام متأثرين بالنصوص التشريعية التي وسعت من ذكر الفئات او الاشخاص الذين يخضعون للقانون (14) ، فالموظف في نظر هؤلاء هو الشخص الذي يعمل في وظيفة دائمة في كادر إداري في مرفق عام ، وكان من أنصار هذا الاتجاه الفقيه ( هوريو ) و ( رولان ) فعرفوا الموظف بأنه :- (( الشخص الذي يشغل إحدى الوظائف في الكادرات الدائمة للمنشأة لضمان السير المنتظم للمرافق العامة )) . ( 15 )
بينما جرى الاتجاه الحديث على التضييق من تعريفهم للموظف العام وكان من أنصاره الفقيه ( دي لوبادير ) و ( فالين ) فكان تعريف هذا الاتجاه للموظف العام بأنه :- (( كل من يساهم في إدارة مرفق عام يدار بالطريق المباشر ويشغل وظيفة دائمة ضمن درجة من درجات كادر الإدارة العامة )) . ( 16 ) وكان للقضاء الإداري أيضا دور في محاولة وضع تعريف شامل للموظف العام فقضى مجلس الدولة الفرنسي بأنه :- (( الشخص الذي يعهد إليه بوظيفة دائمة ضمن كادر الوظائف الخاص بمرفق عام )) (17)
وعرفته محكمة النقض المصرية في حكمها الصادر في 14 / 4 / 1976 بأنه :- (( الموظف العمومي هو كل من تناط به إحدى وظائف الدولة العامة في نطاق وظيفة إحدى السلطات الثلاث سواء كان مستخدما حكوميا أو غير مستخدم براتب أو بغير راتب وإنما يشترط أصلا أن تكون في شؤون الدولة ويكون اختصاصه آيلا إليه بطريق الإنابة أو بطريق التعيين على مقتضى احد النصوص الدستورية أو التشريعية أو من المعينين في وظائف حكومية تابعة لإحدى الوزارات أو الهيأت أو المؤسسات العامة وان كان من ذوي المرتبات أن يكون مقيدا على إحدى درجات الكادر العام أو من يقوم مقامه في نطاق ميزانية الدولة )) . (18)
أما محكمة القضاء الإداري المصرية فقد جاء في أحكامها بان :- (( 00000 الموظف العمومي هو الذي يعهد إليه بعمل دائم في خدمة مرفق عام تديره الدولة أواحد أشخاص القانون العام الأخرى عن طريق شغله منصبا يدخل في التنظيم الإداري لذلك المرفق 0000 )). ( 19 )وفي العراق فان مجلس شورى الدولة أعطى مفهوم واسع للموظف في فتوى له صادرة في 6 / 5 / 1959 : – (( إن كلمة موظف في أي قانون وردت ، سواء كان هذا الموظف في دوائر الحكومة أو المصالح الملحقة بها ، هي من الشمول بحيث تتناول أي شخص يقوم بأي عمل من أعمال الحكومة أو المصالح الملحقة بها دون التقييد بأي اعتبار يتعلق بالتسمية أو الصفة ، لهذا فان أي شخص يقوم بأي عمل من هذا القبيل ، يدخل ضمن مدلول كلمة الموظف ، إلا إذا ورد لهذه الكلمة تعريف خاص لأغراض القانون الذي عرفت به )). (20) ومن ذلك كله يمكن وضع تعريف للموظف العام بانه :-(( الشخص الذي يعمل في خدمة مرفق عام تديره الدولة او احد اشخاص القانون العام ))
__________________
1 – ينظر في ذلك الدكتور شاب توما منصور : القانون الإداري ، الطبعة الأولى ، الكتاب الثاني ، مطبعة دار العراق للطبع والنشر ، بغداد ، 1980 ، ص271 .
2 – ينظر في ذلك المادة ( 2 ) من قانون رقم 24 لسنة 1960 المعدل .
3 – ينظر في ذلك الفقرة ( ثالثاً ) من المادة ( 1 ) من قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي رقم 14 لسنة 1991 المعدل . وتجدر الإشارة هنا إلى مصطلح ( القطاع الاشتراكي ) حل محله مصطلح ( قطاع الدولة ) بموجب أمر سلطة الإئتلاف المؤقتة رقم 64 لعام 2004 ، ثم استقر الان على مصطلح القطاع العام بموجب المادة (1) من قانون التعديل الاول لقانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي رقم (5) لسنة 2008 منشور في الوقائع العراقية ذي العدد (4061) في 14/2/2008.
4- ينظر في ذلك الدكتور غازي فيصل مهدي : شرح أحكام قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي رقم 14 لسنة 1991 ، مطبعة العزة ، بغداد ، 2001 ، ص5 ، وكذلك ينظر عامر إبراهيم احمد الشمري : العقوبات المنهية للرابطة الوظيفية ( دراسة مقارنة ) ، رسالة ماجستير، كلية الحقوق ، جامعة النهرين ، 2007 ، ص11 وما بعدها .
5 – ينظر في ذلك الفقرة ( 2) من المادة ( 19 ) من قانون العقوبات العراقي رقم ( 111 ) لسنة 1969 المعدل .
6 – أشار إلى هذا النص الدكتور نوفان العقيل العجارمة : سلطة تأديب الموظف العام ( دراسة مقارنة ) ، الطبعة الأولى ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2007 ، ص 21 .
7 – ينظر في ذلك الدكتور ثروت بدوي : مبادى القانون الإداري ، المجلد الأول ، أصول القانون الإداري وأسسه وخصائصه ، دار النهضة العربية ، 1966 ، ص 90 ، وينظر أيضا الدكتور فوزت فرحات : القانون الإداري العام ، الكتاب الثاني ، ( القضاء الإداري ، مسوؤلية السلطة العامة ) ، الطبعة الأولى ، الجامعة اللبنانية ، 2004 ، ص 8 ، وينظر أيضا موريس نخلة : المختار في الاجتهاد الإداري ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 1998 ، ص 5 ، وينظر أيضا عدي جابر هادي ألعبيدي : قتل الموظف أو المكلف بخدمة عامة أثناء تأدية واجبه أو بسببه ( دراسة مقارنة ) ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بابل ، 2005 ، ص 20 .
8 – ينظر في ذلك الدكتور شاب توما منصور : النظام القانوني لعمال الدولة ، مجلة العلوم القانونية ، المجلد الأول ، العدد الأول ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1969 ، ص115 .
9 – ينظر في ذلك الدكتور سعد العلو ش : نظرية المؤسسة العامة وتطبيقاتها في التشريع العراقي ( دراسة مقارنة ) ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1968 ، ص 228 .
10 – ينظر في ذلك الدكتور ماهر صالح علاوي : مبادى القانون الإداري ، مصدر سابق ، ص 104 .
11 – ينظر في ذلك الدكتور احمد سلامة بدر : التحقيق الإداري والمحاكمة التأديبية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2004 ، ص 8 .
12 – ينظر في ذلك الدكتور محمد طه بدوي والدكتور محمد طلعت الغنيمي : الوجيز في النظم الإدارية ، دار المعارف ، مصر ، من دون سنة طبع ، ص 150 .
13 – ينظر في ذلك الدكتور احمد مليجي : موسوعة النقض والدستورية العليا ، الجزء الرابع ، الطبعة الرابعة ، 2004 ، ص 891 .
14 – ينظر في ذلك الدكتور احمد عبد اللطيف : جرائم الاموال العامة ( دراسة تحليلية تأصيلية تطبيقية ) ، مكتبة دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 ، ص 231- 332 .
15 – ينظر في ذلك الدكتور نوفان العقيل العجارمة : سلطة تأديب الموظف العام ( دراسة مقارنة ) ، مصدر سابق ، ص 30 وينظر ايضاً Houriou maurice : precisde droit administratif 2eed ، sirey ، pairs ، 1933 ، p 729- 730.
16 – ينظر في ذلك الدكتور احمد سلامة بدر : التحقيق الإداري والمحاكمة التأديبية ، مصدر سابق ، ص 6 . وينظر أيضا الدكتور نوفان العقيل العجارمة : سلطة تأديب الموظف العام ( دراسة مقارنة ) ، مصدر سابق ، ص 31 .
17 – ينظر في ذلك Andre de Laubadere : Traite elementaire de droit administratif 2eme ed 1957 ، p 640.
18 – ينظر في ذلك صلاح محمد احمد : مجموعة القواعد القانونية لمحكمة النقض في مسائل العمل والتأمينات الاجتماعية في ( 60 ) عام ( 1931 – 1991 ) ، الجزء الأول ( منازعات العمل والقطاع العام ) ، ص 990 .
19 – ينظر في ذلك حكمها الصادر في 13 / 11 /1967 ، أشار له الدكتور احمد سلامة بدر : التحقيق الإداري والمحاكمة التأديبية ، مصدر سابق ، ص7 .
20 – عبد القادر الشيخلي : النظام القانوني للجزاء التأديبي ، دار الفكر للنشر والتوزيع ، عمان ، 1983، ص 150.
عناصر تحديد الموظف العام :
هناك عناصر وشروط معينة تقوم عليها فكرة الموظف العام من الضروري تحديدها والوقوف عليها من اجل التمييز بين الموظف العام وعمال الإدارة الآخرين الذين تحتاج إليهم الإدارة في اطار قيامها بواجباتها ، هذا وقد تبين لنا من التعاريف السابقة للموظف العام إن هناك جملة عناصر أساسية يقتضي توافرها في الشخص لعده موظفا(1) ، وهي على الوجه آلاتي :-
1 – التعيين من قبل السلطة المختصة .
2 – القيام بعمل دائم .
3 – الخدمة في مرفق عام .
وسوف نقوم ببحثها بشي من التفصيل .
اولاً:- التعيين من قبل السلطة المختصة .
لا يكتسب صفة الموظف العام إلا من عين قانوناً بموجب قرار إداري من السلطة المختصة بالتعيين ( 2 ) . حيث إن المركز الوظيفي للموظف الخاضع للنظام القانوني يبدأ من لحظة صدور القرار الإداري بتعيينه من الجهة المختصة ، ويظل هذا المركز قائماً ومنتجاً لآثاره تجاه الموظف – حقوقا وواجبات – حتى تنتهي العلاقة الوظيفية بإحدى الطرق المشروعة. ( 3 ) وهذا ما أكدته الهيئة العامة لمجلس شورى الدولة العراقي بصفتها التمييزية في حكم لها جاء فيه :- (( تعيين الموظف يجب ان يكون وفقاً لاصول التعيين المنصوص عليها قانوناً وان يصدر امر التعيين من شخص يملك صلاحية التعيين ))(4)
كما إن ترشيح الإدارة بعض الأفراد لشغل وظائف معينة ، وتعهد إليهم بمباشرة بعض واجبات الوظيفة بالفعل لا يضفي صفة الموظف العام عليهم ولا يمكن عدهم موظفين عموميين حتى وان تقاضوا عن ما أدوه من أعمال مرتباً ، لان الترشيح ليس ملزما للإدارة لأنها تملك العدول عنه قبل صدور قرار التعيين .(5) وبناء على ذلك يخرج من عداد الموظفين العموميين من يشغل وظيفته عن طريق الانتخاب كرئيس الجمهورية وأعضاء المجالس النيابية وذلك لان شغلهم لهذه الوظائف يتم بمجرد إعلان نجاحهم في الانتخاب دون صدور قرار بالتعيين من جهة الإدارة ، إما إذا عد الانتخاب شرطاً أولياً من شروط التعيين ويحتاج إلى قرار إداري بذلك فهنا يكتسب الشخص صفة الموظف العام ويكون من تاريخ صدور قرار التعيين من الجهة الإدارية وليس من تاريخ إعلان نتيجة الانتخاب . ( 6 )
أن قرار التعيين هو الذي يميز لنا بين الموظف الشرعي والشخص الذي يقحم نفسه على الإدارة دون تعيين والذي يسمى بالمغتصب وتعد أعمال هذا الأخير معدومة إلا في الحدود التي تقتضيها نظرية الموظفين الفعليين . ( 7 ) وهذا ما استقر عليه القضاء الإداري الفرنسي والمصري(8) أما القضاء العراقي فانه لم يتطرق إلى نظرية الموظف الفعلي ، ولكن ما شهده العراق بعد 9 / 4 / 2003 وتولي بعض الأفراد العاديين ممارسة الأعمال التي يقوم بها الموظفون بعد ترك هولاء ( الموظفين ) لاماكن عملهم وقيام هولاء الأفراد بتسيير المرافق العامة وتقديم الخدمات للجمهور في المرافق الحيوية مثل المستشفيات والمدارس وغيرها من المرافق التي لاغنى عنها في حياة الأفراد العامة تعد تطبيقات عملية لنظرية الموظف الفعلي في الظروف الاستثنائية .( 9 )
ومغتصب الوظيفة :- هو كل شخص يدعي صفة الموظف العام ويدخل نفسه على الوظيفة العامة دون حق مشروع ، وأي تصرف يقوم به مغتصب الوظيفة يعد معدوماً ولا يجوز له أن يطالب الإدارة بتعويض مقابل لما قدمه من عمل ، وهو الذي يتدخل في الإدارة دون سند ولا صفة . (10)
أما الموظف الفعلي :- وهو الشخص الذي صدر قرار معيب بتعيينه ، أو لم يصدر قرار بتعيينه على الاطلاق ، حيث يعتد بتصرفات الموظف الفعلي في الأحوال الاعتيادية وفي الظروف الاستثنائية ، ففي الحالة الأولى استناداً لنظرية الاعتماد على الظاهر(11) ومؤداها إن الأفراد حينما تعاملوا مع هذا الشخص اعتمدوا على المظاهر الخارجية التي تبعث على الاعتقاد بتوافر صفة الموظف لدى هذا الشخص إذ ليس من المعقول على كل فرد له حاجة عند الإدارة أن يطلب من الموظف الذي يتقدم إليه أن يبرز له مسوغات تعيينه وأدلة اختصاصه ، كذلك حفاظاً على مصالح الأفراد من الضياع ، وفكرة الضرورة التي تجعل من تصرفات الموظف الفعلي مشروعة في حالة الظروف الاستثنائية حرصاً على المصلحة العامة والعمل على سير المرافق العامة بصفة دائمة ومنتظمة وذلك لان سلامة الدولة دائماً فوق سلامة القانون .( 12 )
إلاانه لايمكن بحال من الأحوال الاعتراف له بصفة الموظف العام ، وذلك لأنه يفتقد إلى عنصر من عناصر إضفاء صفة الموظف العام على الشخص الذي يتولى الوظيفة وهو عدم صدور قرار بتعيينه ، ولم تتجه نية الإدارة لذلك ومن ثم فلا يجوز أن تنطبق عليه أحكام الوظيفة العامة ، ولا يحق له الاستفادة من مزاياها إذ لابد لانعقاد رابطة التوظف أن يكون إسناد العمل للموظف قد تم بطريق مشروع وهو مالم يتحقق في الموظف الفعلي .(13)
ثانياً :- القيام بعمل دائم .
وبالإضافة لما تقدم فانه يشترط لإضفاء صفة الموظف على العامل أن يكون قائم بخدمة دائمة ، ويقصد بذلك أن يكون العمل بذاته دائماً ولازماً في مباشرة المرفق العام لنشاطه وبذلك لا يعد العاملون بصورة مؤقتة اوعرضية موظفين .(14) ويتمثل دوام العمل باستمرار الخدمة وليس باستمرار الوظيفة ويمكن أن تكون الخدمة مستمرة لكن الوظيفة منقطعة كما في حالة الإجازة أو حالة إلغاء الوظيفة من قبل الإدارة دون التأثير على استمرار نشاط المرفق العام وتسمى هذه الطريقة بتنسيق الملاك(15) في العراق.(16) والعبرة في دائمية الوظيفة ،التي تضفي بدورها صفة الموظف على الشخص هي بورودها في الملاك الدائم للمرفق العام ، وهذا ما اشترطه قانون الخدمة المدنية في العراق بقوله (( وظيفة دائمة )).(17) وبذلك استبعد العمل المؤقت في خدمة الدولة أو احد اشخاص القانون العام في زمن محدد، ولكن موقف المشرع العراقي لم يبقِ على حاله خصوصاً بعد تطور الحياة وحاجة الأفراد إلى خدمات المرافق العامة باستمرار ، أدى إلى استعانة هذه الأخيرة بكثير من الاشخاص وتعيينهم في وظائف مؤقتة بموجب عقود إدارية أو عقد إيجار الخدمات الذي ينظم العلاقة الوظيفية ومن ثم تطبق على الذين يشغلونها قوانين وقواعد الخدمة المدنية ، وعلى هذا الأساس ادخل الكثير من الأعمال المؤقتة ضمن مفهوم الوظيفة العامة مما أدى إلى وجود وظائف مؤقتة إلى جانب الوظائف الدائمة التي يتمتع القائم بها بصفة الموظف .(18)
كذلك فان قانون انضباط موظفي الدولة رقم (14) لسنة 1991 لم يشترط هذه الديمومة في صفة الموظف العام ، الامر الذي يمكن معه سريان وصف الموظف العام على الموظفين المؤقتين .(19) وهذا ما ذهب اليه مجلس الانضباط العام في حكم له جاء فيه (( تطبق على الموظفين المؤقتين الاحكام القانونية في الدوائر التي يعملون فيها ))(20 ) وعليه ندعو المشرع الى ضرورة تعديل قانون الخدمة المدنية مادام هناك الان وجود قانوني للوظائف المؤقتة . أما المشرع المصري فلم يشترط أن يشغل الموظف وظيفته بصفة دائمة إلى أن تنتهي خدمته بالوفاة أو بلوغ سن التقاعد أو الاستقالة أو الفصل ، وإنما أصبح من الممكن شغل الوظيفة بصفة مؤقتة.(21) وبذلك عد العاملين الذين يشغلون وظائف دائمة بمقتضى عقود محددة المدة في عداد الموظفين العموميين على أساس أن علاقة الموظفين المعينين على وظائف مؤقتة أولأعمال مؤقتة هي علاقة قانونية تنظمها القوانين واللوائح .(22) وقد ذهب بعض فقه القانون العام المصري إلى القول أن المشرع المصري لم يقرر اعتبار شاغلي الوظائف المؤقتة من الموظفين العموميين الذين تسري عليهم أحكام قانون التوظف بل أخرجهم صراحة من الخضوع لأحكام هذا القانون وبالنسبة للقواعد التي تطبق عليهم فقد تركها إلى القرار الذي يصدر من الوزير المختص ، وفي الوقت نفسه لا يمنع أن تكون علاقتهم بالدولة لائحية تنظمها القرارات واللوائح الصادرة بشان احتسابها من علاقات القانون العام التي يحكمها القانون الإداري .(23) أما بالنسبة إلى المشرع الفرنسي فانه اخذ بهذا الشرط – شرط الدوام – عندما حدد الأشخاص الذين يسري عليهم القانون الصادر سنة 1984 في مادته الثانية السابق الإشارة إليها .(24 )
ثالثاً :- الخدمة في مرفق عام .
إن العنصر الأخير من عناصر تحديد الموظف العام هو العمل في خدمة مرفق عام ولهذا الأخير معنيان (25)
المعنى الأول :- عضوي ويقصد به مجموعة من العمال والوسائل التي تستخدمها الإدارة في عمل معين .
والمعنى الثاني :- مادي ويقصد به النشاط الذي تقوم به الإدارة بنفسها من اجل تحقيق مصلحة عامة .
وفي الحقيقة المعنيان يكمل بعضها الأخر ولا يمكن الاستغناء عن أي منهما في تحديد فكرة المرفق العام ، وهناك من يفرق بين المرافق العامة المادية والعضوية ، ويعرف الأولى بأنها المرافق التي يعهد فيها بإدارة النشاط ألمرفقي إلى هيأة خاصة ، وتخضع الهيأة إلى إحكام القانون الخاص بينما النشاط يكون وحده الذي يخضع إلى أحكام المرافق العامة ، أي إن طبيعة عمل المرفق يكون عام بينما الهيأة التي تديره خاصة . أما بالنسبة إلى المرافق العضوية فتكون الهيأة التي تدير النشاط فيها عامة وهذا بدوره ينعكس على طبيعة النشاط فيجعله عاما أيضا بصورة تلقائية ، وبالتالي فان الأحكام العامة تسري على الهيأة التي تدير المرفق العام وعلى النشاط الذي يمارسه المرفق .(26) وبعضهم عرف المرفق العام بانه :-
(( مشروع يعمل باطراد وانتظام تحت اشراف الحكومة بقصد اداء خدمة عامة للجمهور مع خضوعه لنظام قانوني معين )) (27) وقد عرفته محكمة التمييز العراقية في حكمها الصادر في 20 / 4 / 1968 بأنه :- (( 0000 والمرفق العام هو مشروع تديره جهة الإدارة أو تنظمه وتشرف على إدارته ويقصد به أداء خدمات أو سد حاجات ذات نفع عام وليس المقصود أساسا من المرفق العام هو الحصول على الربح 0000 )) (28) وعلى هذا الأساس لكي يكتسب الشخص صفة الموظف لابد أن يعمل في مرفق عام عضوي ، ويعد هذا العنصر من العناصر الأساسية والضرورية في تعريف الموظف إلا انه غير كافٍ لأنه يقتصر على عمال الإدارة التي تدير مرافقها العامة بصورة مباشرة ، إما بالنسبة للمرافق التي تديرها الإدارة بصورة غير مباشرة عن طريق التزام المرفق العام (( الامتياز)) فان العاملين فيها لا يعدون موظفين عموميين . (29)
وتترتب نتيجة أخرى على هذا الشرط ، هي إخراج العمال في المرافق الخاصة من عداد الموظفين العموميين ولا يشفع لهم التحاقهم بخدمة هذه المرافق الخاصة إلى اكتسابهم لصفة الموظف العام ، لان عمومية الموظف تتطلب عمومية المرفق الذي يلتحق للعمل به . وقد ذهب مجلس الدولة الفرنسي إلى ابعد من ذلك حينما اشترط أن تكون الخدمة في مرفق عام تساهم اسهاماًْ مباشراً في تسييره ، وقام بالتفرقة بين عمال المرافق العامة الإدارية والصناعية والتجارية ، فعد عمال المرافق الإدارية موظفين عموميين، أمابالنسبة إلى المرافق الأخرى فانه أضفى صفة الموظفين العموميين على من يشغلون الوظائف الرئاسية ووظائف المحاسبة فقط ، أما من عداهم من العمال فقد عدهم أجراء لدى الإدارة يخضعون لقواعد القانون الخاص.(30) أما في مصر فان العاملين في القطاع العام يخضعون لقوانين خاصة بهم وفيما لم يرد به نص في تلك القوانين فان قانون العمل هو واجب التطبيق .(31) وبالنسبة إلى القضاء المصري فقد استقرت المحكمة الإدارية العليا على عد عمال المرافق العامة سواء كانت هذه المرافق إدارية أم من المرافق الاقتصادية موظفين عموميين طالما كانت هذه المرافق تدار بأسلوب الاستغلال المباشر حيث ورد في حكم لها بانه :-
(( 000 صفة الموظف العام لاتقوم بالشخص ولا تجري عليه بالتالي أحكام الوظيفة العامة، إلا إذا كان معيناً في عمل دائم ، في خدمة مرفق عام تديره الدولة أو السلطات الإدارية بطريق مباشر )) . (32) وفي العراق فان هذا الوصف نجده عند الفقه ولا اثر له في التشريع لان عمل الوظيفة محدد بالقانون بأوصاف شكلية جمعها تعريف الخدمة المدنية وهو العمل في وظيفة دائمة داخلة في الملاك الخاص بالموظفين إلا أن شرط العمل في مرفق عام اصبح ضرورة لازمة وان لم يرد له ذكر في التشريع الإداري العراقي.(33)
قبول الشخص للوظيفة
وأخيرا فان التساؤل الذي يُطرح في هذا الصدد هو هل يعد شرط قبول الشخص للوظيفة العامة من عناصر تحديد مدلول الموظف العام ؟ للإجابة عن ذلك نلاحظ أن بعضاً من فقهاء القانون العام يضيف إلى الشروط أو العناصر السالفة الذكر شرط آخر لاكتساب صفة الموظف العام ويتمثل في رضا الشخص المعين في الوظيفة العامة وقبوله إياها، اي ان تكون مساهمة الموظف العام في ادارة المرفق العام مساهمة ارادية لا مساهمة جبرية (34) ، لان حرية العمل من الحريات الاقتصادية التي يحميها الدستور ويترتب على ذلك أن المواطن يجب إن يكون حراً في اختيار العمل الذي يريده أو الجهة التي يرغب في العمل بها .(35) ويقع على عاتق الإدارة إعطاء أهمية لرضا الشخص المراد تعيينه في الوظيفة العامة ، لأنه احد العوامل الأساسية المؤثرة على كفاءة أداء المرافق العامة لان فقدان هذا الشرط يخلق في نفس الموظف كره لنوع العمل الذي يؤديه وبالتالي يؤثر على دوام المرافق العامة وتردي الخدمات المقدمة للجمهور .(36)
ويذهب هؤلاء الفقهاء الذين اخذوا بهذا الرأي إلى أن المكلفين بخدمة عامة لا يعدون من الموظفين العموميين لأنهم التحقوا بالوظيفة جبراً وإرغاما بدون رضاهم وبالتالي لا تنطبق عليهم أحكام الوظيفة . (37) ويرد بعض الفقهاء على هذا الرأي بان أمر التكليف يعد أداة قانونية لشغل الوظيفة العامة يترتب عليها أن المكلف يعد موظف عام ، وكما أن التكليف أسلوب استثنائي لشغل الوظيفة العامة لا يجوز الالتجاء إليه إلا وفقا للأوضاع والشروط المنصوص عليها في القوانين واللوائح . (38) ويذهب بعض الفقه إلى القول إن رضا الشخص بالالتحاق بالوظيفة لا يمكن أن يكون شرطاً أساسياً أوعنصراً من عناصر اكتساب صفة الموظف العام ، فهو لا يخرج عن كونه مجرد شرط حضاري أوعامل إنساني يمنع اللجوء إلى القهر والإجبارعلى الالتحاق بالوظائف العامة ، إلا انه ليس ركناً قانونياً من أركان تعريف الموظف العام . (39)
ونؤيد هذا الرأي الأخير ونضيف إليه بان العمل حق لكل فرد ، وله أن يختار العمل الذي يرغب فيه ، مادام حق العمل مشروعاً ومن ثم لا يجبر شخص على عمل لا يرغب القيام به.
_________________
1 – ينظر في ذلك الموقع الالكتروني www . almtym . com
2 – ينظر في ذلك الدكتور عبد العزيز خليل بديوي : الوجيز في المبادى العامة للدعوى الإدارية واجراءاتها ، الطبعة الأولى ، من دون ناشر ، 1970 ، ص 60 .
3 – ينظر في ذلك الدكتور سليمان محمد الطماوي : القضاء الإداري ، الكتاب الثالث ، قضاء التأديب ( دراسة مقارنة ) ، دار الفكر العربي ، جامعة عين شمس ، 1979 ، ص 67 .
4– ينظر في ذلك حكمها المرقم ( 29 / انضباط / تمييز / 2005 ) الصادر في 14 / 3 / 2005 ، صباح صادق جعفر الانباري : مجلس شورى الدولة ، الطبعة الاولى ، بغداد ، 2008 ، ص 273.
5 – ينظر في ذلك الدكتور علي عبد الفتاح : الموظف العام وممارسة الحرية السياسية ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 ، ص 41 .
6 – ينظر في ذلك الدكتور مازن ليلو راضي : الوجيز في القضاء الليبي ، دار المطبوعات الجامعية ، من دون دار نشر ، 2003 ، ص 81 .
7 – ينظر في ذلك شاب توما منصور : النظام القانوني لعمال الدولة ، مجلة العلوم القانونية ، المجلد الأول ، العدد الأول ، مطبعة العاني ، بغداد ، 1969،ص113
8 – ينظر في ذلك الدكتور رمزي طه الشاعر : تدرج البطلان في القرارات الادارية ، ( دراسة مقارنة )، الطبعة الثالثة ، 1997 ، ص 499 .
9 – ينظر في ذلك مجيد مجهول درويش حسن : ضمانات مبدأ دوام سير المرفق العام ( دراسة مقارنة ) ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بابل ، 2004 ، ص 32 .
10 – ينظر في ذلك جورج فودال وبيار دلفولفيه : القانون الإداري ( المجلد الثالث ، القاضي الإداري ) ، ترجمة منصور القاضي ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، من دون دار نشر ، 2001 ، ص 227 .
11– ينظر في ذلك الدكتور ادوار عيد : القضاء الاداري ، الجزء الثاني ، ( دعوى الابطال – دعوى القضاء الشامل ) ، مطبعة لبنان ، بيروت ، 1975 ، ص 87- 89 .
12– ينظر في ذلك الدكتور يوسف سعد الله الخوري : القانون الإداري ( تنظيم إداري ، أعمال وعقود إدارية ) ، الجزء الأول ، الطبعة الثانية ، المنشورات الحقوقية ، من دون دار نشر ، 1998 ، ص 326 – 327 ، وينظر ايضاً الدكتور مازن ليلو راضي : الطاعة وحدودها في الوظيفة العامة ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2002 ، ص 104 .
13 – ينظر في ذلك الدكتور احمد سلامة بدر : التحقيق الإداري والمحاكمة التأديبية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2004،ص10.
14 – ينظر في ذلك الدكتور مازن ليلو راضي : الوجيز في القضاء الليبي ، مصدر سابق ، ص80 . وينظر أيضا الدكتور بشار عبد الهادي : دراسات وأبحاث في الإدارة العامة والقانون الإداري ، الطبعة الأولى ، مطبعة حطين ، دار الفرقان للنشر والتوزيع ، عمان ، 1983 ، ص 79 .
15 – يقصد بتنسيق الملاك إمكانية الإدارة في حذف واجبات الوظيفة كليا أو أدمجت كلا أو قسما منها في وظيفة أخرى ، وللمزيد ينظر في ذلك الدكتور منير محمود الوتري : في القانون الإداري ، الطبعة الأولى ، مطبعة المعارف ، بغداد ، 1976 ، ص 64 . وقد اخذ قانون الملاك العراقي رقم ( 25 ) لسنة 1960 بذلك إذ انه نص في المادة السابعة بأنه (( لمجلس الوزراء حذف الوظائف الزائدة عن الحاجة من الملاك بناء على اقتراح من وزير المالية يذكر فيه عنوان الوظيفة الزائدة واسم شاغلها )) .
16 – ينظر في ذلك الدكتور علي محمد بدير والدكتورعصام عبد الوهاب البرزنجي والدكتور مهدي ياسين ألسلامي : مبادى وأحكام القانون الإداري ، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر ، بغداد ، 1993 ، ص 295.
17 – ينظر في ذلك المادة ( 2 ) من قانون الخدمة المدنية رقم ( 24 ) لسنة 1960 المعدل والتي – كما لاحظنا – نصت بان الموظف هو (( كل شخص عهدت إليه وظيفة دائمة داخلة في الملاك الخاص بالموظفين )) .
18 – قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم ( 603 ) في 12 / 8 / 1987 الذي أجاز للوزير المختص ورئيس الدائرة غير المرتبطة بوزارة سلطة تعيين موظفين مؤقتين في الوظائف ذات الطبيعة المؤقتة ، ينظر في ذلك علي محمد إبراهيم الكرباسي : الوظيفة العامة ( الخدمة المدنية ) ، شرح وتعليق ، المكتبة القانونية ، بغداد ، 1989 ، ص 87.
19- ينظر في ذلك مهدي حمدي الزهيري : أثر الجريمة التي يرتكبها الموظف العام في انهاء علاقته الوظيفية ، ( دراسة مقارنة ) ، اطروحة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 2004 ، ص 17 .
20- ينظر في ذلك حكمه المرقم (99/2006 )الصادر في 2006 ، صباح صادق جعفر الانباري : مجلس شورى الدولة ، مصدر سابق ، ص 235 .
21 – نصت المادة ( 13 ) من قانون العاملين المدنيين المصري رقم ( 47 ) لسنة 1978 على أن (( يجوز شغل الوظائف الدائمة بصفة مؤقتة وفي هذه الحالة تسري على العامل أحكام الوظائف الدائمة في الأحوال المبينة في هذا القانون )) .
22 – ينظر في ذلك الدكتور عمرؤ فؤاد احمد بركات : مبادى القانون الإداري ، من دون مطبعة ، من دون دار نشر ، 1985 ، ص 258 .
23 – ينظر في ذلك الدكتور علي عبد الفتاح : الموظف العام وممارسة الحرية السياسية ، الطبعة الأولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 ، ص 46 – 47 .
24 – ينظر في ذلك الدكتور السيد عبد الحميد محمد العربي : ممارسة الموظف للحريات العامة في القانون الإداري والقانون الدولي ( دراسة مقارنة ) ،من دون مطبعة ، من دون دار نشر ، 2003، ص 16 .
25 – ينظر في ذلك الدكتور محمد علي ال يآسين : القانون الإداري ( المبادى العامة ) ، الطبعة الثانية ، مطبعة الديواني ، 2005 ، ص 20 . وللمزيد من المعلومات ينظر ايضاً الدكتور عبد الفتاح أبو الليل : الوجيز في القانون الإداري ، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص 177 وما بعدها. وينظر في المعنى نفسه الدكتور مازن ليلو راضي : الوجيز في القضاء الليبي ، مصدر سابق ، ص 80 .
26 – ينظر في ذلك الدكتور محمد فؤاد مهنا : حقوق الأفراد إزاء المرافق العامة والمشروعات العامة ، معهد البحوث والدراسات العربية ، جامعة الدول العربية ، 1970 ، ص 45 .
27 – ينظر في ذلك الدكتور محمد يعقوب السعيدي : مبادى القانون الاداري ، الجزء الاول ، مطبعة الجامعة ، بغداد ، من دون سنة طبع ، ص 316- 317.
28 – أشار إلى هذا الحكم الدكتور ماهر صالح علاوي : مبادى القانون الإداري ( دراسة مقارنة ) ، دار الكتب للطباعة والنشر ، جامعة الموصل ، 1996، ص89
29 – ينظر في ذلك الدكتور ماهر صالح علاوي : مبادى القانون الإداري ، مصدر سابق ، ص 106 .
30 – ينظر في ذلك جورج فودال وبيار دلفولفيه : القانون الإداري ، ترجمة منصور القاضي ، المجلد الرابع ، مصدر سابق ، ص 460 .
31 – ينظر في ذلك الدكتور احمد حافظ نجم : القانون الإداري ( دراسة قانونية لتنظيم نشاط الإدارة ) ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1980 ، ص 132 – 133 .
32 – ينظر في ذلك حكمها الصادر في 13 / كانون الأول / 1970 ، طعن رقم 1983 لسنة 9 قضائية ، اشار له الدكتور احمد محمد مرجان : واجب الموظف العام في حماية المال العام في ضوء النظام الاداري الاسلامي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2005 ، ص 42 .
33 – ينظر في ذلك حامد مصطفى : مبادى القانون الإداري العراقي ، شركة الطبع الأهلية ، بغداد ، 1968 ، ص 120 .
34 – ينظر في ذلك الدكتور بشار عبد الهادي : التفويض في الاختصاص ، ( دراسة مقارنة ) ، الطبعة الاولى ، دار الفرقان للنشر والتوزيع ، عمان ، 1982 ، ص 41 .
35 – ينظر في ذلك الدكتور علي عبد الفتاح : الموظف العام وممارسة الحرية السياسية ، مصدر سابق ، ص 44 .
36 – ينظر في ذلك حسين عبد الخالق ومجيد حميد محمد : اثر الظروف الاجتماعية للعمل على خلق الرضا الوظيفي والولاء التنظيمي ، مجلة جامعة بابل ( سلسلة العلوم القانونية والإدارية ) ، العدد السادس ، المجلد الثالث ، تشرين الثاني ، 1998 ، ص 1016 .
37 – ينظر في ذلك الدكتور احمد حافظ نجم : القانون الإداري ( دراسة قانونية لتنظيم نشاط الإدارة ) ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1980. ص 125 .
38 – ينظر في ذلك الدكتور علي عبد الفتاح : الموظف العام وممارسة الحرية السياسية ، مصدر سابق ، ص 45 .
39 – ينظر في ذلك الدكتور احمد حافظ نجم : القانون الإداري ، مصدر سابق ، ص 125 .
المؤلف : اسماء عبد الكاظم مهدي العجيلي
الكتاب أو المصدر : حرية الموظف العام في التوقف عن العمل
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .
مفهوم وشروط الموظف العام في أحكام الفقه والقانون – دراسة بحثية