الطعن 5 لسنة 47 ق جلسة 14 / 3 / 1979 مكتب فني 30 ق 146 ص 798
برئاسة السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد الباجوري، محمد طه سنجر، إبراهيم فراج ومحمد أحمد حمدي.
———-
– 1 أحوال شخصية ” الطلاق “. قضاة ” عدم صلاحية القضاة . ما لا يعد سبب لعدم الصلاحية”.
عدم صلاحية القاضي . م 5/146 مرافعات . ماهيته . قيام القاضي بعمل يجعل له رأيا مسبقا في الدعوي فصل القاضي في دعوي طاعة لا يمنعه من نظر دعوي تطليق مرددة بين ذات الزوجين .
النص في المادة 146 من قانون المرافعات على أن ” يكون القاضي غير صالح لنظر الدعوى ممنوعاً من سماعها و لو لم يرده أحد الخصوم في الأحوال الآتية .. … إذا كان قد أفتى أو ترافع عن أحد الخصوم في الدعوى أو كتب فيها و لو كان قبل اشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضياً أو خبيراً أو محكماً أو كان قد أدى الشهادة فيها ” يدل على أن المعول عليه في إبداء الرأي الموجب لعدم صلاحية القاضي إفتاء كان أو مرافعة أو قضاء أو شهادة ، هو أن يقوم القاضي بعمل يجعل له رأياً في الدعوى أو معلومات شخصية تتعارض مع ما يشترط فيه من خلو الذهن عن موضوع الدعوى حتى يستطيع أن يزن حجم الخصوم وزناً مجرداً مخافة أن يتشبث برأيه الذى يشف عنه عمله المتقدم حتى و لو خالف مجرى العدالة و ضنا بأحكام القضاء من أن يعلق بها إسترابه من جهة شخص القاضي لدواع يذعن لها عادة أغلب الخلق ، و لما كان نظر القاضي دعوى الطاعة لا يمنعه من نظر دعوى التطليق للضرر لاختلاف كل من الدعويين عن الأخرى ، فلا يكون هناك سبب لعدم الصلاحية .
– 2 أحوال شخصية ” الطلاق .التطليق للضرر”. حكم ” حجية الحكم “.
الحكم بدخول الزوجة في طاعة زوجها لا ينفي ما تدعيه الزوجة من ضرر في دعوي التطليق . علة ذلك .
المقرر في قضاء هذه المحكمة أن دعوى الطاعة تختلف عن دعوى التطليق للضرر ، إذ تقوم الأولى على الهجر و إخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة في منزل الزوجية ، بينما تقوم الثانية على ادعاء الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة ، و من ثم فإن الحكم الصادر في دعوى الطاعة لا يمنع من نظر دعوى التطليق ، لاختلاف الموضوع في كل منهما ، و لا يسوغ القول بأن الحكم بدخول المطعون عليها في طاعة زوجها حاسم في نفى ما تدعيه من مضارة حتى و لو كانت قد ساقت بعضها في دعوى بتطليق تبعاً لتغاير الموضوع في كل من الدعويين على ما سلف بيانه .
– 3 إثبات ” طرق الإثبات . البينة في مسائل الأحوال الشخصية”. أحوال شخصية ” الطلاق . التطليق للضرر”.
الأصل في الشهادة . وجوب معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه الشهادة السماعية علي وقائع الاضرار في دعوى التطليق. غير مقبولة .
المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الأصل في الشهادة وجوب معاينة الشاهد محل الشهادة بنفسه فلا يجوز أن يشهد بشيء لم يعاينه عيناً أو سماعاً في غير الأحوال التي تصح فيها الشهادة بالتسامع ، و ليس من بينها الشهادة في التطليق للإضرار ، و لما كان البين من الحكم المطعون فيه و من الصورة الرسمية لمحضر التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة أن الشاهد الأول من شاهدي المطعون عليها ، لم ير بنفسه اعتداء بالسب من الطاعن على المطعون عليها أو واقعة طرده إياها من منزل الزوجية و أن شهادته في هذا الخصوص نقلاً عنها فإن أقواله بهذه المثابة لا تقبل كبينة على الإضرار الموجب التطليق .
– 4 أحوال شخصية ” الطلاق . التطليق للضرر”. حكم ” عيوب التدليل: القصور . ما يعد كذلك”.
الحكم بتطليق الزوجة للضرر وجوب أن يكون الضرر راجعا الي فعل الزوج . إقامة الحكم قضاءه علي استمرار الشقاق بين الزوجين دون معرفة المتسبب فيه . قصور .
مفاد المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أنه كي يحكم القاضي بالتطليق يتعين أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة ، ويتعين القول بأن استمرار الشقاق مجلبة للضرر تبيح للزوجة طلب التطليق أن تبحث دواعيه و معرفة المتسبب فيه، وإذ أطلق الحكم القول و اتخذ من استمرار الشقاق و من إسكان الطاعن زوجته الأولى بمسكن الزوجية بعد مغادرة المطعون عليها له سبباً تحقق به الضرر الموجب للتطليق فإنه يكون قاصر التسبيب .
– 5 أحوال شخصية ” الطلاق . التطليق للضرر”.
اقامة الزوج دعوي بدخول الزوجة في طاعته وأخري بإسقاط حقها في النفقة لنشوزها لا يتحقق به الضرر الموجب للتفريق بينهما . رفع الزوج دعوى بدخول زوجته في طاعته ثم رفعه دعوى بنشوزها و إسقاط حقها في النفقة إنما إستعمال لحق خولته إياه الشريعة ، فلا يمكن أن يكون فيه مسيئاً للزوجة بموجب التفريق بينهما .
———–
الوقائع
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 179 لسنة 1974 أحوال شخصية “نفس” أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة للضرر وعدم تعرضه لها في أمور الزوجية، وقالت شرحا لدعواها أنها زوجته بصحيح العقد الشرعي الموثق في 2/12/1964 ومدخولته ولا زالت على عصمته وفي طاعته، وإذ دأب على الاعتداء عليها بالضرب المبرح والقذف والسب واستولى على منقولاتها ومصوغاتها وامتنع عن الإنفاق عليها وعلى صغيرها منه وهجر فراشها، وفي ذلك إضرار بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 25/11/1974 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أن الطاعن دأب على الإساءة إليها بالقول والفعل وهجرها دون مبرر شرعي بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما. وبعد سماع شاهدي المطعون عليها عادت فحكمت بتاريخ 26/1/1976 برفض الدعوى. استأنفت المطعون عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم 7 لسنة 1976ق أحوال شخصية الإسكندرية طالبة إلغاءه والقضاء بطلباتها، وبتاريخ 7/12/1976م حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبتطليق المطعون عليها من الطاعن طلقة أولى بائنة بينونة صغرى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .
اجتهادات محكمة النقض في القضاء بتطليق الزوجة للضرر