بحث قانوني متميز عن شرط التعليق و شرط التقييد

بحث قانوني رائع في التمييز بين شرطي التعليق والتقييد

المقدمة

لمن يبرم تصرفاً قانونياً ان يعلق نفاذه او زواله على امر عارض مستقبل ممكن غير محقق الوقوع وهذا ما يطلق عليه شرط التعليق. كما له ان يقيد اثر التصرف بالالتزام بأمر مستقبل ممكن ومشروع وهذا ما يطلق عليه شرط التقييد. ومع ان لكل من شرط التعليق والتقييد مفهوماً متميزاً عن الاخر الا ان الفقه القانوني لا يجد حرجاً في الخلط بين هاتين الفكرتين المتغايرتين، لا بل انه لايرى غضاضة في اقحام اوضاع قانونية على معنى شرط التعليق واعتبارها كذلك وهي لاتمت اليه بصلة، وذلك ما يحتم علينا استظهار اوجه الخلط بين شرطي التعليق والتقييد واسبابه ووضع ضوابط التمييز بينهما من خلال تحليل مقومات كل من الشرطين ومن ثم بيان اثر ذلك في تحديد الاوضاع القانونية التي تندرج تحت هذا المفهوم او ذاك، لذا ارتأينا دراسة هذا الموضوع في مبحثين نخصص الاول منهما: لضوابط التمييز بين شرطي التعليق والتقييد والثاني: لاهمية التمييز بين شرطي التعليق والتقييد في حسم مشكلات التطبيق العملي، فأذا تم لنا بحث ذلك نصل الى خاتمة نضمنها اهم النتائج التي نخلص اليها من دراسة هذا الموضوع .

المبحث الأول : ضوابط التمييز بين شرطي التعليق والتقييد

ان تحديد ضوابط التمييز بين شرطي التعليق والتقييد يستلزم دراسة تحليلية لمقومات هذين الشرطين لاستظهار حقيقة ما يمتاز به احدهما عن الاخر وهذا ما سنتناوله في المطلبن الاتيين:

المطلب الاول: مقومات شرط التعليق

درج الفقه القانوني على تعريف شرط التعليق بأنه : ((أمر مستقبل غير محقق الوقوع ممكن يعلق عليه نشوء الإلتزام أو زواله[1])) وتعريف الشرط بهذا المعنى لايتضمن اهم مقومات شرط التعليق وهي الصفة العارضة لذا نقترح اضافتها الى التعريف بالقول انه ((امر عارض مستقبل غير محقق الوقوع ممكن يعلق عليه نشوء الالتزام او زواله)) ومن هنا يمكن نحدد مقومات شرط التعليق بالاتي:
أولاً:- ان يكون الشرط أمراً عارضاً – ويعني ان الشرط ليس سوى أمرٍ مضافٍ الى حق مكتمل العناصر، أي انه لا يساهم إبتداءً في تكوين الحق، ولايمثل عنصراً من عناصره الأصلية – بل يضاف الى الحق بعد إستكمال الحق لعناصره، فيكون وصفاً فيه.
وهذا الشرط قد يوجد، وقد لايوجد، فإذا وجد جعل الحق موصوفاً بعد ان كان بسيطاً منجزاً. وعلى هذا يمكن التمييز بين الحق الإحتمالي والحق المشروط – فالحق الإحتمالي – هو حق يفتقر الى عنصر من عناصره الجوهرية ومثاله حق الموصى له قبل ان يموت الموصي، فهو حق ينقصه موت الموصي، وهو عنصر من عناصر الحق الكامل، أي ان حق الموصى له لايكون كاملاً مادام الموصي على قيد الحياة، كما لايكون إذا مات الموصى له قبل الموصي. أما الحق المشروط فهو حق لحقه أمر عارض بعد تمامه وإكتمال عناصره، أي ان الفرق الأساسي بين الحق المشروط والحق الإحتمالي هو ان :- الحق المشروط يوجد كاملاً بقطع النظر عن وجود الشرط أو عدمه. أما الحق الإحتمالي- فلا يتصور وجوده كاملاً بدون العنصر الجوهري المنقوص، أي بإستكمال هذا العنصر الجوهري يصبح الحق كاملاً، وآثاره مترتبة من وقت الإستكمال لا من وقت وجوده. وهذا على خلاف الشرط – حيث لاينتج أثره من وقت تحققه بل يمتد راجعاً الى وقت نشوء الحق، إلاّ في بعض الحالات الإستثنائية[2].
ثانياً :- ان يكون الشرط أمراً مستقبلاً – أي ان يكون الأمر المشروط لاحقاً على وقت التعليق، إذ لا يعد الأمر شرطاً ان كان ماضياً أو معاصراً لهذا الوقت. فلو كان كذلك، لاعتبر الإلتزام منجزاً لا معلقاً في حالة الشرط الواقف، ولما كان موجوداً في حالة الشرط الفاسخ. وهذه الحقيقة لا تتغير حتى لو إفترضنا ان الطرفين أو أحدهما قد جهل وقوعه في الماضي أو في الحال[3].
ومن الجدير بالذكر ان الشرط يتنوع الى : شرط إيجابي وشرط سلبي تبعاً لما إذا كان مدلول فعله أمراً مستقبلاً إيجابياً، أو أمراً مستقبلاً سلبياً، فيكون شرطاً إيجابياً ان كان مدلول فعله وقوع أمر مستقبل، كتعليق الإلتزام على القدوم من السفر، أو النجاح في الإمتحان، أو الانتقال الى مدينة أخرى، ويكون شرطاً سلبياً ان كان مدلول فعله عدم وقوع أمر مستقبل – كتعليق الإلتزام على عدم الانتقال الى مدينة أخرى، أو عدم الحضور من السفر. ولاتبدو لهذه التفرقة أهمية عملية الاّ من ناحية تقدير وقت تحقق الشرط أو تخلفه، فالمدة في الشرط الإيجابي عادة ما تكون مدة قصيرة، أما في الشرط السلبي فعادة ما تكون طويلة[4]، وان كان مدلول فعل الشرط هو معيار التفرقة بين ما إذا كان الشرط إيجابياً أو سلبياً إلاّ انه من الممكن أحياناً ان يوضع الشرط الواحد بصيغة شرط إيجابي أو شرط سلبي، والشرط واحد لايتغيير – كتعليق الإلتزام على العيش خارج مدينة معينة، أو تعليق الإلتزام على ألاّ يعيش في تلك المدينة[5].
ثالثاً :- ان يكون الشرط أمراً غير محقق الوقوع – أي ان يكون وقوع الأمر المستقبل محتملاً لا مؤكداً، وان ينصب الإحتمال على وقوع الأمر لا على تاريخ الوقوع، أي ان هذا الأمر قد يقع وقد لايقع، وبهذا يفترق الشرط عن الأجل، فان كان كل منهما أمراً مستقبلاً فان وقوع الأمر في الشرط محتملٌ وفي الأجل محقق. الا ان التفرقة قد تصعب احياناً بين الشرط والأجل، فلا يعرف فيما إذا كان الأمر المستقبل أجلا أم شرطاً؟ كما لو اشترط المتعاقدان ان يكون الوفاء عند المقدرة أو الميسرة، فلا يمكن ان يكون هذا شرطاً لانه ينافي القول بان المدين ملزم بالوفاء، لان الشرط قد يتحقق وقد يتخلف، وعليه لا يمكن ان يكون الوفاء عند المقدرة أو الميسرة إلا أجلاً، والأجل هنا غير معين، فهو أحد أمرين: أما اليسار أو الوفاة، بمعنى ان الوفاء أما ان يكون حال حياة المدين بتحقق مقدرته أو يساره، أو بوفاته ان لم يؤاتيه اليسار أثناء حياته[6]. ومع ان واقعة الوفاة تعتبر أجلاً لانها واقعة محققة الوقوع لامحالة، إلا انها تعتبر شرطاً في بعض الأحيان وذلك بإعتبار الظروف والملابسات التي تحيط بها لا بإعتبار ذاتها – كمن يعلق نشوء الإلتزام أو زواله على وفاة شخص قبل الأخر، أو وفاة شخص خلال مدة معينة، كان تكون سنة مثلاً، أي ان وقوعها محتمل لا مؤكد[7]. ولايكفي لاعتبار الأمر المستقبل شرطاً ان يكون غير محقق الوقوع، بل يلزم لاعتباره شرطاً صحيحاً الاّيكون أمر تحققه –ان كان شرطاً واقفاً- منوطاً بادارة المدين[8].
رابعاً :- ان يكون الشرط أمراً ممكناً- والأمر الممكن هو امر غير مستحيل الوقوع، ويقصد بالإستحالة هنا الإستحالة المطلقة وقت التعليق، فلأجل ان يكون الأمر شرطاً لابد ان يكون ممكناً وقت التعليق،لان الإستحالة الطارئة بعد التعليق لا تجعل الشرط مستحيلاً بل تجعله متخلفاً، كما ان صيرورة الإستحالة أمكاناً بعد التعليق لاتجعل الأمر شرطاً[9]. فلايصح تعليق العقد على بيع العين الموقوفة مثلا حتى وان صدر -بعد التعليق- قانون يلغي الوقف، لان الامر وقت التعليق لم يكن ممكناً بل كان مستحيلا استحالة مطلقة لانسبية . خامساً :- ان يكون نشوء الإلتزام او زواله معلقا على الامر المشروط:- لاجل ان يكون الامر المستقبل شرطا لابد ان يعلق عليه نشوء الإلتزام او زواله. فإلتزام الاب بهبة ولده داراً ان تزوج هو إلتزام قد علق نشوؤه على الامر المشروط وهو الزواج، فان تحقق هذا الامر نشأ إلتزام الاب بالهبة وان تخلف اعتبر إلتزام الاب كان لم يكن، اما إلتزام الدائن بان ينزل عن جزء من حقه ان دفع المدين الاقساط الباقية في ميعاد إستحقاقها من غير تأخير فهو إلتزام قد علق زواله على الامر المشروط وهو التأخر في دفع الاقساط عن ميعاد الإستحقاق، فان تحقق هذا الامر زال الإلتزام واعتبر كان لم يكن، وان تخلف اصبح الإلتزام باتاً[10].
سادساً :- ان يكون الشرط امراً مشروعاً :-أي أن يكون غير مخالف للقانون او النظام العام او الآداب العامة، فان خالف الشرط القانون اعتبر غير مشروع- كما لو شرط الزواج بمحرم، وكذا الحال لو خالف الشرط النظام العام -كما لو شرط عدم الزواج او الطلاق او عدم ممارسة مهنة او حرفة معينة، هذا ما لم يكن الباعث الدافع على إشتراطه هو تحقيق غرض مشروع يرمي اليه المشترط- وذلك كما لو اوصى زوج لزوجته بدار تسكنها على الاّ تتزوج بعد وفاته لتتفرغ لتربية ابنائها منه، او اشترط شخص على آخر عدم ممارسة مهنة او حرفة معينة بدافع التخلص من المنافسة على ان يكون هذا المنع نسبياً، فيقتصر في الغالب على مكان معين ومدة معينة. وإذا خالف الشرط الآداب كتعليق الإلتزام على اقامة علاقة غير مشروعة، وهو امر مناف لما ينبغي للفرد ان يلتزم به -فالشرط هنا يعتبر غير مشروع ايضا. وعلى هذا فلاجل ان يكون الامر شرطا لابد ان يكون مشروعا، وبانتفاء المشروعية يفقد الشرط صحته فيعد باطلا مبطلا للإلتزام ان كان واقفا، اما ان كان فاسخا فيبقى الإلتزام قائما منجزاً ويبطل الشرط لوحده مالم يكن الشرط هو الباعث الدافع الى التعاقد فيبطل عندئذ الشرط والعقد معا[11] .
ومما تجدر ملاحظته ان العديد من القوانين المدنية كالقانون المدني العراقي والفرنسي والمصري والسوري والليبي والاردني، قد حددت مقومات شرط التعليق بأنه امر مستقبل، غير محقق، ممكن، يعلق عليه نشوء الالتزام او زواله، الا انها اغفلت الاشارة الى الصفة العارضة كأحد مقومات شرط التعليق، على الرغم من اهميتها في تحديد طبيعة هذا الشرط وتمييزه عما يشبه به من اوضاع قانونية، ولاسيما تمييزه عن شرط التقييد هذا من جهة، ومن جهة اخرى ان القوانين المذكورة قد تطلبت في شرط التعليق ان يكون مشروعاً، في حين ان فكرة المشروعية لا ترتبط بالواقعة الشرطية في حد ذاتها بل بالغاية المقصودة منها، وعليه كيف يمكن التوفيق بين ما كان امراً عارضاً في الالتزام، أي ما كان بعيداً عن مضمون الالتزام وغايات المتعاقدين وبين فكرة المشروعية وعدم المشروعية وهي بحد ذاتها صفة لاتثبت الا لغاية يهدف اليها المتعاقد واذا كانت هناك امثلة يضربها الفقه القانوني لتوضيح مشروعية شرط التعليق كأن يشترط في عقد البيع او الهبة الاقامة او عدم الاقامة في مكان معين او ممارسة او عدم ممارسة حرفة او عمل معين او الزواج او عدم الزواج بمعين او عدم التصرف بالعين المبيعة اوالموهوبة او ما شابه ذلك من الشروط. فأن هذه الامثلة ليست شروطاً تعليقية بل شروطاً تقييدية وهذا ما سنلاحظه في المبحث القادم. وعلى هذا نقترح ان ينص المشرع على الصفة العارضة بأعتبارها احد مقومات شرط التعليق لاهميتها في تحديد طبيعته، وان يستبعد المشروعية من نطاق شرط التعليق لان الشرط كأمر عارض لايتصور دخوله في مضمون التصرف،حتى يتسنى القول ان المشروعية من مستلزماته. ومما يلفت النظر ايضاً ان القانون المدني الاردني عرف شرط التعليق في المادة 393 منه بأنه: “التزام مستقبل يتوقف عليه وجود الحكم او زواله”. وبهذا التعريف يكون القانون المدني الاردني قد اغفل دقة التمييز بين شرط التقييد والتعليق وخلط بين مفهوميهما باعتباره الامر العارض التزاماً أي جزءاً من مضمون الارادة، فأذا كان يمكن القول ان الشرط هو التزام مستقبل فان ذلك لاينطبق الا على مفهوم شرط التقييد وهذا ما سنلاحظه في المطلب الاتي .

المطلب الثاني: مقومات شرط التقييد

عرف شرط التقييد بأنه “كل ما يشترطه الطرفان المتعاقدان لتحديد علاقاتهما وتعيين التزاماتهما وحقوقهما الناشئة عنها”1. وانه “الشرط الذي لايؤثر على اصل العقد بقاءً وزوالاً ولا على اثارة الاصلية وانما يؤثر على الاثار الفرعية”2، كما وعرف بأنه: “التزام العاقد في عقده امراً زائداً على اصل العقد سواء أكان مما يقتضيه العقد نفسه ام كان مؤكداً له ام كان مخالفاً له وسواء اكان ينتج منفعة لمن اشترط له الشرط ام كان الاشتراط لصالح الغير ام لم تكن هناك منفعة لاحد مطلقاً”3. وبتقديرنا ان التعاريف المتقدمة قاصرة عن بيان ماهية شرط التقييد وتحديد مقوماته ذلك لانها اعتمدت في بيان مفهوم شرط التقييد على تحديد اثره كما هو الحال في التعريف الاول والثاني وعلى ذكر انواعه في التعريف الاخير ولو ان هذا التعريف تضمن الاشارة الى احد مقومات شرط التقييد وهو التزام بأمر زائد على اصل العقد الا ان ذلك لايشعر بوضوح تام ماهية هذا الشرط لذا نقترح تعريفه بأنه:
“إلتزام بامر مستقبل ممكن مشروع يضيفه المتعاقدان الى العقد المبرم بينهما بحيث يتقيد به اثر العقد تغييرا او تعديلا او اضافة”، والشرط بهذا المعنى يكون جزءاً من العقد وبنداً من بنوده. ولاجل ان يكون الإلتزام شرطا تقييديا لابد ان تتوافر فيه عدة مقومات هي :
اولاً – ان يكون الإلتزام في الشرط بأمر مستقبل: ان الزمن المستقبل في شرط التقييد وسيط ينبثق منه امر جوهري هو الإرادة صاحبة السلطان الاوحد في تحديد وقت تحقق الشرط -ونطلق هذه العبارة على تنفيذ الشرط تجاوزاً، إذ اننا لسنا بصدد امر محتمل الوقوع بل بصدد إلتزام يتحتم على المدين الوفاء به والا كان مخلا بإلتزامه مالم يحول دون ذلك سبب اجنبي لادخل لإرادة المدين فيه، فيحق للدائن عندئذ المطالبة بالتنفيذ العيني او الفسخ، او على الاقل ان الإرادة هي صاحبة السلطان الاكبر في تحديد هذا الوقت.
واما الزمن المستقبل في شرط التعليق، فهو وسيط ايضا إلا ان الذي ينبثق منه هو امرٌ عارض وغير محقق، وبعبارة اوضح ان إرادة المتعاقد في حالة شرط التعليق لاتؤدي دوراً مهماً في تحديد وقت تحقق الشرط إذا لم نقل : ان ليس لها أي دور يذكر في تحديد هذا الوقت[12].
ومع ذلك، فان ماتقدم من قول لايلغي حقيقة -ان الاصل في الشرط هو إلتزام بامر مستقبل زائد عن اصل العقد، إذ ليس من الضروري لوجود العقد وصحته ان يقترن العقد بشرط؛ لان العقد كما يمكن ان يبرم بصيغة مطلقة خالية من كل شرط، يمكن ايضا ان يبرم بصيغة مقيدة أي مقترنة بشرط.

ثانياً :- ان يكون الإلتزام بأمر ممكن: الإلتزام بامر ممكن يعني إلتزام بأمر غير مستحيل استحالة مطلقة وقت اقتران العقد بالشرط، ويترتب على هذا امران :
اولهما – ان الشرط يعد متخلفا لامستحيلا ان استحال الإلتزام المشروط بعد اقترانه بالعقد.
وثانيهما – ان صيرورة استحالة الإلتزام امكاناً لاتجعله شرطا ما دام لم يكن ممكنا وقت اقترانه بالعقد وان كان الامكان من خصائص شرط التعليق وشرط التقييد، الا ان الامكان في شرط التقييد يعني الإلتزام بامر ممكن، اما الامكان في شرط التعليق فيعني اناطة تحقق الشرط او تخلفه بأمر ممكن لادخل للإرادة فيه.
ثالثا:- ان يكون الإلتزام بامر مشروع : الإلتزام بامر مشروع هو إلتزام بامر غير مخالف للقانون او للنظام العام او للآداب العامة، ومن الامثلة على مخالفة الشرط للقانون: الإلتزام باقتضاء فائدة ربوية، او الإلتزام بالزواج بمحرم. ومن الامثلة على مخالفة الإلتزام للنظام العام: الإلتزام بعدم الزواج، او الطلاق، او ممارسة مهنة او حرفة معينة، مالم يكن الباعث الدافع على إشتراط الإلتزام بذلك هو تحقيق غرض مشروع يرمي اليه المشترط. ومن الامثلة على مخالفة الإلتزام للآداب :- الإلتزام باقامة علاقة غير مشروعة او استمرارها او استئنافها بعد انقطاعها كما واعتبر البعض ان كل شرط يتحقق معه الجزاء المادي على القيام بالواجب الذي يفرضه المشرع شرطاً مخالفاً للاداب، كأشتراط اخذ الاجر لقاء الكف عن التشهير بأخر1
وعلى هذا، ولاجل ان يكون الإلتزام شرطا تقييديا لابد ان يكون إلتزاما بامر مشروع، وبانتفاء المشروعية يفقد الشرط صحته ويبطل معه العقد ان كان هو الباعث الدافع الى التعاقد
وبتقديرنا ان المشروعية تقتصر على شرط التقييد دون شرط التعليق لان المشروعية تلتقي دائماً مع الغايات ولارادات أي مع الشروط التي تعتبر جزءاً من مضمون الارادة لا امراً خارجاً عنها وهذا المعنى لاينطبق الا على شرط التقييد.
رابعا – ان يكون من شأن الإلتزام المشروط تـقييد اثر العقد
ان تقييد اثر العقد اما ان يكون تغييرا او تعديلا او اضافة : فأما تغيير اثر العقد فيكون بإشتراط اثر مغاير للاثر الذي يرتبه العقد اصلا، كما لو اقترن عقد البيع وغيره من العقود اللازمة القابلة للفسخ بشرط الخيار، وان شرط الخيار يعطي لمشترطه الحق في فسخ العقد او امضائه خلال المدة المتفق عليها، وهذا يعني ان مايترتب على اقتران عقد البيع بشرط الخيار تغيير حكم العقد من اللزوم الى عدمه من جانب من شرط الخيار له2.
واما تعديل اثر العقد فينضوي تحت صورتين :
اولهما تعديل مدى الإلتزامات التي يفرضها العقد اصلا على المتعاقدين كشرط تعديل إلتزام البائع بضمان التعرض والإستحقاق، إذ ان المشرع وان كان قد نظم أحكام إلتزام البائع بضمان التعرض والإستحقاق الا انه اعطى للمتعاقدين الحق في إشتراط تعديل احكامه تشديداً او تخفيفاً او اسقاطاً3.
وثانيهما – تعديل الكيفية التي يتم بها تنفيذ الإلتزامات التي يرتبها العقد اصلا – كشرط تحديد مكان او زمان تسليم المبيع او الثمن4.
واما الاضافة على اثر العقد، فتكون واحدة من ثلاث صور : اولها – اضافة إلتزام – الى إلتزامات المشروط عليه – لايفرضه العقد اصلا، وهذا اما ان يكون إلتزاما إيجابيا مقتضاه إلزام المشروط عليه بالقيام بعمل معين، وهذا اما ان يكون متعلقا بالمعقود عليه – كما لو اشترط البائع على المشتري تقديم رهن او كفيل بالثمن. واما الاّ يكون كذلك – كما لو اشترط احد المتبايعين على الاخر ان يقرضه مالا معينا او ان يبيعه او يؤجره شيئا اخر يملكه، او ان يقوم ببناء مسجد او مدرسة او بانفاق مال معين او غير معين في وجه من وجوه البر، او نحو ذلك من الشروط. واما ان يكون إلتزاما سلبيا مقتضاه منع المتعاقد من ممارسة حق من الحقوق الممنوحة له اصلا، كحق الزواج او العمل او الاقامة او ماشابه ذلك – على ان يكون المنع في الحدود المسموح بها قانونا – كما لو اشترط بائع المتجر على مشتريه ان يمارس نوعا معينا من التجارة دون غيرها حماية لنفسه من المنافسة.
وثانيها – اضافة إلتزام – الى إلتزامات المشروط عليه – يرتبه العقد اصلا على عاتق المشترط، أي ان يكون من شأن الشرط نقل عبء الإلتزام كلاً او جزءاً من عاتق الطرف الذي يتحمله اصلا بمقتضى العقد الى عاتق الطرف الاخر، ومن امثلة ذلك الشروط الواردة على نفقات البيع وتسليم المبيع واستلامه.
وثالثهما – اضافة إلتزام – الى إلتزامات المشروط عليه – يكون من شأنه منع المتعاقد من ممارسة حق من الحقوق التي يرتبها العقد اصلا – ومثاله شرط المنع من التصرف متى كان صحيحا.وعلى هذا فالعقد المقترن بشرط التقييد هو عقد منجز يفيد حكمه في الحال الا انه مقيد. أما العقد المعلق على شرط، فهو عقد موصوف غير منجزالا انه غير مقيد.
اما عن موقف القانون المدني العراقي فأنه اكتفى في شرط التقييد بذكر انواعه وتحديد اثر اقتران العقد به دون الاشارة الى مقومات هذا الشرط اذ نصت المادة 131منه على انه: “1- يجوز ان يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه او يلائمه او يكون جارياً به العرف او العادة. 2- كما يجوز ان يقترن بشرط فيه نفع لاحد العاقدين او للغير اذا لم يكن ممنوعاً قانوناً او مخالفاً للنظام العام او للآداب والا لغى الشرط وصح العقد ما لم يكن الشرط هو الدافع الى التعاقد فيبطل العقد ايضاً. وقد تضمن القانون المدني الاردني نصاً مماثلاً لنص المادة 131 من القانون المدني العراقي وهو نص المادة 164، كما وتبنى القانون المدني اليمني في المادتين 266، 267 اتجاهاً مشابهاً لاتجاه القانونين المدني العراقي والاردني، في حين ان عامة القوانين المدنية الاخرى كالقانون المدني المصري والسوري والليبي والجزائري والمغربي واللبناني وغيرها قد خلت من النص على ذلك.

المبحث الثاني اهمية التمييز بين شرطي التعليق والتقييد في حسم مشكلات التطبيق العملي

على الرغم من وجود الفارق بين شرط التعليق والتقييد الا ان اغلب الفقه القانوني لايجد حرجا في الخلط بينهما ، ويتجلى ذلك في العديد من التطبيقات العملية نذكر اهمها في المطالب الاتية:

المطلب الاول : الشرط الارادي

يعرف الفقه القانوني الشرط الإرادي بانه : ماتوقف تحققه او تخلفه على إرادة احد المتعاقدين دائناً كان ام مديناً، وهذا الشرط إما ان يكون ارادياً بسيطاً او ارادياً محضاً. فالشرط الإرادي البسيط – هو ما توقف تحققه او تخلفه على إرادة احد المتعاقدين مقروناً بعمل خارجي معين، كتعليق الإلتزام على سفر أحد المتعاقدين أو زواجه من شخص غير معين أو سكناه في مكان معين. أما الشرط الإرادي المحض- فهو ماتوقف تحققه او تخلفه على محض إرادة احد المتعاقدين دون اقترانها بعمل خارجي معين ، كمن يقول لآخر ابيعك داري إذا اردت او رأيت ذلك في مصلحتي، ومثل هذا الشرط هو إرادي محض متعلق بإرادة المدين، أو يقول أهبك هذا المال إذا اردت أو شئت، ومثل هذا الشرط هو شرط ارادي محض متعلق بإرادة الدائن.
وسواء أكان الشرط إحتمالياً ام مختلطاً أم ارادياً بسيطاً وسواء أكان من جهة الدائن ام من جهة المدين – فهو شرط صحيح، يصح التعليق عليه وتترتب عليه آثاره. أما الشرط الإرادي المحض فيختلف أثره بإختلاف ما إذا كان الشرط واقفاً او فاسخاً متوقفاً على إرادة الدائن او إرادة المدين.
فالشرط الارادي المحض يصح ان كان فاسخا متعلقا بإرادة المدين او بإرادة الدائن، كما يصح ان كان واقفا متعلقا بإرادة الدائن، ولكنه لايصح ان كان واقفا متعلقا بإرادة المدين. ولعل سبب التفرقة بين اثر الشرط الفاسخ والواقف – ان كان ارادياً محضاً متعلقا بإرادة المدين – وهو ان الشرط الفاسخ لايمنع من نشوء الإلتزام وان كان بقاء قيامه متوقفا على إرادة المدين وهذا يعني من جهة ان الإلتزام قد وجد دون ان يكون لإرادة المدين دخل فيه كما يعني من جهة اخرى ان بقاءه وفسخه مرهون بإرادة المدين.
في حين ان الشرط الواقف يجعل قيام الإلتزام رهناً بمشيئة المدين وحده بمعنى ان هذا الشرط يجعل الرابطة التعاقدية منحلّة منذ البداية لان المدين ان شاء حقق الشرط فاصبح بهذا شرطا محقق الوقوع تبعا لإرادة المدين، وان شاء جعله متخلفا واصبح بهذا شرطا مستحيل الوقوع تبعا لإرادة المدين ايضا وفي كلا الامرين يكون الشرط باطلاً[13] .
وبهذا فان الفقه القانوني يعد الشرط الارادي المحض نوعا من انواع شرط التعليق ؛الا ان هذا القول لا يمكن قبوله لانه يفضي حتما الى الجمع بين نقيضين في مفهوم واحد، أي بين اعتبار شرط التعليق امر عارض مستقبل غير محقق الوقوع، وبين اناطة تحقق الشرط الارادي المحض بإرادة المتعاقد! فكيف يمكن ان يوفق الفقه القانوني بين وسمه هذا الشرط بالصفة الإحتمالية والعارضة وبين جعله الإرادة هي المتحكم الاوحد في تحقيق الشرط الارادي المحض في مفهوم واحد!؟ وتعليقاً على ذلك:- كان الاجدر بالفقه القانوني ان يقف عند الشرط الارادي البسيط إذا لم نقل عند الشرط المختلط، أي عند الحد الذي لاتستبد فيه الإرادة في وقت تحقق الشرط؛ لان هذا الحد فقط هو الذي لايتنافى مع حياد الشرط ووسمه بالصفة الإحتمالية والعارضة.
وبناء على ماتقدم يمكننا القول ان الشرط الارادي المحض يعتبر شرطاً تقييديا ان كان فسخ العقد منوطاً بمحض إرادة الدائن او المدين، أي ان كان شرطاً فاسخاً -كما يطلق عليه في الفقه القانوني- إذ ان الدائن او المدين يحتفظ بمقتضى هذا الشرط بالحق في اصدار ارادته في العدول عن العقد – أي فسخه وحل الرابطة التعاقدية – في وقت لاحق على ابرامه، وهذا الامر هو ليس من شأن شرط التعليق إذ انه لايمكن ان يتمثل في الإرادة ذاتها، ولا في احد مقوماتها . هذا من جهة، ولايمكن ان يكون محض مشيئة تصدر عن صاحبها متى شاء من جهة اخرى .
اما إذا كان الشرط الارادي المحض شرطاً واقفاً منوطا بمحض إرادة الدائن، فانه لايعدو ان يكون ايجاباً (أي انه مجرد تعبير عن إرادة) او وعداً بالتعاقد لاغير.
اما إذا كان الشرط الارادي شرطا واقفا منوطا بمحض إرادة المدين، فمنطقيا لايمكن القول بقيام إلتزام قد اقترن بشرط المشيئة من جانب المدين، لان من شأن هذا الشرط ان يجعل الرابطة التعاقدية منحلة منذ البداية . بمعنى ان إرادة المدين غير باتة بشأن الإلتزام، أي انها مرهونة بمشيئته ان شاء إلتزام وان شاء لم يلتزم .

المطلب الثاني : الشروط التي تضيق حرية المتعاقد في ممارسة الحقوق المتعلقة بالنظام العام

ونعني بها كل شرط من شأنه ان يقيد او يمنع استعمال الحقوق والحريات التي منحها القانون كالشرط المقيد لحرية الزواج او العمل او الشرط المانع من التصرف. ونأتي على كل منها بشئ من التفصيل:-
الشرط المقيد لحرية الزواج: لقد افردت التشريعات الوضعية للزواج احكاماً خاصة استمدتها من الشرائع السماوية ولم تسمح بتجاوزها في أي حال من الاحوال، اذ ان أي تجاوز لهذه الاحكام يعني الاخلال بنظام الحياة الاجتماعية، لان الزواج هو النظام الذي تنبني عليه حياة الاسرة نواة المجتمع المكون لاطار النظام العام.
ومن هذه الاحكام التي اقرتها التشريعات عدم جواز تقييد حرية الفرد في الزواج، وبذا فان الاصل في الشرط المقيد لحرية الزواج هو عدم الصحة لمخالفته للنظام العام. وبناءً على هذا المبدأ يمكن القول اجمالاً ان هذا الشرط لايخرج بنطاقه عن احدى الصور الآتية :
1- شرط عدم الزواج مؤبداً :ومثاله- قد يشترط الواهب او الموصي عدم زواج الموهوب له او الموصى له مؤبداً لقاء ما وهب او اوصى به. فهذا الشرط لايصح اياً كان الباعث حتى لو كان الباعث معقولاً، لان ذلك لايبرر حرمان الفرد من حق منحته اياه الشرائع السماوية قبل ان تقره التشريعات الوضعية، إضافة الى ان المصلحة التي ينطوي عليها الباعث اياً كانت لايمكن ان تتصف بالدوام كي يكون الشرط معها مؤبداً. لذا يكون شرط التقييد هذا لاغياً شرعا وقانونا ولايعمل به قضاء لعدم صحته.
2- شرط عدم الزواج مؤقتا: الاصل في هذا الشرط عدم الصحة، إلا انه يصح ان كان الباعث اليه معقولا وان يكون بتحقيقه نفع للمشروط عليه او الغير، أي ان مشروعية هذا الشرط مقرونة بالنفع الذي يحققه- كما لو وهب الاب لولده مالاً واشترط عليه الاّيتزوج حتى يكمل دراسته الجامعية، او لحين الحصول على وظيفة او مورد معيشة معين يؤهله لتحمل المسؤولية العائلية، ومثل ذلك وصية الزوج لزوجته بشئ ما بشرط ألاّ تتزوج بعد وفاته وان ترعى اولاده لحين تمكنهم من القيام بواجباتهم الحياتية وادارة شؤونهم العائلية.
3- شرط عدم الزواج بمعين او الزواج بمعين : نرى انسحاب الحكم السابق على هذه الصورة ايضاً، أي وجوب التمييز فيما اذا كان الباعث على الإشتراط معقولاً ام لا؟ فان كان معقولا كان الشرط صحيحاً وغير مخالف للنظام العام- كما لو رغب المشترط ألاّ يتزوج المشروط عليه الامن كفئ له، اما اذا كان الباعث على الشرط الكراهية او الإثرة او الغيرة او ما شابه ذلك فلا يصح ويكون مخالفا للنظام العام لما فيه من ضرر وغبن لاحق بالمشروط عليه[14].
الشرط المقيد لحرية العمل : ان للفرد حرية كاملة في اختيار العمل او المهنة التي يرغب ممارستها، فكل شرط يرمي الى تقييد هذه الحرية هو شرط الاصل فيه مخالفة النظام العام. وهذا الشرط بنطاقه لايخرج عن احدى الصورتين الآتيتين :
الصورة الاولى – الشرط الوارد على اختيار نوع المهنة او العمل : وهو كل شرط يقيد حرية الفرد في اختيار نوع المهنة او العمل، وهذا مخالف للنظام العام، لان اختيار العمل او المهنة لايمكن ان يكون مجالا للتعامل، لذا فلا يكون محلا للشرط من باب اولى[15]، اذ لايصح ان يشترط الواهب على الموهوب له ان يمارس عملاً او مهنة معينة من قبل الواهب لما في ذلك من سلب لحرية الفرد وتعطيل لارادته في الاختيار.
الصورة الثانية – الشرط الوارد على ممارسة العمل او المهنة :
ولهذه الصورة حالتان الاولى : المنع الكلي من ممارسة عمل او مهنة معينة وذلك كالإشتراط على التاجر ان يمتنع عن ممارسة تجارته بوجه عام دون قيد بزمانٍ او مكانٍ. ومثل هذا الإشتراط لايصح مخالفته للنظام العام. والثانية : المنع الجزئي من ممارسة عمل او مهنة معينة وهو إشتراط صحيح ليس فيه مخالفة للنظام العام وبموجبه يشترط احد المتعاقدين على الآخر عدم ممارسة مهنة او عمل في زمان معين او مكان معين محدد، كما لو اشترط مشتري المتجر ابتعاد بائعه بنشاطه عن الجهة التي يوجد فيها المحل التجاري، أي ان المشترط في مثل هذا الإشتراط لايهدف الى سلب حرية الفرد او تقييدها في اختيار نوع المهنة او العمل بل يرمي الى حماية نفسه وتأمين وضعه التجاري من منافسة المشروط عليه في تلك المنطقة ولفترة معينة لضمان نجاحه في عمله[16].
شرط المنع من التصرف : وهو كل شرط يقضي بمنع المشروط عليه من التصرف فيما يملك، وهذا الشرط لايصح الا اذا كان مؤقتاً ومؤسساً على باعث مشروع منطوٍ على مصلحة جدية، لان حق التصرف هو أخص عناصر الملكية، وبسلبه يفقد هذا الحق قوامه. هذا من جهة، ومن جهة اخرى ان حق التصرف هو الذي يكفل تداول الاموال واستثمارها ويفسح المجال واسعاً امام النشاط الفردي[17]. وعلى هذا فان شرط المنع من التصرف قد يكون مؤبداً -كإشتراط البائع او الواهب عدم تصرف المشتري او الموهوب له بالعين المبيعة او الموهوبة. فمثل هذا الشرط لايصح اياً كانت المصلحة التي ينطوي عليها الباعث اليه لمخالفته للنظام العام اذ لايمكن تبرير هذه المصلحة لحرمان الفرد مؤبداً من حق منحه اياه القانون، واباحة هذا الشرط يسبب عرقلة النشاط الفردي.
وقد يكون شرط المنع من التصرف مؤقتاً – كإشتراط البائع في عقد بيع عقار ثمنه مقسط على خمس سنوات عدم تصرف المشتري بالعقار المبيع حتى يفي بجميع الاقساط، فمثل هذا الشرط صحيح، اذ ان شرط المنع من التصرف يصح ان كان مؤقتا ومؤسسا على باعث مشروع لانطوائه على مصلحة مشروعة وجدية اياً كان المستفيد منها المشترط نفسه او المشروط عليه او الغير[18].
ولاتفوتنا الاشارة الى ان خلو القانون المدني العراقي من نص يعالج شرط المنع من التصرف قد اثار خلافاً بين شراح العراقيين فذهب فريق منهم الى انه “لامناص من تطبيق احكام القواعد العامة وهي تقضي بأن كل شرط غير ممنوع بالقانون ولا مخالف للنظام العام ولا للآداب شرط صحيح يجب احترامه وعلى هذا فإن شرط المنع من التصرف متى كان مؤقتا وكان للمشترط مصلحة جدية من وراء إشتراطه فهو شرط صحيح يجب العمل به”3.
في حين ذهب فريق آخر الى ان (اعراض المشرع العراقي عن اخذ النصيين المصريين (م823 و824) …، عند نقله احكام القانون المدني العراقي من مشروع القانون المدني المصري، لايمكن تفسيره الا بعدم رغبته في تقرير الاحكام الواردة فيهما، وترك الامر في ذلك الى القواعد العامة، وهي مانصت عليه المادة (131 مدني – عراقي) ويمكن القول بأن شرط المنع من التصرف يعتبر في الاصل مخالفاً للنظام العام، لتجريده الملكية من ابرز عناصرها ولمخالفته لمبدأ حرية تداول الاموال، فهو غير جائز الا في الاحوال الاستثنائية، ولابد ان يكون المنع من التصرف مبنياً على باعث مشروع ومقصوراً على مدة معقولة أي مؤقتة، كما ان الغالب ان يكون ذلك الشرط وارداً في وصية او في عقد من عقود التبرع)[19].كما ان القانون المدني الفرنسي هو الاخر قد خلى من النص على هذا الشرط .
اما عن موقف القانون المدني المصري فانه على اثر عزوف القانون المدني المصري القديم عن معالجة شرط المنع من التصرف، وبعد استقرار احكام القضاء المصري على اعتبار الشرط المانع من التصرف شرطاً صحيحاً مادام مؤقتاً في مدته ومشروعاً في غايته، نص القانون المدني المصري الجديد في مادته 823 على مايأتي: (( 1 – اذا تضمن العقد او الوصية شرطا يقضي بمنع التصرف في مال، فلا يصح هذا الشرط مالم يكن مبنيا على باعث مشروع ومقصوراً على مدة معقولة. 2 – ويكون الباعث مشروعاً متى كان المراد بالمنع من التصرف حماية مصلحة مشروعة للمتصرف او المتصرف اليه او الغير . 3 – والمدة الممعقولة يجوز ان تستغرق مدى حياة المتصرف او المتصرف اليه او الغير((.
فإذا كانت كل الشروط المتقدمة يضربها الفقه القانوني كامثلة لشرط التعليق، فبتقديرنا ان هذا الوصف لا يمكن ان يصدق عليها لان الشرط المقيد لحرية الزواج اوالعمل او التصرف الذي يقترن ببعض الهبات او البيوع ما هو الا التزام في صورة بند تعاقدي يتنافى مع حرية الشخص في ممارسة أي من هذه الحقوق في الحدود المسموح بها قانونا- أي مراعاة التاقيت والمصلحة المشروعة – فهذه الشروط تدخل في محتوى التصرف بقصد ايجاد التزام يعده المشترط مقابلا لالتزامه ، ولذا يكون الشرط جزءا من مضمون الارادة لا امرا عارضا عنها ،واذا كان الشرط كذلك فهو شرطا تقييديا لا شرطا تعليقيا والقول بغير ذلك معناه التسوية بين ما هو ذات الارادة وبين ما هو عمل من اعمالها وعارضا عنها وهذا ما لا يمكن قبوله باي حال من الاحوال.

المطلب الثالث: البيع بشرط التجربة

يقصد بالبيع بشرط التجربة بانه البيع الذي يحتفظ فيه المشتري بحق تجربة المبيع قبل شرائه1، وذلك اما للتأكد من صلاحية المبيع للغرض المقصود منه او للتأكد من مدى ملائمته لحاجته الشخصية2.
وعلى هذا فأن البيع شرط التجربة ينطوي على حالتين متميزتين:الاولى: اعتماد التجربة على غير المتعاقدين: في هذه الحالة لايكون لارادة المشتري أي دخل في تحديد نتيجة التجربة بقبول المبيع او رفضه، اذ يبقى المتحكم في هذه النتيجة هو استظهار مدى ملائمة المبيع للغرض المقصود منه او الذي اعد له حتى وان لم يوافق مشيئة المشتري او رغبته في الاختيار، فلا شك ان الامر يتعلق بشرط التعليق في هذه الحالة، طالما ان مشيئة احد المتعاقدين، بل المتعاقدين معاً لن يكون لها ادنى دخل في تحديد نتيجة التجربة.
الثانية: اعتماد التجربة على احد المتعاقدين (المشتري) في هذه الحالة يكون للمشتري كامل الحرية في نتيجة التجربة بقبول او رفض المبيع فالعبرة هنا ليست بصلاحية المبيع في ذاته كما هو الحال في الحالة الاولى بل بملائمته لحاجة المشتري الشخصية، وبهذا تكون مشيئة المشتري هي الحكم الوحيد في تحديد نتيجة التجربة ولذا فأن الشك يثور لا محالة في مدى اعتبار هذه الحالة شرطاً تعليقاً لانتفاء الصفة العارضة للشرط وبتقديرنا ان شرط التجربة هنا ما هو الا شرطاً تقييدياً يحقق نفعاً لمن اشترطه مادامت ارادة المتعاقدين قد اتجهت الى اناطة نتيجة التجربة بمشيئة المشتري وحده.
ومما يلفت النظر ان المشرع العراقي في المادة/524 من القانون المدني العراقي نص على انه: “1- في البيع شرط التجربة يجوز للمشتري ان يقبل المبيع او يرفضه وعلى البائع ان يمكنه من التجربة فاذا رفض المشتري المبيع وجب ان يعلن الرفض في المدة المتفق عليها فأذا لم يكن هناك اتفاق على المدة ففي مدة معقولة يعينها البائع فاذا انقضت هذه المدة وسكت المشتري مع تمكنه من تجربة المبيع اعتبر سكوته قبولاً للمبيع.
2- ويعتبر البيع شرط التجربة معلقاً على شرط واقف هو قبول المبيع، الا اذا تبين من الاتفاق والظروف ان البيع معلق على شرط فاسخ”.
وبهذا النص يكون المشرع العراقي قد ضيق نطاق البيع شرط التجربة لان المشرع اقتصر على ذكر حالة واحدة في البيع بشرط التجربة الا وهي اعتماد التجربة على المشتري دون الاشارة الى الحالة الاخرى وهي اعتماد التجربة على غير المتعاقدين هذا من جهة. ومن جهة اخرى فقد خلط المشرع بين مفهوم شرطي التعليق والتقييد اذ عد قبول المشتري او رفضه للمبيع شرطاً تعليقياً وهذا مما لايمكن قبوله لان اعطاء المشتري حرية القبول او الرفض معناه ان المشتري وحده هو الذي يتحكم بنتيجة التجربة، لذا فأن الامر يكون منوطاً بالارادة ذاتها لا بأمرٍ عارضٍ عنها ولذا لايمكن القول ان شرط التجربة في هذه الحالة شرط تعليقي بل شرط تقييدي – كما اشرنا سابقاً – ولم يكن هذا هو موقف القانون المدني العراقي وحده بل موقف العديد من القوانين المدنية كالقانون المدني الفرنسي والمصري والسوري والليبي والجزائري وقانون الموجبات والعقود اللبناني1.
كما واعتبرت القوانين المذكورة البيع بشرط التجربة والبيع بشرط المذاق وضعان قانونيان مختلفان في حين ان الامر في حقيقته يوجب التسوية بينهما باعتبارهما وضعين قانونيين متحدين لان المذاق لايعدو ان يكون نوعاً من التجربة لاشياء لاتعرف خصائصها الا به، فالتسوية بينهما بتقديرنا امراً لامناص منه خاصة في فرض البيع الذي لايقصد منه سوى الاستيثاق من مدى ملائمة المبيع للحاجة الشخصية للمشتري.

الخاتمة

اولاً: تعريف شرط التقييد تعريفاً متضمناً لجوهر فكرته ومقوماته التي تميزه عن شرط التعليق بأنه: “التزام بأمر مستقبل ممكن ومشروع يضيفه المتعاقدان الى العقد المبرم بينهما بحيث يتقيد به اثر العقد تغييراً او تعديلاً او اضافةً).
ثانياً: ان العديد من القوانين المدنية كالقانون المدني العراقي والفرنسي والمصري والسوري والليبي والاردني واغلب الفقه القانوني قد حددوا مقومات شرط التعليق بأنه امر مستقبل غير محقق الوقوع، ممكن، يعلق عليه نشوء الالتزام او زواله الا انهم اغفلوا الاشارة الى الصفة العارضة كأحد مقومات شرط التعليق، على الرغم من اهميتها في تحديد طبيعة هذا الشرط وتمييزه عما يشتبه به من اوضاع قانونية، ولاسيما تمييزه عن شرط التقييد هذا من جهة، ومن جهة اخرى ان القوانين المذكورة قد تطلبت في شرط التعليق ان يكون مشروعاً وكذلك الحال لدى اغلب الفقه القانوني، في حين ان فكرة المشروعية لاترتبط بالواقعة الشرطية في حد ذاتها بل بالغاية المقصودة منها وعليه كيف يمكن التوفيق بين ما كان امراً عارضاً في الالتزام، أي ما كان بعيداً عن مضمون الالتزام وغايات المتعاقدين وبين فكرة المشروعية وهي بحد ذاتها صفة لاتثبت الا لغاية يهدف اليها المتعاقد واذا كان هناك شرط يمكن ان يوسم بالمشروعية فهو شرط التقييد لاشرط التعليق لان الاول هو ما يمثل جزءاً من مضمون الارادة لا الاخير. وعلى هذا نقترح ان ينص المشرع على الصفة العارضة باعتبارها احد مقومات شرط التعليق لاهميتها في تحديد طبيعته، وان يستبعد المشروعية من نطاق شرط التعليق وقصرها على شرط التقييد.
ثالثاً: لقد عرف القانون المدني الاردني شرط التعليق في المادة 393 تعريفاً معيباً لايأتلف مع طبيعته ولايحدد مفهومه تحديداً يميزه عن غيره من الشروط وعلى الاخص شرط التقييد بل على العكس انه خلط بين المفهومين باعتباره الامر العارض التزاماً وذلك بالنص على ان شرط التعليق هو (التزام مستقبل يتوقف عليه وجود الحكم او زواله).
رابعاً: درج الفقه القانوني وغالبية القوانين المدنية على اعتبار الشرط الارادي المحض هو نوع من انواع شرط التعليق في حين تبين لنا ان هذا الشرط- ان كان فاسخاً كما يطلق عليه في الفقه القانوني- ما هو الا شرط تقييدي يحتفظ بمقتضاه المشترط دائناً كان ام مدين بالحق في اصدار ارادته في العدول عن العقد في وقت لاحق على ابرامه وهذا ليس من شأن شرط التعليق اذ انه لايمكن ان يتمثل في الارادة ذاتها ولا في احد مقوماتها، وكذلك الحال في الشروط التي تضيق حرية المتعاقد في ممارسة حق من الحقوق المتعلقة بالنظام العام كحق الزواج والعمل والاقامة والتصرف كأشتراط الاقامة او عدم الاقامة في مكان معين او ممارسته او عدم ممارسة عمل معين او الزواج او عدم الزواج بمعين او غير معين او عدم التصرف في العين المبيعة او الموهوبة، فكل هذه الامثلة تمثل جزءاً من مضمون الالتزام وغايات المتعاملين وهذه هي جوهر فكرة شرط التقييد لا شرط التعليق ولذا فهي شروط تقييدية ليس الا.
خامساً: اقتصرت العديد من القوانين المدنية كالقانون المدني العراقي والفرنسي والمصري والسوري والليبي والجزائري وقانون الموجبات والعقود اللبناني في البيع بشرط التجربة على ذكر حالة واحدة وهي اعتماد التجربة على المشتري دون الاشارة الى الحالة الاخرى وهي اعتماد التجربة على غير المتعاقدين هذا من جهة ومن جهة اخرى فان القوانين المذكورة قد خلطت بين مفهوم شرط التعليق والتقييد اذ عدت قبول المشتري او رفضه للمبيع شرطاً تعليقياً وهذا مما لا يمكن قبوله لان اعطاء المشتري حرية القبول او الرفض معناه ان المشتري وحده يتحكم بنتيجة التجربة، لذا فأن الامر منوطاً بالارادة ذاتها لا بأمر عارض عنها، وبهذا لايمكن القول ان شرط التجربة في هذه الحالة هو شرط تعليقي بل شرط تقييدي.

المصادر

¨ د. انور سلطان- الموجز في النظرية العامة للالتزام – دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني – احكام الالتزام – بيروت- دار النهضة العربية للطباعة والنشر – 1974م.
¨ د. توفيق حسن فرج – الحقوق العينية الاصلية – الاسكندرية – مؤسسة الثقافة الجامعية – 1986م.
¨ د. حسن علي الذنون – الحقوق العينية الاصلية – بغداد – 1954م.
¨ د. حسن كيرة – اصول القانون العام/ ج1 – الحقوق العينية الاصلية – الاسكندرية منشأة المعارف – 1965م.
¨ د. شاكر ناصر حيدر – الوجيز في الحقوق العينية الاصلية/ ج1 بغداد – 1969م.
¨ د. صبحي المحمصاني – محاضرات في القانون المدني اللبناني/ الاوصاف المعدلة لاثار الالتزام – مطبعة نهضة مصر – 1958م.
¨ – النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الاسلامية – ج2-ط2- بيروت- دار العلم للملايين – 1972م.
¨ د. صلاح الدين الناهي – الوجيز في الحقوق العينية الاصلية – 1380هـ – 1960-1961م.
¨ د. طلبة وهبة – احكام الالتزام بين الشريعة الاسلامية والقانون – ط1 – القاهرة – دار الفكر العربي – بلا تاريخ.
¨ د. عباس حسن الصراف – شرح عقدي البيع والايجار – بغداد – 1965م.
¨ د. عبدالحي حجازي – النظرية العامة للالتزام/ ج1 – مطبعة نهضة مصر – 1954م.
¨ د. عبدالرزاق احمد السنهوري- الوسيط في شرح القانون المدني الجديد
ج1- القاهرة دار النشر للجامعات المصرية – 1952م.
ج3- القاهرة مكتبة نهضة مصر – 1958م.
ج4- القاهرة مطابع النشر للجامعات المصرية – 1960م.
ج8- 1968م.
¨ د. عبدالفتاح عبدالباقي – دروس احكام الالتزام- القاهرة- بلا تاريخ.
¨ د. عبدالقادر الفار- احكام الالتزام– ط4 – عمان – مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – 1997م.
¨ د. عبدالمجيد الحكيم – الموجز في شرح القانون المدني العراقي- ج2- احكام الالتزام – ط3 – 1397هـ- 1977م.
– عبدالباقي البكري محمد طه البشير – الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي – ج2 – احكام الالتزام – بغداد – 1980م.
¨ د. عبدالمنعم البدراوي – النظرية العامة للالتزام – ج2 – دار النهضة العربية للطباعة والنشر.
¨ د. محمد سلام مدكور – المدخل للفقه الاسلامي – ط1 القاهرة – دار النهضة العربية – 1960م.
¨ د. محمد شتا ابو سعد – الشرط كوصف للتراضي في القانون المدني المقارن والشريعة الاسلامية – القاهرة- 1981م.
¨ د. محمد شكري سرور- موجز الاحكام العامة للالتزام في القانون المدني المصري – ط1 – القاهرة – دار الفكر العربي 1984/1985.
¨ د. مصطفى ابراهيم الزليمي – اصول الفقة في نسيجه الجديد/ ج2-ط4 – 1999م.
¨ د. مصطفى احمد الزرقا – المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية – ج1 – ط3 – مطبعة الجامعة السورية – 1952م.
¨ د. منصور مصطفى منصور – حق الملكية في القانون المدني المصري – مكتبة عبدالله وهبة – 1965م.
¨ Mazeand (Henriet – Jean) et chabas (Francois) – Lecons de droit civil – 111-1991.
¨ Code Dalloz –1998.
¨ القانون المدني العراقي – رقم 40 لسنة 1951م – ط3 – بغداد – 2000م.
¨ القانون المدني المصري – رقم 131 لسنة 1948م – اعداد المحامي احمد شتات/ دار الكتب القانونية – 1993م.
¨ القانون المدني السوري – رقم 84 لسنة 1949/ اعداد وتنسيق ممدوح عطري – مؤسسة النوري للطباعة – دمشق –1992م.
¨ قانون الموجبات والعقود اللبناني الصادر 1932- اعداد موريس نخلة – منشورات الحلبي الحقوقية – 1994م.
¨ القانون المدني الاردني رقم 43 لسنة 1976م- اعداد المكتب الفني في نقابة المحامين – عمان – ط3 – مطبعة التوفيق – 1985م.
¨ القانون المدني اليمني – رقم 19 لسنة 1992/ الجريدة الرسمية – مطابع مؤسسة اكتوبر للصحافة والطباعة والنشر – 1992.

الفهرست

المقدمة 1
المبحث الاول: ضوابط التمييز بين شرطي التعليق والتقييد. 2
المطلب الاول: مقومات شرط التعليق. 2
المطلب الثاني: مقومات شرط التقييد 6
المبحث الثاني: اهمية التمييز بين شرطي التعليق والتقييد في حسم مشكلات 10
التطبيق العملي.
المطلب الاول: الشرط الارادي. 10
المطلب الثاني: الشروط التي تضيق حرية المتعاقد في ممارسة 12
حق من الحقوق العامة.
المطلب الثالث: البيع بشرط التجربة. 15
الخاتمة 18
المصادر 19

[1] د. عبدالرزاق احمد السنهوري- الوسيط في شرح القانون المدني المصري الجديد- ج3- مكتبة النهضة المصرية – 1958م – ص7، د. صبحي المحمصاني- محاضرات في القانون المدني اللبناني- الاوصاف المعدلة لاثار الالتزام- مطبعة نهضة مصر – 1958 – ص57، ود. عبدالمجيد الحكيم وعبدالباقي البكري ومحمد طه البشير- الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي- ج2- احكام الالتزام- بغداد-1980م ص158، د. مصطفى احمد الزرقا- المدخل الفقهي العام الى الحقوق المدنية – ج1-ط3- مطبعة الجامعة السورية – 1952-ص526.
Mazeand (Henriet – Jean)et Chabas (Francois) – Lecons de droit – civil – 11-1991-P1099.
[2] د.السنهوري- مصدر سابق -بند 15 و16 ص23-25، ود.عبد الفتاح عبد الباقي- دروس إحكام الإلتزام – القاهرة- خال من التاريخ ص245-246.
[3] د. السنهوري – مصدر سابق- بند 6و7 -ص12-14، ود. عبدالمجيد الحكيم- الموجز في شرح القانون المدني – ط3 – 1397هـ –1977م- – بند 277و278 – ص140، ود. عبدالقادر الفار- احكام الالتزام – ط4 – عمان – مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – 1997- ص137.
[4] د. السنهوري- مصدر سابق- بند 8 ص 14 ود.عبدالمجيد الحكيم – مصدر سابق- بند 279- ص-141، ود.صبحي المحمصاني- مصدر سابق – ص-65.
[5] أنظر في ذلك د. السنهوري -مصدر سابق -بند 8 ص 14
[6] د. السنهوري- مصدر سابق – بند 54 -ص85-88، ود.أنور سلطان – الموجز في النظرية العامة للإلتزام -دراسة مقارنة في القانونين المصري واللبناني – أحكام الإلتزام – دار النهضة العربية للطباعة والنشر – بيروت – 1974م – بند192-ص199-200.
[7] أنظر في ذلك د. عبدالمجيد الحكيم – مصدر سابق – بند 281 ص141، ود.السنهوري – مصدر سابق – بند 1 ص16، ود.انور سلطان – مصدر سابق – بند 198 ص 205، ود.عبدالفتاح عبد الباقي- مصدر سابق – ص 239.
[8] د.طلبة وهبة- احكام الالتزام بين الشريعة الاسلامية والقانون – ط1- القاهرة – بلا تاريخ- بند 152- ص143 ود.عبد المنعم البدراوي- النظرية العامة للإلتزامات- دراسة مقارنة في قانون الموجبات والعقود اللبناني والقانون المدني المصري -ج2 – دار النهضة العربية للطباعة والنشر – بند 213-ص257، ود. عبدالقادر الفار – مصدر سابق – ص139-140.
[9] د. أنور سلطان -مصدر سابق- بند 200-ص209 و210 ود.عبد الحي حجازي –النظرية العامة للالتزام- ص190-191، ومحمد شكري سرور –موجز الاحكام العامة للالتزام في القانون المدني المصري – ط1 – القاهرة – 1984/1985- بند 208 و 209 – ص156
[10] د. صبحي المحمصاني -مصدر سابق- ص56 و 61 و 62 ، ود. السنهوري -مصدر سابق- بند 20 ص 28.
[11] د. عبد المجيد الحكيم -مصدر سابق- بند 288-293 وبند 298 ص144-145 وص148-149 ود. صبحي المحمصاني -مصدر سابق- ص62 ومابعدها، ود. السنهوري -مصدر سابق- بند 18 و21 ص27 و31 و32 و د. انور سلطان -مصدر سابق- بند 201 ص210 و 213 .
1 د. صبحي المحمصاني- مصدر سابق- ص60. وبهذا المعنى د. عبدالمنعم البدراوي- مصدر سابق- ص254.
2 د. مصطفى ابراهيم الزلمي- اصول الفقه الاسلامي في نسجه الجديد- ج2- ط4- بغداد-مكتب القبطان للخدمات الطباعية – 1999م- ص43.
3 د. محمد سلام مدكور- المدخل للفقه الاسلامي- ط1- القاهرة- دار النهضة العربية- 1960م- ص655.
[12] د. محمد شتا ابو سعد –الشرط كوصف للتراضي في القانون المدني المقارن والشريعة الاسلامية – القاهرة – 1981- ص 129-130 .
1 انظر السنهوري – مصدر سابق –ص23.
2 انظر المواد: 509- 513، 726 – 730 مدني – عراقي.
3 انظر المواد: 259، 556- 557 مدني – عراقي.
4 انظر المواد: 536، 541، 573- 575 مدني – عراقي.
[13] د. السنهوري -مصدر سابق- بند 12 ص17-21، و د. صبحي المحمصاني -مصدر سابق- ص66-67، و د. عبد المجيد الحكيم -مصدر سابق- بند 301و304 ص150-152
[14] انظر في ذلك- د. عبدالله الجليلي- الشرط المستحيل والمخالف للنظام العام او الاداب في القانون المدني- القاهرة – المطبعة العالمية- 1958 – ص161-165 و195-197
[15]- المصدر السابق – ص 192
[16]- المصدر السابق – ص 191 ومابعدها و د.السنهوري – الوسيط – ج1 – القاهرة- مكتبة النهضة المصرية – 1958 -بند 231 – ص 405 و 406، و د. صبحي المحمصاني – النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية -ج2- ط2- دار العلم للملايين –بيروت- 1972م – ص466.
[17] انظر في ذلك د. شاكر ناصر حيدر – الوجيز في الحقوق العينية الاصلية -ج1- بغداد – مطبعة العاني -1969 – ص420 و 421، و د. حسن كيرة – اصول القانون المدني – ج1 – الحقوق العينية الاصلية – الاسكندرية – 1965 – بند 85 – ص 284 .
[18] د. حسن علي الذنون – الحقوق العينية الاصلية – بغداد – 1954 – بند 58 – ص 62.
3 د. السنهوري- الوسيط- ج8- القاهرة- 1967. ود. عبدالمنعم فرح الصدة- الحقوق العينية الاصلية- دراسة مقارنة بالقانون اللبناني والقانون المصري- بيروت- دار النهضة العربية –1982- ص138 وما بعدها. ود. منصور مصطفى منصور- حق الملكية في القانون المدني المصري- 1965 – ص99-101. ود. توفيق حسن فرج- الحقوق العينية الاصلية- الاسكندرية- 1986-ص202-205.
[19] د. شاكر ناصر حيدر – مصدر سابق – ص 432 – 434 والى هذا الرأي ذهب ايضاً، د. صلاح الدين الناهي – في كتابه الوجيز في الحقوق العينية الاصلية – 1380هـ – 1960-1961م – ص 105.
1 د. عباس حسن الصراف- شرح عقدي البيع والايجار- بغداد- مطبعة الاهالي- 1965م- ص88.
2 د. السنهوري- الوسيط-ج4- القاهرة- مطابع النشر للجامعات المصرية- 1960- ص130.
1 انظر المواد: 1588 مدني – فرنسي، 421/ف2 مدني- مصري، 389/ف2 مدني- سوري، 410 ف2 مدني- ليبي، 355 مدني- جزائري، 391 موجبات وعقود لبناني.

بحث قانوني متميز عن شرط التعليق و شرط التقييد