تصحيح العقد الموقوف والعقد القابل للابطال دون تغيير في عناصر العقد

يمكن تصحيح العقد الموقوف والعقد القابل للابطال ، بزوال التهديد بالبطلان دون مساس بالعقد ، أي دون تغيير في عناصر العقد ، وذلك يكون بطريقين ، الأول ، بأجازة هذا العقد ،إذ يستقر وجوده نهائياً ، بعد أن كان مهدداً بالزوال . والطريق الثاني ، مرور المدة المقررة قانوناً دون إستعمال خيار الاجازة أو النقض عندها تستقر صحة العقد بصورة نهائية ويزول عنه التهديد بالبطلان دون تغيير في عنصر من عناصره .وعليه ، فأن زوال التهديد بالبطلان ، وتصحيح العقد المهدد به دون تغيير في عناصر العقد ، يتحقق بأجازة العقد وتقادم الحق في نقضه . لذا سيتم البحث في ذلك من خلال فرعين ، نخصص الاول ، للأجازة ، ونتطرق في الفرع الثاني للتقادم .

الفرع الأول : الأجـــــازة

المصير الثاني للعقد الموقوف هو تصحيحه ، والأجازة تعد طريقاً من طرق تصحيح العقد ، فبواسطتها يُصبح العقد صحيحاً بصورة نهائية ، ويتخلص من خطر البطلان الذي كان يتهدده ، فلا يستطيع المتعاقد ان يبطل العقد بعد أجازته له(1). وكذلك ، فأن إجازة العقد القابل للابطال ، تعد تصحيحاً لهذا العقد ، فهذا العقد قائم منتج لآثاره الى ان يتقرر ابطاله ، لذا فمن المتصور أنْ يتنازل صاحب المصلحة في طلب الابطال عن حقه في ذلك ، وعندها يُصبح صحيحاً بصورة نهائية ، فلايجوز طلب إبطاله بعد ذلك(2).والاجازة تصرف قانوني صادر من جانب واحد ، وقد عرفها فقهاء القانون ، بتعريفات عديدة ، منها (( عمل قانوني صادر من جانب واحد هو الطرف الذي قرر البطلان لمصلحته))(3). وجاء في تعريف آخر (( النزول عن حق طلب الابطال ممن يتقرر لصالحه))(4) فالاجازة هنا تزول عن حق الابطال ، ويملكها من شرع الابطال لمصلحته لأنه هو صاحب الحق في التمسك به ، فهو الذي يملك النزول عنه ، ويترتب عليها أن يزول الخطر الذي كان يهدد العقد بالزوال ، ويستقر العقد صحيحاً بصفة نهائية(5). اما قانوننا المدني ، فقد أخذ بفكرة العقد الموقوف من الفقه الاسلامي ، وهذا العقد هو عقد صحيح غير نافذ ، فلا ينتج أثراً إلا اذا أجيز ،وان لم يجز لم ينفذ، فآثار العقد تتوقف على الاجازة ، فأجازة العقد الموقوف هي(( تصرف إنفرادي ، يصدر من صاحب الحق فيه ، يترتب عليه نفاذ التصرف وانتاج كافة آثاره بأثر رجعي أو بأثر حال حسب طبيعة التصرف الموقوف ))(6). وعليه ،فالأجازة في القانون كما هي في الفقه الاسلامي ، تصرف صادر من جانب واحد، هو ارادة صاحب الحق في طلب الابطال، فلا تحتاج الى قبول من الطرف الآخر ، بل إنها تحدث أثرها دون حاجة الى علم الطرف الآخر بها ، وبوصفها تصرفاً قانونياً يُلزم لصحتها أن يعلم المجيز بالعيب الذي يشوب العقد ، وتتجه ارادته الى النزول عن حقه في طلب الابطال ، وتتوافر له وقت الأجازة الأهلية اللازمة لابرام العقد الذي يجيزه ، وأن لايشوب ارادته عيب من عيوب الأرادة ، وكذلك يجب لصحة الاجازة أن يزول أو يتوقف السبب الذي من أجله كان العقد مهدداً بالبطلان ، فناقص الاهلية لايستطيع اجازة العقد إلا بعد أن يستكمل اهليته ، ومن شاب ارادته عيب من عيوب الارادة ، لايستطيع ان يجيز العقد الا بعد ان يرتفع الاكراه او يتبين الغلط أو ينكشف التغرير(7).

وبالاضافة الى ما تقدم ، تطلب القانون المدني العراقي في المادة (136/ف1) منه لصحة الاجازة ، وجود من يملكها ،وقت صدور العقد الموقوف . بينما في الفقه الاسلامي ، يشترط لصحة الاجازة ، قيام كل عناصر التصرف من العاقدين والمحل والمجيز ، وقت صدور التصرف ووقت الأجازة ، ذلك لان الأجازة في هذا الفقه لها حكم الاستناد والانشاء ، ومن ثم يجب توافر الشروط وقت صدور التصرف لأنه الوقت الذي تستند اليه الاجازة، كما يجب توافرها وقت صدور الأجازة لأنه الوقت الذي وجدت فيه(8). ويترتب على الاجازة المستوفيه لشروطها زوال الخطر الذي كان يهدد العقد بالزوال ، وهو خطر البطلان ، فيستقر العقد صحيحاً ، غير مهدد بالبطلان ، فالاجازة لاتزيل البطلان ، فهي ترد على العقد الصحيح المشوب بعيب يهدده بالبطلان ، فالأجازة ترفع التهديد بالبطلان عن هذا العقد ، والأخير لم يكن باطلاً في أي وقت قبل اجازته ،فلم يكن هدفها زوال البطلان ، وإنما زوال التهديد به(9). بأجازة العقد الموقوف أو العقد القابل للابطال ، تتأكد صحة العقد بصورة نهائية ، ولايجوز بعدها طلب إبطاله إذ تزول عن العقد إمكانية بطلانه ،فالأجازة تتضمن نزولاً عن الحق في التمسك بأبطال العقد ، ومن ثم ، فهي تحافظ على العقد بالأبقاء عليه صحيحاً ، فهي تصحيح لهذا العقد ، بعد ان كان غير كامل الصحة(10). بمعنى آخر، يترتب على إجازة العقد الموقوف والعقد القابل للأبطال، زوال التردد بين الصحة والبطلان وإستقرار العقد صحيحاً بشكل نهائي ، بعد أن كان مهدداً بالبطلان ، فالتصحيح يعد من أثراً من الآثار المترتبة على الأجازة ، يتحقق عند زوال قابلية العقد للأبطال وإستقراره صحيحاً بصورة نهائية ، ولا علاقة له بما يرتبه العقد من آثار أو بسريان هذه الآثار ، فتلك المسألة متعلقة بموضوع آثار الاجازة ، وليس آثار تصحيح العقد ، فالأخير مجاله التهديد بالبطلان ووظيفته زوال هذا التهديد ، وبما إن الأجازة تؤدي الى زوال التهديد بالبطلان نتيجة النزول عن حق التمسك بالابطال ، لذا تعد وسيلة لتصحيح العقد المهدد بالبطلان ، موقوفاً كان أم قابلاً للابطال ، وفي الوقت نفسه ، يترتب على الأجازة ، سريان آثار العقد الموقوف بعد أن كان غير نافذ ، وتأكيد ماأنتجه العقد القابل للأبطال من آثار،كونه كان نافذاً مرتباً لآثاره قبل إجازته .

لذا لا نعتقد بصحة الرأي القائل بأن الأجازة لاتصحح العقد القابل للأبطال كونها لاتؤدي الى سريان آثار العقد ، فالأخير كان نافذاً قبل إجازته(11). فهذا القول غير دقيق ، لأن التصحيح لايكون متلازماً مع ترتيب العقد لآثاره ، فالتصحيح هو زوال التهديد بالبطلان ، سواء أكان العقد نافذاً قبل تصحيحه أم لم يكن كذلك . وهذا الفرق بين نفاذ العقد القابل للأبطال وتصحيحه لم يدركه بعض الفقهاء (12)، عندما وصفوا هذا العقد ، بأنه عقد تام الصحة قبل إجازته ، لأنه يرتب كافة آثاره قبل الأجازة . وعلى هذا ، فالتصحيح يحول العقد من وصف الصحة غير المكتملة أي الناقصة الى وصف ” الصحة التامة النهائية” ، بزوال التهديد بالبطلان ، وهذا يتحقق عن طريق اجازة العقد الموقوف والعقد القابل للأبطال لا فرق في ذلك بين العقدين (13). وعلى هذا ، فالأجازة وسيلة من وسائل تصحيح العقد المهدد بالبطلان ، يترتب عليها زوال التهديد به ، دون أن تؤدي الى أي تغيير في عنصر من عناصر العقد، فلا يترتب عليها أي اضافة أو انتقاص أو استبدال لعنصر من عناصر العقد ، فهي تُبقي على عناصر العقد دون تغيير فيها(14). وعدم حصول أي تغيير ، بواسطة الأجازة ، قد أدى بالأستاذ الدكتور السنهوري الى عدم عدّ الاجازة وسيلة من وسائل تصحيح العقد(15)، على الرغم من أنه قد رتب عليها زوال التهديد بالبطلان وأستقرار العقد صحيحاً(16). لذا نرى بأن زوال التهديد بالبطلان ، يعد تصحيحاً للعقد ، سواء تحقق ذلك الزوال بالتغيير في عنصر من عناصر العقد أم لم يكن هناك تغيير. فالأجازة وسيلة يتم من خلالها رفض التمسك بالبطلان ، فهي ترفع حق المدين في التمسك بالبطلان ، الذي كان يمكنه التمسك به قبل المتعاقد الآخر ،ليتخلص من آثار الالتزام سواء بالنسبة للمستقبل أو بالنسبة للماضي(17). وعلى الرغم من أن الاجازة وسيلة من وسائل تصحيح العقد الموقوف والعقد القابل للابطال ، إلا أننا نرى ، أنها تؤدي الى زوال التهديد بالبطلان دون أن تؤدي الى محو وإزالة ما كان يعتري العقد من عيب (18)، فالأثر الذي يترتب على الاجازة هو تصحيح العقد بزوال التهديد بالبطلان وبأثر رجعي ، وإستقراره صحيحاً بصورة نهائية ، فالاجازة لاتؤدي الى زوال العيب الذي يشوب العقد بأثر رجعي يمتد الى وقت ابرام العقد ، وإنما تؤدي الى زوال ما يترتب على هذا العيب من أثر ، وهو التهديد بالبطلان . فأجازه العقد بسبب نقص الأهلية أو عيب من عيوب الارادة ليس من شأنها أن تجعل العاقد كامل الأهلية أو ان ارادته خالية من عيوب وقت ابرام العقد وبعده ، وإنما أثرها ، هو إن العقد عندما كان معيباً كان مهدداً بالبطلان ، وبالأجازة زال التهديد بالبطلان . وعلى هذا ، فأن الأجازة ليست تصحيحاً للعيب الذي يشوب العقد ، كما إعتقد ذلك البعض(19)، وإنما هي تصحيح للعقد الموقوف والعقد القابل للابطال ،بزوال التهديد بالبطلان بأثر رجعي، حيث يختفي التهديد بالبطلان بأثر رجعي ،بالأبقاء على العقد مستقراً على الصحة التي كان يشوبها النقصان بسبب ذلك التهديد ، ومن ثم يكون هدفها زوال الخطر الذي كان يهدد العقد(20).

فلا يترتب على الاجازة زوال العيب بأثر رجعي ، وانما زوال ما يرتبه ذلك العيب من آثار ، وتتمثل هذه الآثار بتهديد العقد بالبطلان، ذلك لأن الأجازة لاتتضمن أي تغيير في عنصر من عناصر العقد(21). فالولي ، مثلاً ، يستطيع إجازة عقد ناقص الاهلية الدائر بين النفع والضرر الا ان الاجازة لاتزيل سبب التوقف وهو نقص الاهلية فهو لايزال قائماً ، وإنما اثرها هو زوال ما يرتبه نقص الاهلية من أثر وهو جعل العقد مهدداً ببطلانه ، إذ يزول بالأجازة ذلك التهديد ، ويستقر العقد صحيحاً بأثر رجعي يمتد الى وقت إبرام العقد. بالأضافة الى ذلك ، فأنه لايوجد تلازم بين إجازة العقد وبين زوال السبب الذي أدى الى توقف العقد أو جعله قابلاً للابطال ، من جهة وقت تحقق كل منهما. فزوال السبب ، يتحقق عادة قبل الاجازة كما هو الحال إذا كان سبب التوقف نقص الأهلية ، فعند بلوغ سن الرشد يزول سبب التوقف ، وبعد ذلك وخلال المدة التي حددها القانون ، يمكن إستعمال الاجازة . وكذلك الأمر بالنسبة لارتفاع الاكراه أو تبين الغلط أو انكشاف التغرير ، إذ يتحقق ذلك قبل مدة من إجازة العقد الموقوف أو القابل للابطال . وعلى هذا فلا نتفق مع من يرى ، أن الاجازة تؤدي الى زوال العيب الذي يشوب العقد(22). ونرى أنها تؤدي الى تطهير العقد من اثر العيوب التي تجعله مهدداً بالبطلان الأمر الذي يؤدي الى تصحيح العقد(23). وهذا ينسجم مع مفهوم الاجازة بأنها تصرف إنفرادي يتضمن نزولاً عن حق التمسك بالأبطال ممن له مصلحة في ذلك . ولابد هنا من الاشارة الى ان الأجازة تتميز عن الاقرار، في أنها تصرف قانوني صادر من جانب واحد هو العاقد الذي شرع الابطال لمصلحته ، أما الأقرار ولو أنه تصرف من جانب واحد كالاجازة ، الا انه يصدر من أجنبي عن العقد ، وبه يضيف اثر العقد الى نفسه، أي يجعله سارياً في حقه بعد أن لم يكن كذلك . كأقرار الموكل لتصرف جاوز الوكيل فيه حدود الوكالة ،واقرار المالك لبيع الغير لملكه(24). وعلى الرغم من هذا ، ،فأن كلاَ من الاقرار والاجازة ، يرد على عقد معيب مهدد بالبطلان ، كما في حالة بيع ملك الغير ،مثلاً ، فأن اقرار المالك الحقيقي يرد على عقد صحيح ولكنه قابل للابطال ، فهذا الأقرار، كالأجازة يؤدي الى تصحيح العقد برفع ماكان يتهدده من خطر البطلان ، بالأضافة الى ذلك فأن الاقرار يجعله نافذاً في مواجهة المالك ، لذا لانتفق مع مَنْ يرى بأن الاقرار في هذه الحالات ، يرد على عقد صحيح بصورة نهائية غير مشوب بعيب(25).بل نرى أن الاقرار يترتب عليه زوال التهديد بالبطلان وتصحيح العقد ، وفي الوقت نفسه يؤدي الى جعل العقد سارياً في مواجهة المقر(26). عرفنا من خلال ما تقدم ، بأنه يترتب على الاجازة ، تصحيح العقد الموقوف والعقد القابل للابطال ، بزوال التهديد بالبطلان واستقرار العقد صحيحاً بصورة نهائية . من جانب آخر ، يترتب على عدم إستعمال المتعاقد لخيار الاجازة أو النقص خلال المدة القانونية ، تصحيح العقد ،بزوال ما كان يتهدده من خطر البطلان ، وهذا ما سيتم التطرق اليه في الفرع التالي .

الفرع الثاني : التقــــادم

اذا أجيز العقد الموقوف ، أصبح نافذاً منتجاً لآثاره ، من وقت إنشاء العقد وعندها يسقط حق من يملك الاجازة في التمسك بأبطاله . أما قبل الأجازة فأنه لاينتج أثراً فيبقى موقوفاً حتى يُجاز أو يُردْ ، وهذا من شأنه أن يطيل أمد توقف العقد ويجعل التعامل غير مستقر ، لذا رأى المشرع العراقي أن العقد الموقوف يجب أن لايبقى موقوفاً مدة طويلة ، دون أن تلحقه الاجازة أو النقص ، فأوجب أستعمال خيار الأجازة أو النقض خلال ثلاثة أشهر ، فأذا لم يصدر في خلال هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد عُدَّ العقد نافذاً ، وبذلك ، يسقط الحق في التمسك ببطلان العقد ، وعندها يستقر العقد صحيحاً بصفة نهائية غير مهدد بالبطلان(27)، وبذلك لايبقى العقد موقوفاً ، غير نافذ ، مدة طويلة الأمر الذي يؤدي الى عدم استقرار التعامل وزعزعته مدة قد تطول ما دام العقد موقوفاً على اجازة صاحب الشأن(28). وعلى هذا ، فأن المشرع العراقي في القانون المدني ، قد وضع مدة تقادم واحدة لسقوط حق نقض العقد الموقوف(29)، وهي ثلاثة اشهر تبدأ من وقت ارتفاع الاكراه أو تبين الغلط أو انكشاف التغرير ، أما اذا كان سبب التوقف نقص أهلية المتعاقد ، فتبدأ المدة من الوقت الذي يزول فيه هذا السبب او من الوقت الذي يعلم فيه المالك بصدور العقد .

وعليه ، يجب على من توقف العقد لمصلحته ، ان يبت في مصير العقد ، خلال هذه المدة ، بالأجازة أو الرفض ، فأذا مضت المدة دون ان يصدر منه مايدل على الاجازة أو الرفض عدَّ العقد نافذاً مرتباً لآثاره ، بأثر رجعي يمتد الى وقت ابرام العقد(30). من هذا يتبين بأن المشرع العراقي قد حدد مدّة مناسبة لصدور الاجازة أو الرفض ، وبأنتهاءها دون أن يبين المتعاقد موقفه ، يُصَححْ العقد الموقوف بصورة نهائية ويتخلص نهائياً من مرحلة التهديد بالبطلان، التي كان يتصف بها خلال تلك المدة . وتخرج من هذا ، حالة ما إذا كان سبب التوقف راجعاً الى مجاوزة الوكيل حدود وكالته ، فقد عالجه القانون المدني معالجة مختلفة عن حالات التوقف ،إذ أتاح للغير المتعاقد مع الوكيل أن يُنهي حالة التوقف المقررة لمصلحة الأصيل بأن خوله في المادة (944/ف2) ، ان يحدد للموكل ميعاداً مناسباً يجيز فيه التعاقد ، فأذا لم تصدر الأجازة في هذا الميعاد ، تحلل من العقد(31)، يتضح من ذلك ، بأن هذا العقد يكون قابلاً للتصحيح عن طريق الاجازة فقط ، ويجب ان تصدر خلال المدة التي يحددها المتعاقد مع الوكيل . أما عند انتهاء تلك المدة دون صدور الاجازة أو النقض فيعد ذلك نقضاً للعقد وليس تصحيحاً له ، بخلاف القاعدة العامة في الأجازة. وكذلك الحال ، في القانون المدني المصري ، إذ يصحح العقد القابل للأبطال، عن طريق التقادم ، ففوات الزمن يُسقط الحق في ابطال العقد ، وبذلك يتم تصحيح العقد فيستقر صحيحاً بصورة نهائية(32). وهذا يعني ، أن الحق في ابطال العقد يسقط بالتقادم ، اذا مضت المدة المقررة فلا يجوز بعد ذلك ابطاله ، لاعن طريق الدعوى ولا عن طريق الدفع وبذلك يستقر العقد نهائياً بعد أن كان مهدداً بالبطلان(33). فيصحح العقد ويزول عنه التهديد بالبطلان بأثر رجعي يمتد الى وقت ابرامه ، ويصبح صحيحاً بصفة نهائية بعد أن كان مهدداً بالبطلان . وعلى هذا ، فالتهديد بالبطلان لايستمر الا لمدة محددة قانوناً(34)، فأذا إنقضت تلك المدة ، دون أن يستعمل المتعاقد حقه في أبطال العقد ، سقط ذلك الحق وزال التهديد بالبطلان ، وتدعمت بذلك صحة العقد وتأيدت(35).

فبالتقادم يزول عن العقد خطر البطلان الذي كان يتهدده نتيجة ما يشوبه من عيب ، فآثار هذا العيب وليس العيب نفسه ، قد سقطت بأنتهاء تلك المدة . فالتقادم ، أي مضي المدة ، لايؤدي الى أي تغيير في عنصر من عناصر العقد ، فهو يطهر العقد من أثر العيب دون العيب نفسه ، واثر العيب يتمثل بجعل العقد متردداً بين الصحة والبطلان ، فيزول ذلك التهديد بالتقادم ويصبح العقد تام الصحة بعد ان كان غير مكتمل الصحة ، فلا يجوز بعد ذلك طلب ابطاله(36). وعلى وفق للمادة (140) من القانون المدني المصري ، فأن الحق في التمسك بأبطال العقد يتقادم بمضي ثلاث سنوات أو خمس عشرة سنة تحتسب الأحوال وبأقصر الاجلين ، الأول من وقت انقطاع الاكراه أو انكشاف الغلط أو التدليس ، والأجل الثاني من وقت تمام العقد ، أما في حالة نقص الاهلية ، فيكون تقادم الحق في التمسك بأبطال العقد بمضي ثلاث سنوات من وقت زوال نقص الأهلية ، وذلك بصرف النظر عن المدة التي مضت من وقت التعاقد. وقد تضمن القانون المدني الفرنسي ، سقوط حق التمسك بالابطال في العقد القابل للابطال ، عند مضي المدة التي حددها القانون دون إستعمال خيار الاجازة أو النقض من قبل من له الحق في ذلك ، وعندها يصبح العقد كامل الصحة بعد أن كان متردداً بين الصحة والبطلان ، وتصحيحه يتم عن طريق زوال التهديد بالبطلان(37). وهذا ما تضمنته المادة (1304) منه، التي تتضمن سقوط حق التمسك بالابطال ، وتصحيح العقد المهدد بالبطلان ، بمضي خمس سنوات ، إذا لم يكن هناك قانون خاص يحدد مدة أقصر من ذلك(38).وهذه المدة المحددة بموجب النص المذكور ، تخص فقط دعاوى البطلان النسبي ، أما دعاوى البطلان المطلق فتخضع لمدة التقادم المنصوص عليها في المادة (2262) التي تسقط فيها دعوى البطلان بمضي ثلاثين سنة(39)، وهذا التقادم يؤدي الى سقوط دعوى البطلان دون الدفع به(40). ان التقادم الذي جاءت به المادة (1304) من القانون المدني الفرنسي يرجع أساسه الى قرينة الاجازة الضمنية ، إذ أن القانون قد إفترض بأن المتعاقد يرفض التمسك بالبطلان عند إنقضاء المدة القانونية التي كان يجب عليه في خلالها اقامة دعوى البطلان ، مما يعني ضمناً ، إنه قَبِلَ ضمناً تصحيح العقد ، فيصبح العقد كامل الصحة بعد انقضاء ذلك التقادم(41). ولابد من الاشارة الى إن المدة القانونية التي يسقط بها حق التمسك بالأبطال ، تعد مدة تقادم ، وليس مدة سقوط ، فهي قابلة للتوقف والانقطاع(42)، كما هو الحال في القانون المدني العراقي والمصري . وعلى وفق المادة (1304) تبدأ المدة من الوقت نفسه الذي تُستطاع فيه الأجازة ، أي من تاريخ اكتشاف الغلط أو التدليس أو زوال الاكراه أو من تاريخ بلوغ سن الرشد أو الأذن ، أما بالنسبة للعقد الصادر من أشخاص قد بلغوا سن الرشد وهم تحت الوصاية والحماية ، فمن تاريخ العلم بها ، ومن تاريخ الوفاة بالنسبة لورثة ناقص الأهلية(43). ومع ذلك ، فأن هذه المدة ( خمس سنوات ) لاتطبق بصورة مطلقة في جميع حالات البطلان النسبي ، فأذا وجد نص خاص يُشير الى مدة تقادم يسقط فيها حق الابطال بأقل من خمس سنوات ، طُبِق هذا النص ، وهذا واضح في نص المادة (1674) من القانون المدني الفرنسي ، الذي يشير الى ان دعوى البطلان النسبي في حالة بيع عقار بغبن يفوق 7/12 من الثمن ، تسقط اذا لم تُرفع من قبل بائع العقار خلال سنتين من تاريخ البيع(44).

يتبين من كل ما تقدم في هذا الموضوع ، إن الأجازة والتقادم وسائل لتصحيح العقد الذي يتردد بين الصحة والبطلان ،حيث تكون صحته غير مكتملة ، فيأتي التقادم والأجازة لتأكيد صحة هذا العقد وجعله صحيحاً بصورة نهائية غير قابل للتهديد بالبطلان بعد ذلك ، دون أن تتضمن هذه الوسائل أيَّ تغيير أو مساس في هذا العقد ، فبقيت عناصر العقد على حالها ، فكان اثر التقادم والاجازة ، تطهير ذلك العقد من آثار العيب الذي لحق به أي تخليصه من التأرجح بين البطلان والصحة ،وزوال الخطر الذي يهدده بالزوال ، لذا لانحتاج هنا الى أي تغيير في عنصر من عناصر العقد المهدد بالبطلان ، سواء بالأضافة أو بالأنقاص، ما دمنا لانشترط إزالة العيب وإنما إزالة آثاره . ومع ذلك ، فأن هناك وسائل تشريعية أخرى ، تصحح العقد المهدد بالبطلان عن طريق إزالة ما يشوبه من عيب ، كونها تتضمن تغييراً في عنصر من عناصر العقد .

__________________

1- فقد نصت المادة (136/ف1 ) من قانوننا المدني (( اجازة العقد الموقوف تكون صراحة أو دلالة وتستند الى الوقت الذي تم فيه العقد . ويشترط في صحتها وجود من يملكها وقت صدور العقد ولايشترط قيام العاقدين او المالك الاصلي او المعقود عليه وقت الاجازة )). وقد ورد في المادة (592/ف2) من قانوننا المدني ، مايدل على ان الاجازة أثرها تصحيح العقد الموقوف إذ جاء فيه (( على إن الشراء في الاحوال المنصوص عليها في الفقرة السابقة يصح أذا اجازه من تم البيع لحسابه)).

وقد ورد في المادة (551/ف1) من القانون المدني الاردني ، الذي أخذ بفكرة العقد الموقوف ، ما يشير بوضوح الى ان الاجازة تعد طريقاً لتصحيح العقد الموقوف إذْ جاء فيها (( اذا أقر المالك البيع سرى العقد في حقه وأنقلب صحيحاً في حق المشتري )) ، حيث عدّ ان عقد بيع ملك الغير موقوفاً على اجازة المالك ، وهذه الاجازة تؤدي الى تصحيح العقد وجعله صحيحاً بصورة نهائية بعد ان كان موقوفاً . انظر في تفصيل ذلك ، الدكتور منذر الفضل والدكتور صاحب الفتلاوي /شرح القانون المدني الاردني – العقود المسماة /دار الثقافة للطباعة والتوزيع والنشر/الاردن /1996/ص154-156.

2- انظر د. سمير عبد السيد تناغو: مصادر الالتزام/القاهرة/1999-2000/ص104 ، وانظر كذلك نص المادة (139) من القانون المدني المصري حيث جاء فيها :

(( ا- يزول حق ابطال العقد بالأجازة الصريحة أو الضمنية .2- وتستند الاجازة الى التاريخ الذي تم في العقد دون اخلال بحقوق الغير)).وكانت الاشارة الى ان الاجازة هي تصحيح للعقد القابل للابطال، قد وردت بشكل واضح فيما يقابل هذا النص ، من المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري وهو المادة (198 ) منه ، إذ جاء فيه: ((العقد الباطل بطلاناً نسبياً تصححه الاجازة الصريحة ،كما تصححه الأجازة الضمنية)) نقلاً عن الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد / نظرية الالتزام بوجه عام / الجزء الاول/ القاهرة/ مطبعة جرينبرغ /1952/ص514 هامش (1) . اما القانون المدني الفرنسي ، فقد عدَّ الأجازة كوسيلة لتصحيح العقد القابل للأبطال ، وذلك في المادة (1338) منه ، والتي جاء فيها : (( لايكون تأييد أو أجازة الالتزام الذي أجازه القانون قبل دعوى البطلان او الفسخ صحيحاً إلا إذا إشتمل على مادة الالتزام ذاتها ، وذكر أسباب دعوى الفسخ ، والنية في اصلاح العيب الذي الذي برر هذه الدعوى .

وعند عدم وجود عقد التأييد فأنه يكتفي بتنفيذ العمل اختبارياً من بعد الزمن الذي كان يمكن فيه تصحيحه أو تأييده . وهذا التأييد أو الاجازة أو تنفيذ العمل اختيارياً في الاشكال والوقت الذي حدده القانون يتضمن التنازل عن الوسائل والدفوع التي كان يمكن أن يعترض بها على العمل ، ولكن من غير أن يضر هذا بحقوق الغير)).

(( L’acte de cofirmation ou ratification d’une obligation contre Laquelle la loi admet l’action en nullite’ ou en rescision n’est valable que lorsequ’on y trouve la substance de cette obligation، la mention du motif de l’action en rescision ، et l’intention de re’parer le vice sur lequel cette action est fonde’e. A de’faut d’acte de confirmation ou ratification il suffit que l’obligation soit exe’cute’ volontairement apre’s l’e’poque a’ laquelle l’obligation pouvait e’tre valablement confirme’e ou ratifie’e.

La confirmation ،ratification ،ou e’xecution volontaure dans les formes et l’e’poque determine’es par la loi: emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait opposer contre cet actes ،sans pre’judice ne’anmoins du droit des tiers)).

3- استاذنا الدكتور النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام /مطبعة المعارف /بغداد/ 1949/ص155.

4-د. عبد المنعم فرج الصدة : مصادر الالتزام / مكتبة ومطبعة مصطفى الحلبي / القاهرة /1960/ص286 ، وبالمعنى نفسه عرفها ، د. عبد الفتاح عبد الباقي : موسوعة القانون المدني المصري / نظرية العقد والأرادة المنفردة / دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي / مطبعة النهضة / القاهرة/ 1984/ص473.

5- د. شمس الدين الوكيل /دروس في العقد وبعض احكام الالتزام /الطبعة الاولى /مطبعة المعارف /الاسكندرية /1961/ص132.

6- د. محمد جبر الألفي /الفضالة دراسة موازنة في الفقه الاسلامي وقوانين بلدان الشرق الاوسط /جامعة اليرموك /الاردن/2000/ص95.

7- د. نظرية العقد في قوانين البلادالعربية /مكتبة المحكمة العليا /بدون سنة طبع /ص404.

8- انظر في ذلك د. عبد الرزاق حسن فرج : نظرية العقد الموقوف في الفقه الاسلامي دراسة مقارنة بالقانون المدني / دار النهضة العربية/ القاهرة/1969 /ص223.

9- وعليه ، فلا نتفق مع الاستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري فيما ذهب إليه في مؤلفه مصادر الحق/الجزء الرابع /ص95، إذ ذكر بأنه عند اجازة المشتري لعقد بيع ملك الغير يزول البطلان ويبقى عدم السريان .

10- انظر في هذا المعنى ، د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن /مصدر سابق/ص82-84.د.شمس الدين الوكيل /مصدر سابق/ص133. د. سمير عبد السيد تناغو: مصادر الالتزام/القاهرة/1999-2000/ص104. د. أحمد يسري : تحول التصرف القانوني /دراسة مقارنة للمادة (144) من القانون المدني المصري على اساس المادة (140) من القانون المدني الألماني / رسالة دكتوراه من جامعة هيد لبرج/ألمانيا/مطبعة الرسالة /مصر/1958/ص105.

11- وهذا ماذهب إليه الدكتور احمد شوقي محمد عبد الرحمن: اجازة العقد القابل للابطال/المطبعة العربية الحديثة/مصر/1983/ص22، 48.

12- ومن هؤلاء ، د. أحمد يسري /مصدر سابق /ص122، د. أحمد حشمت أبو ستيت : نظرية الالتزام في القانون المدني الجديد/الكتاب الاول/ مصادر الالتزام/ الطبعة الثانية/مطبعة مصر/القاهرة/1954/ص247.

13- فقد جاء في المادة (592/ف2) من قانوننا المدني مايلي : (( على إن الشراء في الأحوال المنصوص عليها في الفقرة السابقة يصح اذا أجازه من تم البيع لحسابه ،….)) . أما المادة (481) من القانون المدني المصري فقد نصت على انه ((يصح العقد في الأحوال المنصوص عليها في المادتين السابقتين إذا أجازه من تم البيع لحسابه )).

14- انظر د. عبد العزيز المرسي حمود : نظرية إنقاص التصرف القانوني في القانون المدني المصري ” دراسة تحليلية وتأصيلية مقارنة ” /رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية الحقوق / جامعة عين شمس / 1988/ص18/هامش (1) ، د. صاحب عبيد الفتلاوي : تحول العقد في ضوء متطلبات التحول الاشتراكي / رسالة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون /جامعة بغداد/ مسحوبه على آلة الرونيو /1986/ص201. وفي هذا المعنى ، انظر في الفقه الفرنسي

TERRE’، SIMLER ،LEQUETTE ،op. cit ،396.

15- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد / نظرية الالتزام بوجه عام / الجزء الاول/ القاهرة/ مطبعة جرينبرغ /1952/ص501/هامش (2).

16- د. السنهوري /الوسيط /الجزء الاول/مصدر سابق/ص516.

17- انظر في هذا المعنى:

TERRE’ ، SIMLER et LEQUETTE ، op . cit ، p .395.

PLANIOL et RITPERT :Traite’ Partique de droit civil Francais ،T.6 ، paris،1930، p.422. FLOUR ،AUBERT et SAVEX ، op .cit ،p.250 .

وانظر عدة قرارات لمحكمة النقض الفرنسية أشير اليها المصدر الاخير ، تضمنت تصحيح العقد القابل للابطال ، عن طريق إجازته ، ومن هذه القرارات :

Com،4 Janv ،1971 ،Bull ،civ ،Iv ، no 2،Defre’ois ،1972 ،art 30216 ،p.1451.

18- وفي هذا نتفق مع الدكتور احمد شوقي محمد عبد الرحمن/مصدر سابق/ص7.

19- د. فتحي عبد الرحيم عبد الله :العناصر المكونة للعقد كمصدر للالتزام في القانونين المصري والانكليزي المقارن/ كلية الحقوق / جامعة المنصورة /1978/ص460.

20- فقد أجمع الفقه على ان الأثر المترتب على الاجازة ، هو زوال التهديد بأبطال العقد الذي كان يتهدد العقد بسبب العيب الذي يشوبه ويجعله موقوفاً او قابلاً للأبطال ، إذ يستقر العقد صحيحاً بزوال الخطر الذي يتهدده .ومن هؤلاء الفقهاء د. السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني /الجزء الاول /مصدر سابق/ص516 ،د. احمد يسري /مصدر سابق /ص105، استاذنا الدكتور حسن علي الذنون /مصادر الالتزام /مصدر سابق/ص157 ، د.عبد المنعم فرج الصدة /مصادر الالتزام /مصدر سابق/ص280 ، د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن /مصدر سابق/ص81-82 . عبد الفتاح عبد الباقي /مصدر سابق/ص476 ،د. صاحب عبيد الفتلاوي /مصدر سابق /ص194.

ومن الفقه الفرنسي :

TERRE ،SIMLER et LEQUETTE ،op.cit ،p.400.

وقد رتب القضاء العراقي على الأجازة تصحيح العقد الموقوف وذلك في عدة قرارات صادرة من محكمة تمييز العراق منها .

قرار رقم 61/استئنافية /1969 في 26/10/1969 /منشور في قضاء محكمة تمييز العراق /المجلد السادس /وزارة العدل /ص244، وقرار 983 /مدنية رابعة/974في 21/4/1975 /مجموعة الاحكام العدلية /العدد الثاني/السنة السادسة /1975 /ص21.

وانظر كذلك في القضاء المصري،القرارات الصادرة من محكمة النقض المصرية :

الطعن 449 لسنة 26 ق في 3/5/1963 /مجموعة المبادئ التي قررتها محكمة النقض /طبع1980/ص770،وكذلك الطعن 1297 لسنة 56 ق في 29/11/1990 /مجموعة الاحكام الصادرة من الدوائر المدنية والتجارية ودوائر الاحوال الشخصية /السنة 47/الجزء الثاني/1996/ص387.

21- انظر في هذا :

MARTY et RAYNAUD ،op.cit ،p .231 ،TERRE’ ،SIMLER et LEQUETTE،op .cit ،p .396.

وقد اشار الى هذا ، صراحة ، الدكتور عبد العزيز المرسي حمود /مصدر سابق/ص18 هامش(1) .

22- ومن هؤلاء الفقهاء د. عبد الحكم فودة /البطلان في القانون المدني /مصدر سابق /ص493 ، د. شمس الدين الوكيل /مصدر سابق /ص132، د. غني حسون طه /مصدر سابق/ص287،أوبري ورو/الجزء الرابع /ص385 نقلاً عن استاذنا الدكتور حسن علي الذنون / النظرية العامة للالتزام مصادر الالتزام /مطبعة المعارف /بغداد/ 1949/ص157.

23- انظر في هذا المعنى ، الدكتور سليمان مرقس : نظرية العقد / القاهرة/ دار النشر للجامعات المصرية/ 1956/ص287.

24- د. عبد المنعم فرج الصدة /نظرية العقد في قوانين البلاد العربية /مصدر سابق /ص403، د. انور سلطان / مصادر الالتزام /مصدر سابق /ص277.

ويصلح هذا التمييز بالنسبة للقانون المدني المصري والفرنسي ، ولايصلح بالنسبة للقانون العراقي الذي أخذ بفكرة العقد الموقوف الذي جعل العقد موقوفاً على إجازة المالك الحقيقي . انظر المادة (135/ف1،2) من قانوننا المدني .

25- ومن هؤلاء الفقهاء : د.شمس الدين الوكيل /مصدر سابق /ص133، د. عبد الفتاح عبد الباقي /مصدر سابق /ص474 هامش(1).

26- وهذا ماأكده صراحة الاستاذ الدكتور السنهوري /في مصادر الحق/الجزء الرابع /مصدر سابق /ص95. وهو ما جاءت به المادة (467/ف1) من القانون المدني المصري حيث نصت على إنه (( اذا أقر المالك البيع سرى العقد في حقه وأنقلب صحيحاً في حق المشتري )).

27- فقد جاء في المادة (136/ف1 ) من قانوننا المدني (( ويجب أن يستعمل خيار الاجازة او النقص خلال ثلاثة اشهر فاذا لم يصدر في هذه المدة ما يدل على الرغبة في نقض العقد اعتبر العقد نافذاً )). اما الفقرة الثانية من هذه المادة فقد جاء فيها (( ويبدأ سريان المدة اذا كان سبب التوقف نقص الاهلية من الوقت الذي يزول فيه هذا السبب أو من الوقت الذي يعلم فيه الولي بصدور العقد . واذا كان سبب التوقف الاكراه أو الغلط أو التغرير فمن الوقت الذي يرتفع فيه الاكراه أو يتبين فيه الغلط أو ينكشف فيه التغرير . واذا كان سبب التوقف انعدام الولاية على المعقود عليه فمن اليوم الذي يعلم فيه المالك بصدور العقد )).

28- فقد جاء في المذكرة الايضاحية المختصرة لمشروع القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 (( ان المشرع العراقي استجد تحديد مدة للأجازة في البيع الموقوف ولايخفى ما في هذا التحديد من الضرورة لاستقرار العقد )) نقلاً عن د. عبد الرزاق حسن فرج /مصدر سابق /ص122.

29- وفي هذا الصدد ، يجب التفرقة بين عدم الاجازة وهو عمل سلبي يؤدي الى تصحيح العقد الموقوف، وبين رفض الاجازة وهو عمل ايجابي يتم عن طريق التمسك ببطلان العقد، وعندئذٍ يتحدد مصير العقد الموقوف بالبطلان وليس التصحيح … انظر في هذا المعنى :د. محمد زكي عبد البر : العقد الموقوف في الفقه الاسلامي وفي القانون المدني العراقي وما يقابله في القانون المدني المصري / مجلة القانون والاقتصاد/ العدد الاول والثاني/ السنة 25/ مارس ويونيو / 1955/ص145-146.

30- انظر في هذا ، قرار محكمة تمييز العراق ، رقم (2902)/ادارية /984/1985 في 2/7/1985 /منشور في المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز /قسم القانون المدني /اعداد ابراهيم المشاهدي /بغداد /1988 /ص23، وكذلك قرار رقم (1519)حقوقية /79 في 12/11/1979 استئناف بغداد بصفتها التميزية /اشار اليه خالد عبد الغني عزوز الياسري /العقد الموقوف/بحث مقدم الى المعهد القضائي /وزارة العدل /ص129.

31- انظر في ذلك الاستاذ الدكتور عبد المجيد الحكيم ، الاستاذ عبد الباقي البكري، الاستاذ المساعد محمد طه البشير : الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي/مصادر الالتزام /كلية القانون/جامعة بغداد/1980/ص117.

32- فقد جاء في المادة (140) من القانون المدني المصري (( 1- يسقط الحق في ابطال العقد اذا لم يتمسك به صاحبه خلال ثلاث سنوات .2- ويبدأ سريان هذه المدة في حال نقص الأهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا السبب ، وفي حالة الغلط او التدليس من اليوم الذي ينكشف فيه وفي حالة الاكراه من يوم انقطاعه وفي كل حال لايجوز التمسك بحق الأبطال لغلط أو تدليس أو اكراه اذا انقضت خمس عشرة سنة من وقت تمام العقد )). وتقابلها في القانون المدني السوري ، المادة(141) منه ، فيما عدا تقصير مدة سقوط الحق في ابطال العقد ، لمدة سنة واحدة فقط .

33-د. عبد المنعم فرج الصدة /مصادر الالتزام /مصدر سابق /ص291، د. عبد الفتاح عبد الباقي /مصدر سابق /ص478. د. أحمد حشمت أبو ستيت : نظرية الالتزام في القانون المدني الجديد/الكتاب الاول/ مصادر الالتزام/ الطبعة الثانية/مطبعة مصر/القاهرة/1954 /ص256.

34- بينما في القانون الانكليزي لم يتم تحديد مدة معينة ، يتم من خلالها استعمال حق الابطال ، في العقد القابل للابطال ، فالتقادم في هذا القانون ، يتحقق إذا لم يتمسك بالابطال من له الحق فيه ، خلال مدة معقولة يقدرها القاضي تحتسب منذ زوال سببه ومن ثم تتأكد صحة العقد ، ويتم تصحيحه .انظر في ذلك ، الدكتور د.فتحي عبد الرحيم عبد الله :العناصر المكونة للعقد كمصدر للالتزام في القانونين المصري والانكليزي المقارن/ كلية الحقوق / جامعة المنصورة /1978.ص468.

35- انظر في تصحيح العقد القابل للابطال بالتقادم عن طريق سقوط الحق في ابطال العقد لمضي المدة التي قررها القانون ، قرار محكمة النقض المصرية /الطعن رقم (248) لسنة 56ق /جلسة 21/12/1992 ، منشور في المكتب الفني لمحكمة النقض /مجموعة الاحكام الصادرة في الدوائر المدنية والتجارية ودوائر الاحوال الشخصية /السنة السابعة والاربعون /الجزء الثاني /ص398.

36- أنظر في هذا المعنى ،د. عبد الحكم فودة : البطلان في القانون المدني والقوانين الخاصة / الطبعة الثانية/ المنصورة / دار الفكر والقانون / 1999 /ص520، د. عبد الحي حجازي/مصدر سابق /ص333.

-37 TERRE’ ، SIMLER et LEQUETTE ،op .cit ، p .405.

38- فقد نصت المادة (1304) المعدلة بقانون 3/1/1968 ، على إنه (( في كل الاحوال التي يكون فيها دعوى البطلان او الفسخ للاتفاقات غير محددة بمدة اقل بواسطة قانون خاص فأن مدتها خمس سنوات ، هذه المدة لاتبدأ في حالة الاكراه إلا من اليوم الذي يزول فيه ،وفي حالة الغلط أو التدليس من اليوم الذي ينكشف فيه ، والمدة لاتبدأ بالنسبة لتصرفات القصر الا من يوم بلوغ سن الرشد أو الأذن وبالنسبة لتصرفات البالغ الموضوع تحت الحماية فمن يوم العلم .ولاتبدأ المدة ضد ورثة ناقص الاهلية الا من يوم الوفاء . اذا لم تكن قد بدأت قبل ذلك )).

(( Dans tous les cas ou l’action en nullite’ ou en rescision d’une convention n’est pas limite’e a’ un moindre temps par une loi particulie’re . cette action dure cinq ans Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour ou’ elle a cesse’ ; dans le cas d’erreur ou de vol ،du jour ou’ ils ont e’te’ de’couverts ،Le temps ne court ، a’ l’e’gard des actes faits par un mineur ،que de jour de la majorite’ ou de l’emancipation ; et l’e’gard des actes faits par un mineur .que du jour ou il en a eu connaissance .alorsq’uil e’tait en situation de les refaire valablement que du jour du de’ce’s ،s’il n’a commence’ a’ corir auparavant)).

39- انظر تفصيل سقوط دعوى البطلان المطلق ص116-117 من الاطروحة.

40- انظر في هذا :

MARTY et RAYNAUD ، op .cit ،p 235 ، WEILL et TERRE’ ،op.cit ، p.325.

41- TERRE’ ، SIMLER et LEQUETTE ،op .cit ، p .405.

وقد أُشير في هذا المصدر الى موقف القضاء الفرنسي المتمثل بسقوط حق المتعاقد في ابطال العقد بعد مضي خمس سنوات ، وذلك في قرارات عديدة ، منها :

Cass ،Ass، Plen ،28 MAI 1982 ،Bull ، civ ، no 3 ،p 5. D . 1983 ،117 concl ، CABANNES ،et p. 349.not GAILLARD. Cass ، 3e civ ،15 avril ،1980 ،Bull ،civ، III ، n o 73 ، p.54 ، D ،1981 ،inf rap . p.314. note ، J .CHESTIN ، De fre’nois ،1981 ، 853 .obs ،AUBERT ،RTD ،civ ،1981 ، p.155.

-42 TERRE’ SIMLER et LEQUETTE ،op. cit ،p.405.

-43 TERRE’ ، SIMLER et LEQUETTE ،op .cit ،p .406.

وانظر في ذلك ، نص المادة (1304) من القانون المدني الفرنسي .

-44FLOUR et AUBERT ،les obligation ،L ‘acte Juridique ،ARMAD COLIN ،1998، p.258.

اعادة نشر بواسطة لويرزبوك .

تصحيح العقد الموقوف والعقد القابل للابطال دون تغيير في عناصر العقد